Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «МЕРКУРІЙ-1» встановлено порушення вимог пункту четвертого частини першої статті 30 та частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору, - порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 11 березня 2020 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Відділу комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради (далі – Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 09.01.2020 № 3, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «МЕРКУРІЙ-1» та виробничо-комерційної фірми «Кварц» (приватна форма власності), протокол розгляду тендерних пропозицій, який оприлюднений в електронній системі закупівель 12.02.2020, пояснення Замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби, отримане 05.03.2020 через електронну систему закупівель, повідомлення про намір укласти договір від 19.02.2020, договір підряду від 06.03.2020 № 2/17, повідомлення про внесення змін до договору, додаткову угоду від 06.03.2020 № 1 до договору.
За результатами моніторингу установлено, що Замовник під час розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначених у тендерній документації допустив до аукціону тендерні пропозиції учасників торгів товариства з обмеженою відповідальністю «МЕРКУРІЙ-1» та виробничо-комерційної фірми «Кварц» (приватна форма власності).
За результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «МЕРКУРІЙ-1» вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне.
У пункті 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників, що тендерна пропозиція учасника обов’язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у виді банківської гарантії в електронному форматі з накладенням електронного цифрового підпису банка-гаранта.
Забезпечення тендерної пропозиції надається у формі гарантії банку, яка повинна відповідати вимогам статей 560 – 569 Цивільного кодексу України. Основні вимоги до банківської гарантії: безвідклична, безумовна, згідно з якими первинне зобов’язання несе банк, форма та зміст банківської гарантії оформлюються відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі – Положення 639).
Учасником товариства з обмеженою відповідальністю «МЕРКУРІЙ-1» у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію від 07.02.2020 № 1577/20-ТГ, видану АТ «Банк інвестицій та заощаджень», в якій зазначено ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-17-000307-a, який не відповідає вказаній закупівлі UA-2020-01-09-000317-a, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та Положення 639.
Так, у межах проведення моніторингу з питання невідповідності тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю «МЕРКУРІЙ-1» вимогам тендерної документації було надано запит Замовнику на пояснення від 03.03.2020. Надана відповідь Замовника на запит на пояснення від 05.03.2020 не містить підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю «МЕРКУРІЙ-1» вимогам тендерної документації.
Разом з тим, повідомляємо, що у підпункті 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що у випадку допущення учасником зазначених нижче формальних (несуттєвих) помилок при оформленні тендерної пропозиції, остання не буде відхилена згідно з Законом.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки (орфографічні та механічні помилки в словах та словосполученнях). Допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх пропозицій.
Отже, зазначене порушення неможливо віднести до формальної (несуттєвої) помилки, оскільки воно було допущено не учасником процедури закупівлі, а банком-гарантом.
На підставі викладеного, керуючись вимогами пункту четвертого частини першої статті 30 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.
Таким чином, Замовником на порушення вимог пункту четвертого частини першої статті 30 Закону не відхилено пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «МЕРКУРІЙ-1», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до частини першої статті 31 Закону Замовник відміняє торги у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій.
Слід зауважити, що відповідно до частини четвертої статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Відповідно до абзацу першого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно з пунктом сьомим частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Включення Замовником певних умов у проект договору або в основні умови, які обов'язково будуть включені до договору про закупівлю і є, виходячи з абзацу першого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України, тими умовами щодо яких за заявою Замовника має бути досягнуто згоди.
Отже, якщо учасник подав тендерну пропозицію, у якій погодився з проектом договору і такого учасника було визнано переможцем процедури закупівлі, такий учасник повинен укласти договір про закупівлю зміст якого не повинен суперечити проекту договору про закупівлю.
Таким чином, відповідно до підпункту 5.5 пункту 5 договору підряду від 06.03.2020 № 2/17 рівень загальновиробничих і адміністративних витрат, буде складати за узгодженням із Замовником, рівень прибутку, за узгодженням із Замовником, складатиме 6 %. Проте, на порушення частини четвертої статті 36 Закону умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції виробничо-комерційної фірми «Кварц» (приватна форма власності), а саме: у складі тендерної пропозиції вказаного учасника завантажено в електронну систему закупівель лист-погодження з проектом договору, в якому зазначено, що рівень загальновиробничих та адміністративних витрат, за узгодженням із Замовником, буде складати 25 % (Додаток № 1), рівень прибутку, за узгодженням із Замовником, складатиме 6 %.
Відповідно до частини першої статті 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладання з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 18.03.2020
Заперечення на Висновок про результати моніторингу закупівлі
Вважаємо, що при проведені моніторингу не було взято до уваги наступні факти:
По - перше, "тендерна пропозиція це - пропозиція, яку подає учасник відповідно до вимог тендерної документації, а Банківська гарантія є складовою частиною тендерної пропозиції учасника.
Банк не є учасником процедури закупівлі.
Помилка учасника ТОВ «МЕРКУРІЙ-1» полягає у тому, що він надав у складі своєї тендерної пропозиції банківську гарантію, яка містить формальну помилку/описку.
Стверджувати хто саме допустив помилку/описку ні Замовник ні особа здійснююча моніторинг не може, оскільки у відносинах з оформлення банківської гарантії беруть участь як банк так і учасник. Можливо, що учасник ТОВ «МЕРКУРІЙ-1» надав помилковий ідентифікатор закупівлі, або відбувся технічний збій. Встановити цей факт не вбачається можливим. Тому робити висновок на підставі цього не можна.
