Послуги з встановлення та обслуговування біотуалетів

У межах проведення моніторингу закупівлі «Послуги з встановлення та обслуговування біотуалетів» (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-05-15-003235-а) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 7¹ Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), постала потреба в отриманні пояснень із таких питань:

1. Оголошення процедури закупівлі за номером ID: UA-2019-05-15-003235-а (очікуваною вартістю 168 000,00 грн.) за відкритими торгами в електронній системі закупівель відбулося 15.05.2019р. Чому вищевказана процедура закупівлі проведена без публікації в річному плані закупівель?

2. Чому в порушення п.7 ч.2 ст.22 Закону проект договору до тендерної документації не містить перелік випадків змін істотних умов договору, визначених ч.4 ст.36 Закону?

3. Чому умови тендерної документації містять протиріччя, а саме:

У пункті 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції не вимагається. Проте, пункт 3 цього ж розділу містить в собі перелік умов повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції

Згідно з пунктом 4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 (дев’яносто) днів з дня дати розкриття тендерної пропозиції. Проте, у пункті 4 Додатку 4 до тендерної документації вимагається від учасників торгів погодження дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 90 календарних днів з дня визначення переможця тендерних пропозицій?

Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучено їх документальне підтвердження.

На Вашу вимогу від 10.09.2019, щодо надання пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі: Послуги з встановлення та обслуговування біотуалетів (код ДК 021:2015:90600000-3 – Послуги з прибирання й асенізації для міських і сільських громад та супутні послуг. ID закупівлі: UA-2019-05-15-003235-a), повідомляємо наступне:

1) Оголошення процедури даної закупівлі (ID: UA-2019-05-15-003235-a) дійсно сталось без публікації її в річному плані внаслідок технічної помилки через збій ПЗ та незбереження внесених змін до річного плану на 2019 рік, які замовник вносив у зв’язку з планування даної публічної закупівлі у травні поточного року в якій мав потребу.

Проте, замовник самостійно виявив та усунув вказане порушення до проведення моніторингу даної закупівлі, що свідчить про те, він здійснив заходи щодо приведення річного плану у відповідність до плану закупівель та з метою дотриманням Закону в цілому.

Не зважаючи на вищезазначене, такі дії не привели до порушення принципів, визначених ст. 3 Закону під час проведення закупівлі та прав його учасників.

2) Щодо того, що в проекті договору до тендерної документації (далі – ТД) не міститься перелік випадків змін істотних умов договору, визначених ч. 4 ст. 36 Закону, слід зазначити.

Частиною 2 ст. 22 Закону визначено вимоги до тендерної документації в процедурі публічних закупівель. Відповідно до п. 7 даної норми тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону ТД може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Вимоги до ТД в процедурі закупівлі на відкритих торгах визначені Примірною тендерною документацію для процедур закупівель - відкриті торги та конкурентний діалог, яка затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680 «Про затвердження примірної тендерної документації», та яка містить два розділи «Примірна тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги» із визначенням порядку її заповнення, та «Примірна тендерна документація для процедури закупівлі конкурентний діалог» із визначення порядку її заповнення.

Вказаним нормативно-правовим актом визначено, що Примірна тендерна документація для процедури закупівлі відкриті торги повинна містити:

- обов`язкову інформацію, визначену с. 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складових тендерної документації, у графі "3" - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;

- інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель;

- додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

Зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Відповідно до п. 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» порядку заповнення тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю зазначаються замовником відповідно до вимог статей 36 і 37 Закону.

Частиною 1 ст. 36 Закону встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Основні вимоги до договору закупівлі встановлені ст. 36 Закону. Відповідно до ч. 4 даної норми передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Тому аналізуючи вищезазначені норми, можна дійти висновку, що нормами чинного законодавства передбачено випадки, коли істотні умови договору про закупівлю можуть бути змінені після підписання договору до виконання сторонами зобов`язань. Однак дані норми не містять імперативного припису щодо обов`язкової зміни істотних умов договору про закупівлю у перелічених випадках, а лише встановлюють таку можливість. Отже, замовник не обтяжений обов`язком включати до умов договору про закупівлю усі без виключення випадки, за яких можлива зміна істотних умов договору, а може самостійно визначати зміст даного розділу договору з дотриманням чинного законодавства, виходячи зі змісту угоди та об`єктивних чинників.

Наприклад за змістом п. 2 випадків, коли можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю, визначних ст. 36 Закону, настання таких випадків можливо лише при закупівлі товару.

Аналогічної позиції дотримується і Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, що є Уповноваженим органом в сфері публічних закупівель в розумінні Закону (п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону), яке у своєму листі від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» зазначило, що норма п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону поширюється на договори про закупівлю у разі, якщо предметом закупівлі є товар.

Разом з тим, предметом проведеної замовником закупівлі визначено Послуги з встановлення та обслуговування біотуалетів, які п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону визначені як будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Отже, в межах проведеної закупівлі зміна ціни товару не може вважатись підставою для зміни істотних умов договору, оскільки товар не є предметом закупівлі.

