Висновок
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час укладання додаткової угоди до договору встановлено порушення ч. 4 ст. 36 Закону, що призвело до нікчемності договору відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону.
За результатами аналізу дотримання законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, плануванні закупівлі, при оприлюдненні інформації про її проведення, розкритті тендерних пропозицій, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюдненні порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 26 червня 2019 року.
Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон), розгляду та розкриття тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору, його оприлюднення та внесення змін.
Під час аналізу досліджено: річний план закупівель зі змінами на 2019 рік Замовника, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 30.01.2019 № 10В-3-19 зі змінами (далі – ТД), тендерні пропозиції ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», Дочірнього підприємства «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», ПП «АРТЕМБУД» та ТОВ «ДОРБУТ СЕРВІС», протокол розгляду тендерних пропозицій від 13.03.2019 № 10В-4-19, повідомлення про намір укласти договір, договори від 15.04.2019 №№ 537Т-19 та 538Т-19, додаткові угоди від 22.04.2019 № 1 та пояснення Замовника від 26.06.2019, надані через електронну систему закупівель.
Аналізом документів, розміщених в електронній системі публічних закупівель «Prozorro», встановлено, що Замовником було внесено зміни до договорів від 15.04.2019 №№ 537Т-19 та 538Т-19 шляхом укладання додаткових угод від 22.04.2019 № 1, укладених між Замовником та Дочірнім підприємством «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», на підставі ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України, а саме внесено зміни в термін початку надання послуг по договорам «з дати підписання і по 31.12.2019» на «з 26.03.2019 по 31.12.2019».
Частиною 2 ст. 32 Закону встановлено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Враховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб’єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, під час проведення тендера, за результатами якого укладається договір про закупівлю застосування положень ч. 3 с. 631 Цивільного кодексу України у такому договорі про закупівлю не є можливим.
При цьому, відповідно до пояснень Замовника щодо зміни терміну початку надання послуг з дати підписання договору (15.04.2019) на 26.03.2019 не підтверджено обґрунтування внесення змін до істотних умов договору, чим порушено ч. 4 ст. 36 Закону, а саме істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі.
Таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону договори про закупівлю від 15.04.2019 №№ 537Т-19 та 538Т-19 в частині внесення змін є нікчемними.
Усунення порушень
Звіт замовника від 03.07.2019
Аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу
№ UA-M-2019-06-18-000007
Розглянувши висновок Північного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба) про результати моніторингу закупівлі послуг (далі - Висновок): 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов’язаного обладнання та супутні послуги (СОУ 42.1-37641918-105:2013. Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення (територіальні) загального користування у Київській області): Лот 1: Т-10-25 Баришівка - /М-03/ - Переяслав-Хмельницький км 0+000 - км 38+690; Лот 2: Т-10-27 Київське півкільце км 10+600 - км 24+967 (№ оголошення: UA-2019-01-25-000659-a) Служба автомобільних доріг у Київській області (далі – Замовник) надає аргументовані заперечення на визначені у висновку порушення:
1. Додатковими угодами від 22.04.2019 № 1, укладених між Замовником та Дочірнім підприємством «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», на підставі ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України, а саме внесено зміни в термін початку надання послуг по договорам «з дати підписання і по 31.12.2019» на «з 26.03.2019 по 31.12.2019». Частиною 2 ст. 32 Закону встановлено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Враховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб’єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, під час проведення тендера, за результатами якого укладається договір про закупівлю застосування положень ч. 3 с. 631 Цивільного кодексу України у такому договорі про закупівлю не є можливим. При цьому, відповідно до пояснень Замовника щодо зміни терміну початку надання послуг з дати підписання договору (15.04.2019) на 26.03.2019 не підтверджено обґрунтування внесення змін до істотних умов договору, чим порушено ч. 4 ст. 36 Закону, а саме істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі. Таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону договори про закупівлю від 15.04.2019 №№ 537Т-19 та 538Т-19 в частині внесення змін є нікчемними.
Заперечення:
Згідно ч. 1 ст. 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. В той же час Законом не встановлюється «особливостей» регламентації обмежень чи заборони укладання додаткових угод, щодо застосування умов договору до відносин між Сторонами, які виникли до укладання Договору та регламентуються положеннями ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України.
Використання Держаудитслужбою застережень, на підставі загальних вимог ч. 2 ст. 32 Закону, щодо можливих ризиків при укладанні договорів і, як наслідок, про неможливість застосування положень ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України у таких договорах є абсолютно безпідставним, оскільки Додаткові угоди № 1 від 22.04.2019р. укладені до уже діючих Договорів №№ 537Т-19 та 538Т-19 від 15.04.2019р., Виконавцем яких вже визначено Дочірнє підприємство «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України». Крім цього, у п. 2 констатуючої частини Висновку Держаудитслужба підтвердила, що «За результатами аналізу дотримання законодавства у сфері публічних закупівель при визначені предмета закупівлі, плануванні закупівлі, розкритті тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднені порушень не встановлено»
На офіційному інтернет-сайті Міністерства економічного розвитку і торгівлі у розділі «Консультації з питань закупівель» у відповідях на запити за номерами 25/2016, 801/2018 роз’яснило, що норми ч. 4 ст. 36 Закону застосовуються у разі зміни істотних умов договору про закупівлю. Водночас у випадку необхідності змін умов договору про закупівлю, які не є істотними для даного договору, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України. Умови договору про закупівлю про зворотну дію його умов в часі, за загальним правилом, не є істотними умовами договору такого виду. Тому, у випадку необхідності змін умов договору про закупівлю, які не є істотними для даного договору, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.
