Висновок
За результатами аналізу обґрунтування та наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); аналізу оприлюднення інформації про закупівлю дотримання законодавства під час укладення договору про закупівлю – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до законодавства та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі; дотримання законодавства під час укладення договору про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік з додатками та змінами до них; повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 24.01.2020; договір від 31.01.2020 № 74281; звіт про результати проведення процедури закупівлі.
Відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а відповідно до статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток за наявності виключного переліку підстав.
За результатами моніторингу встановлено, що у пункті 13 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
При цьому у пункті 14 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» Замовник зазначив, що Приватне Акціонерне товариство «Харківенергозбут» (далі ПрАТ «Харківенергозбут»), яке згідно отриманої ліцензії (Постановою НКРЕКП від 14.06.18 р. №429) почало здійснювати діяльність з постачання електричної енергії споживачам та на яке покладені функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території – адміністративній території Харківської області, є єдиним постачальником універсальних послуг, відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону.
Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності.
Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 01.01.2020 видано суб’єктам господарювання близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачають надання тимчасово у період з 01.01.2019 по 31.12.2020 універсальних послуг постачальником універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності. Таким чином замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг. Проте, це є правом замовника, а не його обов’язком.
З огляду на зазначене, здійснення закупівель електричної енергії споживачами, які є замовниками у розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкриті торги. Слід зазначити, що ПрАТ «Харківенергозбут», з яким Замовником укладено договір від 31.01.2020 № 74281, відсутнє у переліку природних монополій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які проводять діяльність у сфері енергетики, станом на 01.01.2020.
Перелік доступний на сайті регулятора за посиланням http://www.nerc.gov.ua та Антимонопольного комітету України за посиланням http://www.amc.gov.ua.
Слід зазначити, що протягом 2019 року Замовником не проводилися відкриті торги для закупівлі електричної енергії, які були відмінені через відсутність достатньої кількості учасників. Отже, Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону.
Запити й пояснення
06.05.2020 · Замовник: Заперечення до висновку про результати моніторингу
На підставі наказу від 07.04.2020 № 73 керівника Північно-східного офісу Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі UA-2020-01-24-002160-b (далі за текстом Аудитслужба). Предмет закупівлі: постачання електричної енергії. Замовник торгів Відділ освіти , молоді та спорту Первомайської районної державної адміністрації Харківської області, код 02146179 (далі - Замовник).
.
Висновок про результати моніторингу закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 30.04.2020р. (далі - висновок або моніторинг).
Замовник не погоджується з висновком моніторингу, що обґрунтовує наступним.
У висновку моніторингу вказано:
- «За результатами аналізу обґрунтування та наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- «Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону».
Зазначений висновок не узгоджується з нормами Закону України «Про публічні закупівлі» та спеціальних норм Закону України «Про ринок електричної енергії».
Аудитслужба у висновку моніторингу невірно тлумачить норму ст. 20 та п. 2 ч. 1 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
Стаття 20 цього Закону визначено, що процедура закупівлі відкриті торги застосовується як найбільш поширена процедура закупівлі. Слова, що «відкриті є основною процедурою закупівлі» не виключають право Замовника обирати і здійснювати інші процедури закупівлі.
Відповідно до норм зазначеного Закону Замовник обирає процедуру, з врахуванням підстав визначених цим Законом.
Замовником було обрано та проведено переговорну процедуру на підставі п. 2 ч. 1 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зазначеною нормою визначено, що переговорна процедура застосовується у разі: «відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи».
Аудитслужба безпідставно на свій розсуд тлумачить п. 2 ч. 1 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» як умову, яка може застосовуватись виключно, якщо постачальник є монополістом.
Просимо звернути увагу, що зазначеною нормою не передбачено жодного посилання на монопольне становище постачальника, тому таке тлумачення не відповідає закону.
Замовником здійснюється закупівля електричної енергії з врахуванням Закону України «Про публічні закупівлі» та з застосуванням норм Закону України «Про ринок електричної енергії».
Зазначеним законом визначено:
- право непобутового споживача на отримання універсальних послуг відповідно до цього Закону (ст. 58 Закону);
- універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно малим непобутовим споживачам; постачальник універсальних послуг не може відмовити малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії; визначення постачальника універсальних послуг здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України; постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії у порядку, визначеному правилами роздрібного ринку, та на умовах договору постачання універсальних послуг (ст. 63 Закону).
Враховуючи умови зазначених норм Замовником враховано, що діяльність постачальника універсальних послуг з постачання електричної енергії визначається Кабінетом Міністрів України і обмежується певною територією.
Наведені умови діяльності постачальників універсальних послуг обумовлюють висновок про відсутність конкуренції на території, на якій здійснює свою діяльність конкретний постачальник універсальних послуг.
Наявність у постачальника електричної енергії статусу постачальника універсальних послуг доводить, що такий постачальник визначений рішенням Кабінету Міністрів України і його послуги здійснюються на визначеній території.
Враховуючи норми Закону України «Про ринок електричної енергії» Замовник врахував, що за місцем знаходженням Замовника закупівля електричної енергії може здійснюватися саме у Приватного акціонерного товариство «Харківенергозбут» (Постанова НКРЕП від 11.12.2018 №1892 та лист від 07.08.2018 №7034/21.1/7-18). Про це було зазначено в обґрунтуваннях застосування переговорної процедури закупівлі. Зазначені обставини підтверджують відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин), що визначено однією з підстав застосування Замовником переговорної процедури закупівлі.
Враховуючи наведені обґрунтування, вважаємо, що висновок моніторингу не узгоджується з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» та з спеціальними нормами Закону України «Про ринок електричної енергії».
Беручи до уваги вищезазначене, просимо переглянути висновок моніторингу.