Висновок
За результатами аналізу питання щодо наявності умов застосування переговорної процедури закупівель установлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 35 Закону.
За результатами моніторингу питань щодо визначення предмета закупівлі та відображення закупівлі в річному плані, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, дотримання законодавства при укладанні договору та його оприлюднення, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Питання, що стали предметом моніторингу: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані (додатку), наявність умов застосування переговорної процедури закупівель, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, дотримання законодавства при укладанні договору та його оприлюднення, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Трибухівської сільської ради (далі - Замовник), повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 24.01.2020, договір від 30.01.2020 за №75, додаткова угода від 30.01.2020 №1.
Відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон) відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а відповідно до статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток за наявності виключного переліку підстав.
За результатами моніторингу встановлено, що у пункті 13 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 26.12.2019 видано суб’єктам господарювання близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачають надання тимчасово у період з 01.01.2019 по 31.12.2020 універсальних послуг постачальником універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності.
Таким чином замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг. Проте, це є правом замовника, а не його обов’язком.
З огляду на зазначене, здійснення закупівель електричної енергії споживачами, які є замовниками у розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкриті торги.
Слід зазначити, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач», з яким Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір від 24.01.2020, відсутнє у реєстрі суб'єктів природних монополій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які провадять господарську діяльність у сфері енергетики, станом на 31.01.2020. Перелік доступний на сайті регулятора за посиланням http://www.nerc.gov.ua та Антимонопольного комітету України за посиланням http://www.amc.gov.ua.
Також необхідно відмітити, що Замовником не проводилися відкриті торги для закупівлі електричної енергії, які були відмінені через відсутність достатньої кількості учасників. Отже, Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 04.05.2020
На засіданні тендерного комітету Трибухівської сільської ради 04 травня 2020 року, враховуючи зобов'язання Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель по предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія, ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-24-004147-b, було прийнято рішення розірвати договір від 30 січня 2020 року №75 з ТОВ «Тернопільелектропостач» і провести процедуру відкритих торгів на предмет закупівлі електричної енергії, згідно якої укласти новий договір за результатами торгів на період з дня укладення договору до 31 грудня 2020 року.
Враховуючи обставини, які склалися, у зв’язку із тим, що Трибухівська сільська рада протягом тривалого часу не може залишатися без електричної енергії, на час проведення процедури відкритих торгів буде доцільно не розривати триваючий договір до моменту укладення нового.
Також, в річний план закупівель на 2020 рік були внесені зміни щодо планування процедури відкритих торгів на предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія та опубліковані згідно ID плану: UA-P-2020-05-04-004111-b.
Оцінка ДАСУ від 22.09.2020
Порушення усунуто
Запити й пояснення
23.04.2020 · Замовник: Пояснення щодо вибору процедури закупівлі електричної енергії
На виконання Закону України «Про ринок електричної енергії» вертикально інтегрованими суб’єктами господарювання було створено відповідні суб’єкти господарювання, які отримали ліцензії з постачання електричної енергії споживачу, відповідно до вимог постанови НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, та які упродовж двох років виконують функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території.
Таким чином Товариство з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» (код ЄДРПОУ 42145798), відповідно до вищезазначеної постанови, отримало ліцензію на постачання електричної енергії споживачу та наділене спеціальним правом на постачання електричної енергії споживачам універсальної послуги (побутовим та малим не побутовим споживачам) на адміністративній території Тернопільської області (відповідно до постанови НКРЕКП №1881 від 11.12.2018р.
Відповідно до норм статей 1 та 63 Закону України «Про ринок електричної енергії», - постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов’язання щодо надання універсальної послуги. Постачальник універсальної послуги не може відмовити побутовому та малому не побутовому споживачу, які знаходяться на території його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії.
При цьому, згідно вимог Закону в межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Постачальник надає універсальні послуги за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що формуються ним відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, та включають, зокрема, ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачання універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання послуг.
Пунктом 1.2.8.ПРРЕЕ передбачено, - постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії на підставі договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, який розробляється постачальником універсальних послуг на основі Типового договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг та укладається в установленому Правилами порядку.