Обґрунтування щодо необхідності внесення змін Додатковими угодами № 1 від 22.04.2019р. до умов Договорів №№ 537Т-19 та 538Т-19 від 15.04.2019р., які не є істотними, були надані Замовником у відповідях на питання моніторингу цієї закупівлі та розміщені в електронній системі ProZorro 26.06.2019р.
Просимо врахувати вищенаведене аргументовані заперечення до Висновку, які підтверджують правомірність дій Замовника, в межах чинного законодавства, щодо внесення змін до договорів про закупівлю (укладання додаткових угод).
Оцінка ДАСУ від 11.09.2019
-
Запити й пояснення
21.06.2019 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
Чому Замовником змінено термін початку надання послуг з дати підписання договорів за Лотом №1 та Лотом № 2 з (15.04.2019) на 26.03.2019 згідно додаткових угод від 22.04.2019 № 1 до договорів від 15.04.2019 №№ 537Т-19 та 538Т-19?
Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучене їх документальне підтвердження.
26.06.2019 · Замовник: Щодо надання інформації
Служба автомобільних доріг у Київській області (далі – Служба) розглянула запит та повідомляє наступне:
Служба є балансоутримувачем та Замовником послуг(робіт) з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення (територіальні) загального користування у Київській області.
Служба, як Замовник зазначених послуг(робіт) повинна і забезпечує силами підрядних організацій, згідно укладених договорів, безперервний та безпечний рух на дорогах цілодобово протягом календарного року.
Договори з підрядними організаціями, як Виконавцями послуг (робіт) з експлуатаційного утримання доріг, Служба укладає за результатами відкритих торгів, згідно вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Фінансування робіт(послуг) по зазначеним договорам здійснюється з державного бюджету України, через Державну казначейську службу протягом річного бюджетного періоду. У зв’язку з цим термін дії договорів (при їх укладанні) та обсяги фінансування передбачено тільки до кінця календарного року.
Для забезпечення безперервного проїзду і безпеки дорожнього руху на початку наступного календарного року, в складний зимовий період, в договорі попереднього року, з підстав визначених у пункті 5 ст.36 Закону на перехідний період, необхідний для проведення нової процедури закупівлі передбачено подовження строку дії договору в обсязі, що не перевищує 20% суми визначеної в договорі. На підставі зазначеного, договір 2018 року за рахунок укладання додаткової угоди був продовжений до 31 березня 2019 року, зі збільшенням ціни договору в обсязі до 20%.
Замовник своєчасно розпочав відкриті торги на закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення (територіальні) загального користування у Київській області оголошення (№ UA-2018-12-22-000313-c), але згідно абз.4 п. 1 ст. 31 Закону був вимушений відмінити торги (частково за лотами): Лот 19: Т-10-25 Баришівка - /М-03/ - Переяслав-Хмельницький км 0+000 - км 38+690 та Лот 20: Т-10-27 Київське півкільце км 10+600 - км 24+967, у зв’язку з поданням для участі менше двох тендерних пропозицій та відразу розпочати повторну процедуру закупівлі за вищезазначеними лотами (оголошення № UA-2019-01-25-000659-a).
В той же час, внаслідок вкрай складних дорожньо-кліматичних умов зимового періоду 2018-2019 років, та значного збільшення обсягів і вартості робіт з зимового утримання територіальних автомобільних доріг, обсяги фінансування, що були визначені Додатковою угодою (20%) виявилися недостатніми для можливості приймання і оплати всього обсягу фактично виконаних робіт(послуг) за період з початку року до дати укладання нового договору на 2019 рік.
Беручи до уваги вищенаведене та нормативно-правову неможливість збільшення обсягу фінансування визначеного Додатковою угодою (20%) та з метою запобігання повній зупинці робіт (послуг) з утримання доріг та виникненню аварійних і надзвичайних ситуацій, що неминуче призвели б до зупинки руху транспорту і численним ДТП з непередбаченими наслідками, а також керуючись вимогами Законів України «Про автомобільні дороги України», «Про дорожній рух» та Положенням про Службу автомобільних доріг у Київській області стосовно повноважень та відповідальності Служби за забезпечення безперервного і безпечного дорожнього руху, а також керуючись тим, що інформація про конкретного переможця зазначеної закупівлі стала відома за результатами аукціону – 19.03.2019 року та намір про укладання договору був наданий 26.03.2019 року, і цей же переможець був виконавцем послуг і за попереднім договором 2018 року (продовженого на 20% додатковою угодою), Служба обґрунтовано прийняла рішення про необхідність та можливість застосування норми частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України (ЦКУ) для врахування в Договорах від 15.04.2019 року № 537Т-19 та № 538Т-19 на 2019 рік періоду експлуатації доріг, що об’єктивно не міг бути врахований в попередньому договорі (з урахуванням 20% додаткової угоди), а саме, що умови нових договорів від 15.04.2019 року № 537Т-19 та № 538Т-19, згідно із частиною 3 статті 631 ЦКУ, застосовуються до правовідносин між Замовником та Виконавцем, які виникли до дати його укладання, а саме з дати повідомлення про намір укласти договір.
Зазначене рішення про зміну терміну початку надання послуг (з 26.03.19р.) було оформлене та підписане Замовником і Виконавцями у вигляді Додаткових угод № 1 від 22.04.2019 року до Договорів від 15.04.2019 року № 537Т-19 та № 538Т-19 та оприлюднене відповідно до ст. 10 Закону у електронній системі закупівель «Prozorro».
Також звертаємо увагу, що термін укладання Додаткових угод № 1 від 22.04.2019 року здійснено в період вже діючих договорів з конкретно визначеним Виконавцем. Крім цього цей же Виконавець був задіяний і в договірних відносинах 2018 року.