Електрична енергія

У межах проведення моніторингу закупівлі «Електрична енергія», код ДК 021:2015: 09310000-5 (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером UA-2020-01-10-001137-c ) та відповідно пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини 5 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), постала потреба в отриманні пояснення з наступного питання:

Так, відповідно до частини 1 статті 35 Закону визначено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Разом з тим, відповідно до частини 1 статті 21 Закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

В той же час, Замовником проведено переговорну процедуру закупівель згідно пункту 2 частини 2 статті 35 Закону, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності.

Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 26.12.2019 видано суб’єктам господарювання близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу.

Слід зазначити, що ТОВ «Житомирська обласна енергопостачальна компанія», відсутня у переліку природних монополій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які проводять діяльність у сфері енергетики, станом на 31.12.2019. Перелік доступний на сайті регулятора за посиланням http://www.nerc.gov.ua та Антимонопольного комітету України за посиланням http://www.amc.gov.ua.

Таким чином, Замовником не враховано норми частини 1 статті 3 та пункту 1 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» та роз’яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.12.2018 № 3304-04-54502-07 щодо конкурентного ринку електричної енергії, та як наслідок проведено переговорну процедуру закупівель без настання умов, щодо застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону.

Слід відмітити, що аналогічна ситуація розглянута щодо проведення переговорної процедури закупівель з придбання електричної енергії у постачальника універсальних послуг на підставі згідно пункту 2 частини 2 статті 35 Закону розглянуто на засіданні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель (рішення від 28.12.2019 за № 19560-р/пк-пз, оголошення № UA-2019-12-02-001306-b) та зобов’язано замовника відмітити переговорну процедуру закупівель.

Отже, поясніть чому Замовником прийнято рішення щодо застосування переговорної процедури закупівель на підставі пункту 2 частини 2 статті 35 Закону?

Разом з тим, слід відмітити, що відповідно до вимог абзацу 3 частини 4 статті 35 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель переговорна процедура закупівлі відміняється замовником.

Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучено їх документальне підтвердження.

Лист пояснення та додаток до пояснення на зверненя у прикладених файлах

№ ___67________________ «03» березня 2020 р.

на №______ від «__»_____р.

Управління Північного офісу

Держаудитслужби в Житомирській

області

10014, м. Житомир,

майдан ім. С. П. Корольова, 12

ПОЯСНЕННЯ

до запиту Управління Північного офісу

Держаудитслужби в Житомирській

області від 02.03.2020 року.

По суті порушеного питання у запиті від 02.03.2020 року:

- Чому Замовником прийнято рішення щодо застосування переговорної процедури закупівель на підставі пункту 2 частини 2 статті 35 Закону?

- Разом з тим слід відмітити, що відповідно до абзацу3 частини4 статті 35 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, переговорна процедура відміняється замовником.

1. При обґрунтуванні тендерним комітетом коледжу, наявності умов для застосування переговорної процедури, надаємо інформацію щодо правомірності обрання та застосування процедури закупівлі з боку замовника.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переговорна процедура застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

За нормами Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок електричної енергії», споживачі (крім побутових та малих не побутових споживачів), яким, на день набрання чинності цього Закону, здійснював постачання електричної енергії постачальник за регульованим тарифом, мають обрати собі електропостачальника та укласти з ним договір постачання електричної енергії споживачу не пізніше, ніж 18 місяців, з дня набрання чинності цим Законом.

Згідно п.18 Закону України від 23.11.2018 року № 2628-VIIІ «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» на період з 01.01.2019 року по 31.12.2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи (до яких відноситься – агротехнічний коледж) незалежно від розміру договірної потужності, поширюються всі права та обов’язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих не побутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених ст.63 цього Закону. Оскільки, п.13 розділу XVII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що оператор системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, повинен вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від постачання електричної енергії шляхом створення електропостачальника, який упродовж двох років з дня отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб’єкт господарювання. Також, ч.2 ст.63 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що в межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг, тобто відсутня конкуренція на ринку постачання універсальних послуг. Внаслідок чого, коледжем договір про закупівлю було укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, керуючись п.2 ч.2. ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом застосування переговорної процедури.