Згідно інформації викладеної в додатку 3 до Постанови НКРЕКП від 26.10.2018 року № 1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території», єдиним постачальником універсальних послуг на території Тернопільської області є ТОВ «Тернопільелектропостач».
З огляду на це, серед постачальників універсальних послуг відсутня конкуренція.
ТОВ «Тернопільелектропостач», відповідно до вимог Закону, на період з 01.01.2019 року по 31.12.2020 року надає універсальні послуги наступним споживачам:
- побутовим споживачам (індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об’єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність);
- малим не побутовим споживача (споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт);
- бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності;
- іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 1 50 кВт.
ТОВ «Тернопільелектропостач» здійснює надання універсальної послуги, постачання електричної енергії у порядку, визначеному правилами роздрібного ринку, та на умовах договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг. Договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг є публічний договором приєднання.
Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України, щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» від 23.11.2018 № 2628-VIII , який набрав чинності з 01. 01.2019 внесено зміни в ст. 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» і в п 13. розділ VII Прикінцеві та перехідні положення, якими передбачено що тимчасово на період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності.
На підставі викладеного вище, зважаючи на особливості регулювання ринку електричної енергії передбаченими Законом України «Про ринок електричної енергії» та ПРРЕЕ, у відповідності до вимог та принципів здійснення закупівель товарів, робіт та послуг, встановленими Законом України від 25.12.2015 «Про публічні закупівлі», з метою забезпечення гарантованого, безперебійного електропостачання, Замовником прийнято рішення про застосування – переговорної процедури на підставі п.2 ч.2 ст. 35 Закону України від 25.12.2015 «Про публічні закупівлі» у зв’язку з відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, для закупівлі електричної енергії на умовах універсальної послуги, оскільки:
- саме на постачальників універсальних послуг покладено обов’язок надавати універсальні послуги, зокрема, бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності на умовах передбачених для малих не побутових споживачів;
- постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому не побутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії;
- на адміністративній території Тернопільської області здійснює та може здійснювати діяльність лише один постачальник універсальних послуг – ТОВ «Тернопільелектропостач».
На підставі вищевикладеного, виникли підстави для застосування переговорної процедури закупівлі послуг електроенергії у порядку, визначеному пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України від 25.12.2015 № 922 «Про публічні закупівлі», у зв’язку з відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Звертаємо увагу, що суб’єкт оскарження в скарзі щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель зазначає: «…замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг». З цього випливає, що суб’єкт оскарження підтверджує право застосувати переговорну процедуру закупівлі. Ми скористалися наданим правом для закупівлі електричної енергії, застосувавши переговорну процедуру закупівлі.
Згідно з пунктом 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" ЗУ «Про ринок електричної енергії» тимчасово, на період з 01.01.2019 по 31.12.2020, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності.
З огляду на зазначене бюджетні установи мають право закуповувати електроенергію і як товар, і як універсальну послугу. При тому, що тариф на електричну енергію закуплений як універсальна послуга значно нижчий за ринковий тариф, закупівля електричної енергії через відкриті торги є економічно недоцільною !!!
Відповідно до статті 63 ЗУ «Про ринок електричної енергії» у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Таким чином, відповідно до норм ЗУ «Про ринок електричної енергії» бюджетним установам надано право, проте не зобов'язано, закуповувати електроенергію як універсальну послугу. При цьому придбання електроенергії як універсальної послуги може здійснюватися із застосуванням переговорної процедури відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.»
Підсумовуючи вище викладене вважаємо наші дії такими, що не суперечать вимогам чинного законодавства. Будь які інші вимоги щодо процедури закупівлі електричної енергії розцінюємо як обмеження наших прав.
Додатково варто зазначити, що норми ЗУ «Про публічні закупівлі» було запроваджено з метою викорінення корупційної складової із процесу закупівель товарів та послуг. При цьому в державі не було зафіксовано жодного випадку зловживань організаціями та установами при здійсненні закупівлі електричної енергії, а особливо при закупівлі на умовах універсальної послуги, оскільки даний процес прозорий і строго регульований державою.