Однак, саме учасник збирає, перевіряє та подає весь пакет документів якій складає його тендерна пропозиція, тому всі помилки в документації можна віднести на його рахунок, оскільки він є особою яка відповідає за зміст та достовірність інформації в документах, які надаються в складі тендерної пропозиції.
З цього вбачається, що позиція особи яка здійснює моніторинг, що зазначену помилку/описку учасника ТОВ «МЕРКУРІЙ-1» неможливо віднести до формальної (несуттєвої) помилки, оскільки вона була допущена не учасником процедури закупівлі, а банком-гарантом, є спірною, з огляду на відсутність будь-якої правової регламентації цього явища в законодавстві.
Тому незрозуміло, як впливає на права та обов’язки сторін припущення помилки/описки в тексті, якщо при цьому не змінюється суть встановлених правовідносин та зміст документу. Більш того не змінюється об’єм прав та обов’язків, які виникають в зв’язку з цим, оскільки Тендерна пропозиція ТОВ «МЕРКУРІЙ-1» на час проведення аукціону була забезпечена безумовною та безвідкличною Банківською гарантією, банк-гарант - АТ «Банк інвестицій та заощаджень» підтверджував свої зобов’язання на загальну суму 480 000 (Чотириста вісімдесят тисяч) гривень 00 копійок, за предметом закупівлі: «ДК 021:2015 – 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць (утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимове утримання)», та відповідала вимогам пункту 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.
Крім того тендерною документацією згідно підпункті 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки (орфографічні та механічні помилки в словах та словосполученнях). Допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх пропозицій.
По - друге – не взято до уваги той факт, що учасником ТОВ «МЕРКУРІЙ-1» було здійснено запит до Замовника щодо виправлення зазначеної формальної помилки/описки і з огляду на це, та з метою додержання основних принципів закупівель, забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель Тендерний комітет прийняв рішення задовольнити запит і не відхиляти пропозицію учасника, так як дана технічна описка не впливає на зміст пропозиції, а після її виправлення (надання виправленого тексту банківської гарантії) були відсутні підстави для відхилення пропозиції учасника ТОВ «МЕРКУРІЙ-1» тому що його тендерна пропозиція відповідає умовам тендерної документації.
Проте з недосконалості системи, була відсутня можливість підгрузити виправлений документ.
По - третє – Відповідно до «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (п.18 Розділу II - Порядок оформлення та подання принципалом до банку-гаранта заяви про надання гарантії ) заява про надання гарантії складається Принципалом в довільній формі, та відповідно до п.21 «Положення» Принципал разом із заявою про надання гарантії подає до банку-гаранта копію тендерної документації (за наявності), яка містить назву предмету закупівлі та зазначається в змісті гарантії.
В даному конкретному випадку у змісті Банківської гарантії зазначено назву предмету закупівлі ДК 021:2015 – 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць (утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимове утримання), отже Зазначення ідентифікатора закупівлі не є обов’язковим у змісті Банківської Гарантії.
Отже форма та зміст банківської гарантії оформлено відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, та відповідає умовам тендерної документації.
Враховуючи що Пропозиція супроводжуються забезпеченням пропозиції та зміст забезпечення відповідає вимогам тендерної документації, ідентифікатор закупівлі не впливає на зміст банківської гарантії, пропозиція учасника ТОВ «Меркурій» визначена такою, що відповідає умовам тендерної документації, не була відхилена замовником та допущена до аукціону.
Запити й пояснення
03.03.2020 · ДАСУ: Запит про надання пояснення
У межах проведення моніторингу цієї закупівлі відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, постала потреба в отриманні пояснення із наступного питання.
Яким чином Замовник може обґрунтувати рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «МЕРКУРІЙ-1» умовам пункту 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» до тендерної документації та Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, тоді як у складі тендерної пропозиції учасника надано банківську гарантію, в якій зазначено ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-17-000307-a, який не відповідає вказаній закупівлі UA-2020-01-09-000317-a?
Наголошуємо, що пояснення потрібно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснення може бути долучено їх документальне підтвердження.
05.03.2020 · Замовник: Відповідь на запит
В тендерній пропозиції учасника ТОВ «МЕРКУРІЙ-1» була надана гарантія, на яку було накладено ЕЦП/КЕП банка-гаранта, який пройшов перевірку на відповідність на сайті ЦЗО. Після чого було отримано запит від учасника ТОВ «МЕРКУРІЙ-1» (додається) на виправлення технічної описки зі сторони банку-гаранту саме в ідентифікаторі закупівлі, що не впливає на зміст гарантії. Тендерний комітет прийняв рішення задовольнити запит, так як дана описка не впливає на зміст пропозиції, на кінцеву вартість після проведення аукціону та з метою додержання основного принципу закупівель, а саме максимальної економії. Відповідно до відповіді відділу комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеської області на запит (додається) учасник ТОВ «МЕРКУРІЙ-1» надав оновлену банківську гарантію (додається) з виправленим ідентифікатором закупівлі, особисто за адресою відділу комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеської області, всі інші вартісні та часові вимоги залишились незмінними, але можливості дозавантажити на веб-портал Уповноваженого органу після завершення прийому пропозиції учасник немає.
Відповідно до вищевикладеного, Тендерним комітетом відділу комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеської області відповідно до ст. 22 ч.3 Закону України «Про Публічні закупівлі» було прийнято рішення (протокол засідання тендерного комітету, (додається)) вважати зазначену інформацію формальною (несуттєвою) помилкою зі сторони банку, що пов’язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст пропозиції, тому не було підстав для відхилення пропозиції учасника ТОВ «МЕРКУРІЙ-1».