Щодо можливості зміни умов договору у випадку покращення якості предмета закупівлі (п. 3 ч. 4 ст. 36 Закону) то з огляду на предмет закупівлі його кількісні та якісні характеристики визначаються на підставі кошторису, без внесення змін до якого змінити істотні умови договору не можливо, у зв`язку з чим є недоцільні такі умови договору.

Що стосується передбаченої п. 8 ч. 4 ст. 36 Закону, яка відсилає до норми ч. 5 даної статті щодо можливості продовження дії договору про закупівлю на початку наступного року, включення його є недоцільне до умов договору, оскільки згідно з вимогами ТД передбачено надання послуг тривалістю з 20.06.2019 – 20.11.2019 року, що виключає їх надання у наступному бюджетному році.

Враховуючи вищенаведене, замовником не здійснювалось порушення п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону, а такі звинувачення є необґрунтованими.

3) Щодо протиріч в ТД то слід зазначити, що згідно з ч. 3 ст. 22 Закону, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що не впливають на зміст пропозиції та не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону та тендерної документації.

Таким чином, зазначення замовником в ТД у п. 2, 3 в розділі «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», що забезпечення тендерної пропозиції не вимагається та щодо умов його повернення або в п.4 даного розділу 90 (дев’яносто) днів, а в п.4 Додатку 4 – 90 календарних днів є механічні описки в словах та словосполученнях, що не призводять до відхилення тендерної пропозиції учасника та гарантує йому дотримання всіх принципів, визначених ст. 3 Закону.

Враховуючи вищенаведене, опублікована під час оголошення публічної закупівлі ТД з формальними помилками в наведеній частині не є порушенням Закону та не призводить до порушення прав учасників, які виявили бажання прийняти участь та надати свої тендерні пропозиції.

ЗВЕРНЕННЯ ЗА РОЗ’ЯСНЕННЯМ

щодо висновку про результати проведення моніторингу

на закупівлю згідно коду ДК 021:2015:90600000-3 – Послуги з прибирання й асенізації для міських і сільських громад та супутні послуги

(Предмет закупівлі: Послуги з встановлення та обслуговування біотуалетів)

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, наказу Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2019 № 150 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», Східний офіс Держаудитслужби проводить моніторинг закупівлі Послуги з встановлення та обслуговування біотуалетів (код ДК 021:2015:90600000-3 – Послуги з прибирання й асенізації для міських і сільських громад та супутні послуги. ID закупівлі: UA-2019-05-15-003235-a).

Відповідно до висновку про результати проведення моніторингу від 18.09.2019, Східний офіс Держаудитслужби, дійшов до висновку, що замовник не дотримався порядку планування закупівель та порушив норми п.7 ч.2 ст.22 Закону щодо відповідності вимог до тендерної документації вимогам Закону.

Після вивчення вказаного висновку, Східний офіс Держаудитслужби з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, що стало підставою для звернення замовника щодо отримання роз’яснень, виходячи з наступного.

Відповідно до визначення поняття індивідуальний акт, це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для замовника певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймає Східний офіс Держаудитслужби в межах наданих йому повноважень та на виконання покладених на нього завдань та у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень.

Відповідно до загальних вимог, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом

владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі (замовнику) для усунення порушень.

Відповідно до оприлюдненого через електронну систему закупівель висновку від 18.09.2019, Східний офіс Держаудитслужби замовника зобов`язав здійснити заходів щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизував яких саме заходів має вжити замовник, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить конкретних заходів до виконання, чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання замовника самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що унеможливлює належне виконання замовником вимог Східного офісу Держаудитслужби.

Тому, вимога Східного офісу Держаудитслужби про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, а зобов’язання замовника самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення замовником чинного законодавства.

Крім того, висновок від 18.09.2019 в розділі: Інформація про результати моніторингу в розрізі стадій проведення процедури закупівлі, містить посилання щодо отримання 13.09.2019 Східним офісом Держаудитслужби пояснень замовника, який аргументовано надав свої доводи щодо невчинення ним порушень Закону, що вказані у заключній його частина без будь-якого обґрунтування контролюючим органом щодо їх відхилення.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ч. 8 ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі», що надає право замовнику протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку, прошу вас розглянути дане звернення та роз’яснити які саме конкретно заходи необхідно вжити та які саме дії повинен здійснити замовник для усунення виявлених під час моніторингу порушень, що містяться у висновку та надати роз’яснення щодо змісту висновку в частині обґрунтування наданих замовником пояснень.

На ваше звернення про надання роз'яснення щодо висновку про результати моніторингу закупівлі «Послуги з встановлення та обслуговування біотуалетів» (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-05-15-003235-а) повідомляємо про зобов'язання здійснення вами заходів щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом дотримання вимог законодавства у сфері закупівель в частині: порядку планування закупівель (оприлюднення інформації про закупівлю в річному плані закупівель) та складання тендерної документації.