Висновок
За результатами аналізу питання щодо наявності умов застосування переговорної процедури закупівель установлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 35 Закону.
За результатами моніторингу питань щодо визначення предмета закупівлі та відображення закупівлі в річному плані, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Питання, що стали предметом моніторингу: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані (додатку), наявність умов застосування переговорної процедури закупівель, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, дотримання законодавства при укладанні договору та його оприлюднення, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Бережанської районної ради (далі - Замовник), повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 16.01.2020, договір з ТОВ «Тернопільелектропостач» від 24.01.2020 за №504, додаткова угода від 24.01.2020 №1, пояснення Замовника від 09.04.2020 отримане через електронну систему закупівель.
Відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон) відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а відповідно до статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток за наявності виключного переліку підстав.
За результатами моніторингу встановлено, що у пункті 13 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
При проведенні вищезазначеної переговорної процедури закупівлі у пункті 14 «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі» повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури Замовник зазначає, що організацією, яка може здійснювати постачання електричної енергії в Бережанському районі є відкрите акціонерне товариство «Тернопільобленерго» та згідно даних з офіційного веб - сайту Антимонопольного комітету України відкрите акціонерне товариство «Тернопільобленерго» є суб’єктом природних монополій Тернопільської області, що фактично не підтверджує настання умов, щодо застосування переговорної процедури закупівлі внаслідок відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку.
На запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, який оприлюднено через електронну систему закупівель 08.04.2020 про надання пояснень, щодо некоректного посилання у пункті 14 «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі» повідомлення про намір укласти договір, Замовником зазначено, що посилання на відкрите акціонерне товариство «Тернопільобленерго» в обґрунтуванні є помилковим, так як єдиним постачальником електроенергії являється ТОВ «Тернопільелектропостач», а за ВАТ «Тернопільобленерго» збережені функції розподільника ринку електричної енергії на території області.
Окрім цього, Замовником вказано: «На засіданні НКРЕКП, що відбулось 14.06.2018 у формі відкритого слухання, постановою № 429 прийнято рішення про видачу ТОВ «Тернопільелектропостач» ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу.
Відповідно до ст.63 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг. Отже, ТОВ «Тернопільелектропостач» є єдиним постачальником універсальних послуг на території, тобто відсутня конкуренція на відповідному ринку».
Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 26.12.2019 видано суб’єктам господарювання близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачають надання тимчасово у період з 01.01.2019 по 31.12.2020 універсальних послуг постачальником універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності.
Таким чином замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг. Проте, це є правом замовника, а не його обов’язком.
З огляду на зазначене, здійснення закупівель електричної енергії споживачами, які є замовниками у розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкриті торги.
Слід зазначити, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач», з яким Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір від 16.01.2020, відсутнє у переліку природних монополій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які проводять діяльність у сфері енергетики, станом на 31.01.2020. Перелік доступний на сайті регулятора за посиланням http://www.nerc.gov.ua та Антимонопольного комітету України за посиланням http://www.amc.gov.ua.
Також необхідно відмітити, що Замовником не проводилися відкриті торги для закупівлі електричної енергії, які були відмінені через відсутність достатньої кількості учасників. Отже, Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 21.09.2020
Бережанська районна рада здійснила заходи щодо усунення порушень в установленому законодавством порядку.Лист про усунення порушень та Додаткова угода до договору про постачання електричної енергії додається.
Оцінка ДАСУ від 22.09.2020
Порушення усунуто
Запити й пояснення
08.04.2020 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
В межах проведення моніторингу закупівлі «Електрична енергія», ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія, (інформацію про закупівлю опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2020-01-16-002214-с) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), виникла потреба в отриманні пояснення.
Замовником 16.01.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі з ТОВ «Тернопільелектропостач». За результатами вказаної закупівлі укладено договір від 24.01.2020 за №504.
Однак, при проведенні вищезазначеної переговорної процедури закупівлі у пункті 14 «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі» повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури Замовник зазначає, що організацією, яка може здійснювати постачання електричної енергії в Бережанському районі є відкрите акціонерне товариство «Тернопільобленерго» та згідно даних з офіційного веб - сайту Антимонопольного комітету України відкрите акціонерне товариство «Тернопільобленерго» є суб’єктом природних монополій Тернопільської області, що фактично не підтверджує настання умов, щодо застосування переговорної процедури закупівлі внаслідок відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку.
Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучене їх документальне підтвердження.
