Висновок
За результатами аналізу наявності підстав для обрання та застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 4 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 02.04.2020).
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, дотримання законодавства під час укладення договору про закупівлю – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов’язує вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» (зі змінами) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); наявність підстав для обрання та застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 02.04.2020); оприлюднення інформації про закупівлю; дотримання законодавства під час укладення договору про закупівлю.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік з додатками та змінами до них; повідомлення про намір укласти договір; пояснення Комунального некомерційного підприємства «Корсунь-Шевченковский Центр первинної медико-санітарної допомоги» Корсунь-Шевченківської районної ради, отримане 17.04.2020 через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель; договір від 16.04.2020 № 115 про закупівлю.
Проведеним аналізом наявності підстав для обрання та застосування переговорної процедури закупівлі UA-2020-04-03-000570-b відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 02.04.2020) встановлено, що переговорну процедуру для закупівлі лікарських засобів Комунальним некомерційним підприємством «Корсунь-Шевченковский Центр первинної медико-санітарної допомоги» Корсунь-Шевченківської районної ради обрано без наявних підстав.
Так, пунктом 4 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 02.04.2020) визначено, що переговорна процедура застосовується, як виняток у разі, якщо замовником двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників.
Усунення порушень
Звіт замовника від 28.04.2020
Заперечення на висновок.
На момент проведення даної процедури, ст. 164 -14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) містила вичерпний перелік правопорушень у сфері законодавства про закупівлі. До нього увійшли: закупівля товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації цих торгів і тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.
Жодне з вище зазначених порушень не було допущене Замовником при оголошенні та подальшого проведення даної процедури закупівлі.
Разом з цим відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 N 1-рп/99 надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті.
Діюча на сьогодні норма ст. 164 -14 КУпАП не застосовується до даної переговорної процедури, так як не має зворотної дії в часі, а також збитків бюджету не завдано.
Станом на сьогодні відсутня можливість розірвати даний договір, так як більша частина ліків була поставлена та спрямована на надання невідкладної медичної допомоги населенню.
Запити й пояснення
14.04.2020 · ДАСУ: Запит замовнику на пояснення
У межах проведення моніторингу закупівлі «Лікарські засоби різні - 37 найменувань» ДК 021:2015: 33600000-6 — Фармацевтична продукція (інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2020-04-03-000570-b) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 7¹ Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держуадитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, виникла необхідність в отриманні пояснення з наступного питання:
- чому для закупівлі лікарських засобів різних обрано переговорну процедуру відповідно до пункту 4 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо попередня процедура UA-2020-02-10-000077-b відкритих торгів відмінена за лотом, а пунктом 4 частини другої статті 35 Закону «Про публічні закупівлі» не передбачено застосування переговорної процедури у разі, якщо торги відмінено частково (за лотом)?
Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучене їх документальне підтвердження.
17.04.2020 · Замовник: Про надання інформації
Враховуючи позицію Уповноваженого органу, яка викладена у листі Міністерства № 3304-06_26774-06 від 02.08.2017 (додається), а саме:
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) замовник відміняє торги у випадках, встановлених у цій статті Закону. При цьому торги може бути відмінено частково (за лотом).
Згідно ч. 2 ст. 31 Закону замовник має право визначити торги такими, що не відбулися, у випадках, встановлених у цій статті Закону. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).
Таким чином, якщо за лотом(ами) торги відмінено або визнано такими, що не відбулися, та у разі необхідності здійснення нової закупівлі, замовник здійснює таку закупівлі, керуючись вартісними межами, визначеними в ст. 2 Закону.
Так, у разі якщо вартість закупівлі є меншою відповідних вартісних меж, визначених ст. 2 Закону, замовник здійснює таку закупівлю без застосування процедур, передбачених ст. 12 Закону.
Водночас, у разі якщо вартість таких закупівель є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладання договору.
Але в такому випадку, слід також враховувати думку перевіряючих органів та громадських організацій, дехто з них вважає, що очікувана вартість, в цілому, предмета закупівлі, згідно річної потреби, з урахуванням ст. 2 Закону, зобов’язує проведення відповідних процедур закупівлі, тому потрібно оголошувати відкриті торги повторно по тим лотам, які були відмінені, або визнані такими, що не відбулися.