З метою дотримання вимог Закону України «Про ринок електричної енергії», АТ «Житомиробленерго» вжито заходів щодо відокремлення оператора системи розподілу від постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб’єктів господарювання. Таким чином, створено нового постачальника електричної енергії – ТОВ «Житомирська обласна енергопостачальна компанія» (надалі – ТОВ «ЖОЕК»). Постановою № 312 від 13.03.2018 року НКРЕКП прийнято рішення про видачу ТОВ «ЖОЕК» ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу. Відповідно до п.13 Розділу XVII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок електричної енергії» суб’єкт господарювання, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам, у строк не пізніше ніж 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов’язаний в установленому порядку отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, та упродовж двох років з дня отримання ліцензії – такий енергопостачальник виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область.

Ч.2 ст.63 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що в межах території здійснення одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг. Отже, ТОВ «ЖОЕК» займає монопольне положення на ринку постачання універсальних послуг в Житомирській області.

2. Таким чином вважаємо правомірними рішення тендерного комітету коледжу щодо укладання договору зі застосуванням переговорної процедури, визначеної п.2. ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.4 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», замовникові надано право, а не обов’язок, на відміну переговорної процедури закупівлі у разі:

- якщо замовником допущено порушення, що вплинули на об’єктивність визначення переможця процедури закупівлі;

- неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель;

- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

- скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг;

- не підписання учасником договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродукті в сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв’язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляціїрадіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталіУповноваженого органу повідомлення про наміру класти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому, кінцевого строку укладання договору про закупівлю за результатами переговорної процедури Законом «Про публічні закупівлі» - не передбачено, а ч.4 ст.35 Закону визначає підстави для скасування переговорної процедури замовником.

Тендерний комітет коледжу не вбачає доцільності скасування переговорної процедури та вжиття заходів щодо розірвання договору про закупівлю від 16.01.2020 року № 01-3/06-0320, відповідно до підстав, визначених ч.4 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» з метою недопущення вкрай негативних наслідків, а саме:

По-перше: Правовим наслідком у разі відміни переговорної процедури закупівлі за підставами визначеними абз.6 ч.4 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» є здійснення з боку агротехнічного коледжу повторної переговорної процедури та укладення договору про закупівлю лише з одним постачальником – ТОВ «Житомирська обласна енергопостачальна компанія», за відсутності при цьому альтернативи, відповідно до п.2 ч.2. ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».

По-друге: Відміна переговорної процедури замовником, призведе до припинення/обмеження постачання електричної енергії закладу освіти, що поставить під загрозу щоденну організацію навчально-виховного процесу та комфортних умов проживання значної кількості студентів у гуртожитках коледжу.

Виходячи з вищевикладеного, вважаємо:

1. З боку агротехнічного коледжу правомірно укладено договір про закупівлю електричної енергії зі застосуванням переговорної процедури, відповідно до п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», за умови відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку та за відсутності при цьому альтернативи.

2.Відміна переговорної процедури за ч.4 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі»:

- не призведе до інших правових наслідків у разі повторної переговорної процедури та укладення договору про закупівлю лише з одним постачальником – ТОВ «Житомирська обласна енергопостачальна компанія», за відсутності при цьому альтернативи;

- є правом, а не обов’язком замовника та призведе до вкрай негативних наслідків і соціальної напруги серед науково-педагогічного колективу, працівників інших категорій і груп, а також студентів, а також заблокує роботу закладу освіти та може спричинити виникнення надзвичайних ситуацій у навчальному закладі..

Заступник директора коледжу,

голова тендерного комітету В. І. Демянов.

Секретар тендерного

комітету коледжу Л. В. Базилевська