Висновок
За результатами аналізу оприлюднення інформації щодо закупівлі встановлено порушення наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 449/28579 (зі змінами), та частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані (додатку), відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» - порушень не встановлено.
Зобов'язання
За результатами аналізу інформації, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу, встановлено, що Смілянським дитячим будинком-інтернатом, з метою усунення виявлених в ході моніторингу закупівлі порушень торги відмінено.
Констатуюча частина
Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі в річному плані (додатку); відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»; оприлюднення інформації щодо закупівлі.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік з додатками та змінами до нього; оголошення про проведення процедури відкритих торгів ID꞉ UA-2019-07-03-000384-a; тендерна документація, яка затверджена рішенням тендерного комітету від 03.07.2019 № 3; пояснення від 05.07.2019, отримане від Смілянського дитячого будинку-інтернату через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель; повідомлення про відміну торгів; звіт про результати проведення процедури закупівлі.
За результатами моніторингу встановлено, що, на порушення вимог наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 449/28579 (зі змінами), у «Формі оголошення про проведення відкритих торгів» відсутні пункти 9-1 «Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків)» та 10-2 «Джерело фінансування закупівлі».
Відповідно до пункту 7 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 № 477 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 477/28577, замовник може вносити зміни до інформації, яку вже оприлюднено на вебпорталі, у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».
При цьому, Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено внесення змін до оголошення про проведення процедури закупівлі.
Відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
Усунення порушень
Звіт замовника від 09.08.2019
Торги відмінені на підставі п. 2 ч. 1 с. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
Оцінка ДАСУ від 09.08.2019
Замовник відмінив торги через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель
Запити й пояснення
04.07.2019 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 03220000-9 — Овочі, фрукти та горіхи» (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-07-03-000384-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини 5 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, постала потреба в отриманні пояснень із наступних питань:
1) з яких підстав у «Формі оголошення про проведення відкритих торгів» відсутня інформація про джерело фінансування закупівлі та умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків), тоді як відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 449/28579 (зі змінами) оголошення повинно містити вказану інформацію?
Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту. До пояснень може бути долучено їх документальне підтвердження.
05.07.2019 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 03220000-9 — Овочі, фрукти та горіхи» (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-07-03-000384-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини 5 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, постала потреба в отриманні пояснення із питання:
- з яких підстав внесено зміни до оголошення про проведення процедури закупівлі, зокрема, додано інформацію про умови оплати договору (здійснення розрахунків) та джерело фінансування, тоді як відповідно до пункту 7 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 № 477 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 477/28577, замовник може вносити зміни до інформації, яку вже оприлюднено на вебпорталі, у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі». При цьому, Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено внесення змін до оголошення про проведення процедури закупівлі.
Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту. До пояснень може бути долучено їх документальне підтвердження.
05.07.2019 · Замовник: Відповідь на запит
Оголошення про проведення відкритих торгів по предмету ДК 021:2015, код 03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи (Овочі та фрукти в асортименті) доповнено інформацією відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 449/28579 (зі змінами).
05.07.2019 · Замовник: Відповідь на запит
Оголошення про проведення відкритих торгів по предмету ДК 021:2015, код 03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи (Овочі та фрукти в асортименті) доповнено інформацією відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 449/28579 (зі змінами).
Можливість внесення додаткової інформації передбачено ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме вказано замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. Вважаємо можливим внести зміни до оголошення про закупівлю на підставі вказаної вище норми. Адже відповідно до пункту 7 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 № 477 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 477/28577, замовник може вносити зміни до інформації, яку вже оприлюднено на вебпорталі, у випадках, передбачених Законом.
Оскільки законодавець не врегулював Законом порядок внесення змін до оголошення, хоча така можливість передбачена наказом МЕРТУ від 18.03.2016 № 477. Вважаємо за можливим застосувати аналогію закону.
Прогалини в законодавстві - це повна чи часткова відсутність норм, які регулюють певні суспільні відносини.
Прогалини в законі - це повна або часткова відсутність необхідних юридичних норм у даному законі.
У зв'язку з цим в юриспруденції розроблені способи заповнення прогалин в процесі застосування закону, які отримали назву аналогії. Розрізняють:
аналогію закону - вирішення юридичного питання на основі правової норми, розрахованої на схожі випадки. Застосування аналогії забороняється, якщо вона прямо заборонена законом чи якщо закон пов'язує настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм;
аналогію права - рішення справи чи конкретного юридичного питання на основі принципів права, загальних начал і змісту законодавства.
Аналогія не застосовується у сфері кримінального законодавства та законодавства про адміністративні правопорушення.
При вирішенні справи по аналогії закону чи аналогії права обов'язковим є дотримання таких умов:
- аналогія допустима лише у випадку повної чи часткової відсутності правових норм;
- суспільні відносини, до яких застосовується аналогія, повинні знаходитися у сфері правового регулювання;
- повинна бути схожість між обставинами справи і наявною нормою за суттєвими юридичними ознаками;
- пошук норми, що регулює аналогічний випадок, повинен здійснюватися спочатку в актах тієї ж галузі права, у випадку відсутності - в іншій галузі права і у законодавстві в цілому;
- винесене у процесі використання аналогії правове рішення не повинно суперечити нормам закону, його меті;
- обов'язково повинно бути мотивоване пояснення причин застосування рішення по аналогії до конкретного випадку.
Застосування аналогії закону та аналогії права у випадку існування прогалин у нормативно-правових актах передбачено законодавством України.
Так, статтею 8 Цивільного кодексу України ( 435-15 ) визначено: якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони
регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).
У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).
Частиною восьмою статті 8 Цивільно-процесуального кодексу України ( 1618-15 ) встановлено: якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).
Можливість застосування аналогії закону передбачена і частиною другою статті 305 Господарського кодексу України ( 436-15 ), згідно з якою у частині, не врегульованій Господарським кодексом України, іншими, прийнятими відповідно до нього нормативно-правовими актами, до агентських відносин можуть застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України ( 435-15 ), якими регулюються відносини доручення.
Частиною шостою статті 4 Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ) передбачено: у разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб'єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосовувати міжнародні торгові звичаї.
Застосування аналогії закону та аналогії права передбачено також і Сімейним кодексом України ( 2947-14 ). Зокрема, статтею 10 Кодексу визначено: якщо певні сімейні відносини не врегульовані
цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами або домовленістю (договором) сторін, до них застосовуються норми цього Кодексу, які регулюють подібні відносини (аналогія закону).
Якщо до регулювання сімейних відносин неможливо застосувати аналогію закону, вони регулюються відповідно до загальних засад сімейного законодавства (аналогія права).
Згідно з положеннями статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України ( 2747-15 ) суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.
Прогалини в законодавстві повинні заповнюватися у процесі правотворчості шляхом внесення змін і доповнень у закони, видання нових, більш досконалих юридичних актів.
Тим більше функціонали електронних майданчиків які розроблені відповідно до «Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. № 166 допускають внесення змін до оголошення про закупівлю.
Виходячи зі змісту Вашого запиту, з позиції органів Держаудитслужби не може бути застосована аналогія закону, а саме аналогія норми викладеної в ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» при опублікуванні змін до оголошення про закупівлю. Та, оскільки з позиції Держаудитслужби замовником неправомірно внесено зміни до оголошення, виникає необхідність у відміні торгів на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».