Підсумовуючи вище викладене, Замовник самостійно приймає рішення про укладання договору без проведення відповідної процедури (з публікацією звіту про укладений договір у разі якщо сума 50 тисяч та більше), або оголошує повторну процедуру закупівлі за відповідними лотами.
Проаналізуємо практичні аспекти застосування переговорної процедури закупівля за п.4 ч.2 ст.35 Закону (дві відміни).
Основною процедурою закупівель є – відкриті торги, але як виняток Замовник може здійснити закупівлю шляхом застосування переговорної процедури закупівлі.
Один із випадків застосування переговорної процедури передбачено п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон), якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Отже аналізуємо дану норму. Стаття 1 Закону містить визначення основних термінів (понять), п. 18 ст. 1 Закону дає нам поняття предмету закупівлі: «предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом» (Наказ від 17.03.2016 № 454).
Застосування переговорної процедури закупівлі, за вище зазначеної підстави, не містить обмежень стосовно очікуваної вартості предмета закупівлі, а також кількості (обсягу). Головне не змінними мають бути:
- предмет закупівлі;
- технічні та якісні характеристики предмета закупівлі;
- вимоги до учасника.
Стосовно закупівлі лікарських засобів, Міністерством економічного розвитку і торгівлі України та Міністерством охорони здоров'я України на виконання рекомендацій Антимонопольного Комітету України "Про здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, запобігання порушення законодавства про заходи економічної конкуренції" від 30.03.2018 № 4-рк, надісланих листом від 06.04.2018 № 126-29/04-4251, а також абзацу 3 пункту 3 розділу 7 Рішення з окремих питань витягу з протоколу № 37, прийнятого на засіданні Кабінету Міністрів України 26.09.2018, проаналізовано проблемні питання, що виникають у замовників під час закупівлі лікарських засобів, спільно з Антимонопольним комітетом України проведено робочі зустрічі з замовниками, учасниками та експертами, за результатами яких підготовлено рекомендації щодо здійснення таких закупівель.
Під час визначення очікуваної вартості закупівлі лікарських засобів замовникам рекомендується аналізувати інформацію про ціни аналогічних лікарських засобів, яка може міститься в наступних джерелах:
1) у відкритих інформаційних джерелах;
2) в електронній системі закупівель;
3) у рішеннях Міністерства охорони здоров'я України щодо цін на лікарські засоби, які закуплені із залученням міжнародних спеціалізованих організацій поточного року;
4) у договорах про закупівлю аналогічних лікарських засобів за поточний рік або у разі відсутності інформації про ціни поточного року - за останні два роки;
5) у Реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби, ведення якого передбачено наказом Міністерства охорони здоров'я України від 18.08.2014 № 574 "Про затвердження Положення про реєстр оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, порядок внесення до нього змін та форм декларації зміни оптово-відпускної ціни на лікарський засіб та виріб медичного призначення", зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.09.2014 за № 1097/25874.
Відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17.03.2016 № 454, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №448/28578, замовники під час здійснення закупівлі лікарських засобів визначають предмет закупівлі за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника із зазначенням у дужках міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (далі - МНН).
З метою створення умов для добросовісної конкуренції серед учасників закупівель замовникам при закупівлі лікарських засобів для предметів закупівлі, очікувана вартість яких дорівнює або перевищує 200 тис. гривень та які містять два та більше лікарських засобів з різними МНН, рекомендується визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти) щодо кожного окремого МНН за умови, що вартість кожної окремої частини предмета закупівлі (лота) дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень.
У разі, якщо планується закупити комбіновані лікарські засоби (лікарські форми, що містять дві і більше активних фармакологічних речовини) замовник може визначити декілька МНН, що входять до складу такого комбінованого лікарського засобу, в межах однієї частини закупівлі (лоту).
У разі закупівлі наркотичних лікарських засобів, для реалізації яких необхідна окрема ліцензія Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, не рекомендується об'єднувати такі наркотичні засоби в одну частину закупівлі (лот) з іншими лікарськими засобами та відповідно рекомендується виокремлювати вимоги до постачання наркотичних та інших лікарських засобів.