09.04.2020 · Замовник: Пояснення
Організація, що здійснювала постачання електричної енергії в Бережанському районі була ВАТ «Тернопільобленерго», яка є у зведеному переліку суб'єктів природних монополій. Але з метою дотримання вимог ЗУ «Про ринок електричної енергії» ВАТ «Тернопільобленерго» було вжито заходів щодо відокремлення оператора системи розподілу від постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб'єктів господарювання. Таким чином, було створено нового постачальника електричної енергії - ТОВ «Тернопільелектропостач».
На засіданні НКРЕКП, що відбулось 14.06.2018 у формі відкритого слухання, постановою № 429 прийнято рішення про видачу ТОВ «Тернопільелектропостач» ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу.
Відповідно до ст.63 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг. Отже, ТОВ «Тернопільелектропостач» є єдиним постачальником універсальних послуг на території, тобто відсутня конкуренція на відповідному ринку.
Тому, прошу рахувати, що посилання на «Тернопільобленерго» в обґрунтуванні є помилковим, так як єдиним постачальником електроенергії являється «Тернопільелектропостач», а за «Тернопільобленерго» збережені функціїї розподільника ринку електричної енергії на території області.
16.04.2020 · Замовник: Лист-роз'яснення
Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов’язаних з постачанням електричної енергії споживачам визначаються Законом України «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон).
Відповідно до ст. 3 Закону визначено, що ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб'єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом. Тобто конкуренція може бути обмежена нормами Закону.
Зокрема у ст.63 Закону визначено, що у межах території здійснення діяльності одною постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
ТОВ «Тернопільелектропостач» є єдиним постачальником універсальної послуги у межах території Тернопільської області. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання енергетики і комунальних послуг № 2719 від 10 грудня 2019 року встановлено тариф на послуги постачальника універсальних послуг конкретно для ТОВ «Тернопільелектропостач».
Відповідно споживачі електричної енергії, об’єкти яких розташовані у межах території Тернопільської області, можуть укласти договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг лише з ТОВ «Тернопільелектропостач».
Згідно пункту 13 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону встановлено, що тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов язки, передбачені Законом для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.
Частиною 2 ст. 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності.
Згідно ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
ТОВ «Тернопільелектропостач» не включено до зведеного переліку суб’єктів природних монополій і розміщеного на сайті Антимонопольного комітету України
https://amcu.gov.ua/napryami/konkurenciya/arhiv-zvedenogo-pereliku-prirodnih-monopolij ,
проте на території Тернопільської області суб’єкт господарювання ТОВ «Тернопільелектропостач» є єдиним постачальником універсальних послуг, враховуючи обмеження встановлені Законом. Конкуренції, щодо надання універсальної послуги на території Тернопільської області, для ТОВ «Тернопільлектропостач» немає.
Право, встановлене Законом, для Бережанської районної ради на укладення договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг не скасовується і не обмежується нормами Закону України «Про публічні закупівлі».
При цьому підписання договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг із застосуванням переговорної процедури закупівлі не порушує законодавчо закріплених принципів згідно яких повинна здійснюватися закупівля.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Згідно пункту 13 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону територією здійснення діяльності електропостачальника, що виконує функції постачальника універсальних послуг є область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим.
Альтернативи перед ТОВ «Тернопільелектропостач», для укладення договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг у Тернопільській області немає.
Відповідно для закупівлі електричної енергії на умовах постачання універсальної послуги можна використовувати переговорну процедуру закупівлі.
Крім того на даний час тарифи на електричну енергію, які застосовуються постачальником універсальних послуг є найбільше економічно доцільними з наступних причин:
- регулятором (НКРЕКП) для універсальної послуги затверджено на ІІ-й квартал 2020 року тариф 2,64054 грн. за 1 кВт.год. (з ПДВ).
- в той же час середньозважена ціна за 10 днів квітня 2020 року на ринку на добу наперед (РДН) становила 1,3904 грн. за 1 кВт.год., що із врахуванням тарифу на передачу та розподіл із врахуванням ПДВ складає ціну 2,95246 грн. за 1 кВт.год., що значно вище ціни універсальної послуги.
Дії Бережанської районної ради щодо застосування проведення переговорної процедури закупівлі з метою закупівлі електричної енергії на умовах універсальної послуги є правомірними, із врахуванням законодавчо встановлених вимог щодо конкуренції та економічно доцільними.
Згідно ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Встановлення не передбачених законами України заборон та обмежень не допускається.
Додатково варто зазначити, що норми ЗУ «Про публічні закупівлі» було запроваджено з метою викорінення корупційної складової із процесу закупівель товарів та послуг. При цьому в державі не було зафіксовано жодного випадку зловживань організаціями та установами при здійсненні закупівлі електричної енергії, а особливо при закупівлі на умовах універсальної послуги, оскільки даний процес прозорий і строго регульований державою.