Висновок
ч. 4 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII
За результатами аналізу питання дотримання Законодавства у сфері публічних закупівель при визначені відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення норм абз. 3 ч. 1 ст. 24 Закону.
За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення норм абз. 3 ч. 1 ст. 24 та ч. 4 ст. 11 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час укладання договору встановлено порушення ч. 4 ст. 36 Закону, що призвело до його нікчемності відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону.
За результатами аналізу дотримання законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, плануванні закупівлі, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, розкритті тендерних пропозицій, та їх розгляді, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 03.10.2019.
Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон), розгляд тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену протоколом засідання тендерного комітету від 12.04.2019 № 25 (далі – ТД), тендерні пропозиції ТОВ «ВЕБ ПРО» та «ГІГАКЛАУД» (далі – Переможець), протокол засідання тендерного комітету б/д б/н, повідомлення про намір укласти договір, договір від 31.05.2019 № ЗАК-05/033-Б.
Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що Замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів та в п. 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД визначив розмір забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 200 000,00 гривень, або 10 % від очікуваної вартості предмета закупівлі, чим порушив вимоги абз. 3 ч. 1 ст. 24 Закону, яким визначено, що забезпечення тендерної пропозиції не може перевищувати 3% очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг.
Перевіркою інформації, розміщеної в електронній системі публічних закупівель «Prozorro», встановлено, що Замовником опубліковано протокол розгляду тендерних пропозицій (відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ВЕБ ПРО») б/д б/н підписаний лише головою тендерного комітету, чим порушено норми ч. 4 ст. 11 Закону.
Крім того, Додаток 3 до договору від 31.05.2019 № ЗАК-05/033-Б не містить інформацію щодо уповноважених представників Замовника, які мають право доступу до Центру Обробки Даних та телекомунікаційного обладнання Переможця, що не відповідає змісту тендерної пропозиції, чим порушено вимоги ч. 4 ст. 36 Закону.
Отже, виходячи з вищевикладеного, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону, договір про закупівлю від 31.05.2019 № ЗАК-05/033-Б є нікчемним.
Усунення порушень
Звіт замовника від 11.10.2019
На засіданні тендерного комітету Спеціалізованого комунального підприємства «Київтелесервіс» протоколом № 25 від 12.04.2019 затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю послуг: Оренда серверних потужностей та каналів передачі даних для резервування програмних комплексів, реалізованих на базі міського центру обробки даних, що забезпечують функціонування Міської мережевої інфраструктури за кодом ДК 021:2015: (CPV) «Єдиний закупівельний словник» -72720000-3 Послуги у сфері глобальних мереж.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Зміст документації включає в себе 6 розділів та 7 додатків.
Зокрема, розділ ІІІ містить Інструкцію з підготовки тендерної пропозиції.
У відповідності до пункту 2 розділу ІІІ Інструкції вид забезпечення пропозиції: гарантія (електронна банківська гарантія). Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 200 000,00 грн. (двісті тисяч гривень 00 коп.).
Порядок забезпечення тендерної пропозиції визначений статтею 24 Закону № 922-VIII.
Зокрема, замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.
Стаття 11 Закону № 922-VIII присвячена тендерному комітету та уповноваженим особам замовника.
Так, для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).
Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.
Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об’єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об’єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.
Не можуть входити до складу тендерного комітету та/або визначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради.
До складу тендерного комітету входять не менше п’яти осіб. У разі якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою, ніж п’ять осіб, до складу тендерного комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. У разі визначення замовником уповноваженої особи (осіб) організація роботи здійснюється нею (ними) самостійно згідно з умовами трудового договору (контракту) або положення.
Голова, секретар та інші члени тендерного комітету, уповноважені особи можуть пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель.
Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
В додатках до заперечень міститься протокол засідання тендерного комітету «Київтелесервіс» від 16.05.2019 № 36, останній аркуш якого містить підписи усіх членів тендерного комітету.
Наведеним спростовується твердження органу державного фінансового контролю в частині порушення підприємством частини четвертої статті 11 Закону № 922-VIII.
Окрім того, упововноважені особи, які мають право доступу до Центру Обробки Даних та телекомунікаційного обладнання, працівники СКП «Київтелесервіс» визначені наказом від 08 жовтня 2019 року № 146, що відображено та погоджено сторонами у додатковій угоді від 08.10.2019 № 1 до договору № ЗАК-05/033-Б від 31.05.2019.
За результатами моніторингу закупівлі контролюючий орган доходить висновку про нікчемність договору про закупівлю від 31.05.2019 № ЗАК-05/033-Б з огляду на приписи частини першої статті 37 Закону № 922-VIII.
Водночас, стаття 37 Закону № 922-VIII стосується недійсності правочину, її приписами визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
При цьому, загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину містяться в статті 203 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України).
Натомість, недійсності правочину присвячена стаття 215 ЦК України, відповідно до частини першої якої підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п’ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Так, правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок, вчинений з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, визначені статтею 228 ЦК України.
Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.
Не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено (пункт 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9).
Верховним Судом України наголошено на тому, що відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання стороною (сторонами) вимог, які встановлені статтею 203 ЦК України, саме на момент вчинення правочину.
На підтвердження усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, додаємо відповідні пдтіерджувальні документи, а саме додаткову угоду № 1 від 08.10.2019, наказ про визначення відповідальних осіб та протокол тендерного комітета № 25 від 12.04.2019.
Оцінка ДАСУ від 16.10.2019
-