Отже підсумовуючи вище викладене, закупівлю ліків рекомендують оголошувати по лотах, очікувана вартість яких 50 тисяч, та у разі якщо такий лот не відбувся, а таких лотів може бути декілька, згідно вище зазначеного роз'яснення, можна заключати прямі договора та публікувати звіт про укладені договори.
Нами як Замовником було проаналізовано Закон, який в цій частині містить прогалини, та відповідні рекомендації, а також нову редакцію Закону, в якій було допрацьовано та передбачено проведення переговорної процедури закупівлі за лотом, а саме:
Двічі відмінені відкриті торги через відсутність учасників:
Якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.
Зверніть увагу на те, що переговорну процедуру закупівлі можна провести і після двох відмін лоту. Наприклад, Замовник оголошував відкриті торги по лотах. І в обох відкритих торгах на 1 з лотів приходив 1 Учасник. Відповідно, після 2 таких відкритих торгів Замовник може провести на цей лот переговорну процедуру закупівлі.
При цьому не змінилась вимога щодо того, що предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Було прийняте рішення про проведення переговорної процедури закупівлі за даним предметом закупівлі (його частини).
І на останок, зазначаємо, що на сьогоднішній день норма статті 16414 Кодексу України про адміністративні правопорушення (поточна редакція) містить вичерпний перелік порушень законодавства про закупівлі:
- Здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.
Жодне з цих порушень не було допущене Замовником при оголошенні та подальшого проведення даної закупівлі.
27.04.2020 · Замовник: Роз'яснення змісту висновку та його зобов'язань
Розглянувши висновок моніторингу даної закупівлі просимо надати чітку кваліфікацію правопорушення у розрізі ст. 164 -14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП), редакція на момент проведення переговорної процедури закупівлі, оголошення № UA-2020-04-03-000570-b.
Слід зазначити, що порівняно із попередньою редакцією норма цієї статті, на момент проведення даної процедури, містила вичерпний перелік правопорушень у сфері законодавства про закупівлі. До нього увійшли: закупівля товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації цих торгів і тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.
Звертаємо увагу: в ч. 1 ст. 164-14 КУпАП немає уточнюючого сполучника «у тому числі». А це означає, що за цією статтею можуть кваліфікуватися лише ті правопорушення, які в ній перелічені. Раніше під дію даної норми підпадали всі порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Об'єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державних закупівель (див. Закон України "Про публічні закупівлі" (редакція до 19.04.2020 р.) - надалі Закон).
Відповідно до Закону, публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Об'єктивна сторона правопорушення виражається у вчиненні таких дій:
1) здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель;
2) оцінці пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації;
3) укладенні з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації;
4) неоприлюдненні або порушенні порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства;
5) ненаданні інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.
Всі склади правопорушень - формальні.
Суб'єкт адміністративного проступку - спеціальний (посадові особи) - ч. 1 ст. 164 -14 КУпАП; особливий (особи, на яких вже було накладено адміністративне стягнення за аналогічне правопорушення) - ч. 2 ст. 164 -14 КУпАП.
Суб'єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини як у формі умислу, так й у формі необережності.
Яке із вище зазначеного порушення було добущено Замовником під час проведення переговорної процедури закупівлі, оголошення № UA-2020-04-03-000570-b, а також на підставі чого розривати договір?
28.04.2020 · ДАСУ: Про надання роз'яснення
Інформація про встановлене порушення законодавства в частині наявності підстав для обрання та застосування переговорної процедури закупівлі викладено у пункті 2 розділу 2 Висновку про результати моніторингу закупівлі.
Враховуючи, що договір, укладений за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, та відповідно до вимог наказу Управління від 23.04.2018 № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення» в пункті 3 розділу 2 Висновку про результати моніторингу закупівлі міститься зобов’язання щодо усунення виявлених порушень (вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства).
При нагоді інформуємо, що статтею 16414 КУпАП передбачено адміністративне стягнення за вчинення правопорушення в частині застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (зі змінами).