Висновок
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при оприлюдненні інформації про її проведення встановлено порушення норм ч. 1 ст. 10 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час укладання додаткової угоди до договору встановлено порушення ч. 4 ст. 36 Закону, що призвело до нікчемності договору відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону.
За результатами аналізу дотримання законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, плануванні закупівлі, розкритті тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюдненні порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 26 червня 2019 року.
Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон), розгляду та розкриття тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору, його оприлюднення та внесення змін.
Під час аналізу досліджено: річний план закупівель на 2018 рік Замовника, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 09.11.2018 № 2В-19 зі змінами (далі – ТД), тендерні пропозиції ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» та Дочірнього підприємства «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», протоколи розгляду тендерних пропозицій від 17.12.2018 № 2В-4-19 повідомлення про намір укласти договір від 10.01.2019, договір від 25.01.2019 № 51Н-19 та додаткову угоду від 02.04.2019 № 3.
Аналізом документів, розміщених в електронній системі публічних закупівель «Prozorro», встановлено, що Замовником було внесено зміни до договору від 25.01.2019 № 51Н-19 шляхом укладання додаткової угоди від 25.01.2019 № 1, проте в порушення вимог ч. 1 ст. 10 Закону Замовником не було оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору протягом трьох днів з дня внесення змін.
Додатковою угодою від 25.01.2019 № 1 до договору від 25.01.2019 № 51Н-19 Замовником та Дочірнім підприємством «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на підставі ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України внесено зміни в термін початку надання послуг по договору «з дати підписання і по 31.12.2019» на «з 01.01.2019 по 31.12.2019».
Частиною 2 ст. 32 Закону встановлено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Враховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб’єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, під час проведення тендера, за результатами якого укладається договір про закупівлю застосування положень ч. 3 с. 631 Цивільного кодексу України у такому договорі про закупівлю не є можливим.
При цьому, відповідно до пояснень Замовника щодо зміни терміну початку надання послуг з дати підписання договору (25.01.2019) на 01.01.2019 не підтверджено обґрунтування внесення змін до істотних умов договору, чим порушено ч. 4 ст. 36 Закону, а саме істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі.
Таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону договір про закупівлю від 25.01.2019 № 51Н-19 в частині внесення змін є нікчемним.
Усунення порушень
Звіт замовника від 03.07.2019
Аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу
№ UA-M-2019-06-18-000004
Розглянувши висновок Північного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба) про результати моніторингу закупівлі послуг (далі - Висновок): 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов’язаного обладнання та супутні послуги (СОУ 42.1-37641918-105:2013. Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення (національні) загального користування у Київській області) (№ оголошення: UA-2018-11-09-000515-b) Служба автомобільних доріг у Київській області (далі – Замовник) надає аргументовані заперечення на визначені у висновку порушення:
1. Додатковою угодою від 25.01.2019 № 1 до договору від 25.01.2019 № 51Н-19 Замовником та Дочірнім підприємством «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на підставі ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України внесено зміни в термін початку надання послуг по договору «з дати підписання і по 31.12.2019» на «з 01.01.2019 по 31.12.2019». Частиною 2 ст. 32 Закону встановлено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Враховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб’єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, під час проведення тендера, за результатами якого укладається договір про закупівлю застосування положень ч. 3 с. 631 Цивільного кодексу України у такому договорі про закупівлю не є можливим. При цьому, відповідно до пояснень Замовника щодо зміни терміну початку надання послуг з дати підписання договору (25.01.2019) на 01.01.2019 не підтверджено обґрунтування внесення змін до істотних умов договору, чим порушено ч. 4 ст. 36 Закону, а саме істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі. Таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону договір про закупівлю від 25.01.2019 № 51Н-19 в частині внесення змін є нікчемним.
Заперечення:
Згідно ч. 1 ст. 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. В той же час Законом не встановлюється «особливостей» регламентації обмежень чи заборони укладання додаткових угод, щодо застосування умов договору до відносин між Сторонами, які виникли до укладання Договору та регламентуються положеннями ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України.
Використання Держаудитслужбою застережень, на підставі загальних вимог ч. 2 ст. 32 Закону, щодо можливих ризиків при укладанні договору і, як наслідок, про неможливість застосування положень ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України у такому договорі є абсолютно безпідставним, оскільки Додаткова угода № 1 від 25.01.2019р. укладена до уже діючого Договору № 51Н-19 від 25.01.2019р., Виконавцем якого вже визначено Дочірнє підприємство «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі – ДП «Київське обласне дорожнє управління»). Крім цього, у п. 2 констатуючої частини Висновку Держаудитслужба підтвердила, що «За результатами аналізу дотримання законодавства у сфері публічних закупівель при визначені предмета закупівлі, плануванні закупівлі, розкритті тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднені порушень не встановлено»
На офіційному інтернет-сайті Міністерства економічного розвитку і торгівлі у розділі «Консультації з питань закупівель» у відповідях на запити за номерами 25/2016, 801/2018 роз’яснило, що норми ч. 4 ст. 36 Закону застосовуються у разі зміни істотних умов договору про закупівлю. Водночас у випадку необхідності змін умов договору про закупівлю, які не є істотними для даного договору, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України. Умови договору про закупівлю про зворотну дію його умов в часі, за загальним правилом, не є істотними умовами договору такого виду. Тому, у випадку необхідності змін умов договору про закупівлю, які не є істотними для даного договору, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.
Обґрунтування щодо необхідності внесення змін Додатковою угодою № 1 від 25.01.2019р. до умов Договору № 51Н-19 від 25.01.2019р., які не є істотними, були надані Замовником у відповідях на питання моніторингу цієї закупівлі та розміщені в електронній системі ProZorro 26.06.2019р.
2. Аналізом документів, розміщених в електронній системі публічних закупівель «Prozorro», встановлено, що Замовником було внесено зміни до договору від 25.01.2019 № 51Н-19 шляхом укладання додаткової угоди від 25.01.2019 № 1, проте в порушення вимог ч. 1 ст. 10 Закону Замовником не було оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору протягом трьох днів з дня внесення змін.
Заперечення:
Як вже було вище зазначено Замовником, Додатковою угодою № 1 від 25.01.2019р. були внесені зміни до умов Договору, які не є істотними (При цьому строки дії Договору не змінювались).
Додаткова угода від 25.01.2019р. № 1 до договору від 25.01.2019р. № 51Н-19 була укладена в день підписання договору. Тому Замовником було завантажено вищезазначену додаткову угоду разом з Договором від 25.01.2019р. № 51Н-19, як невід’ємну його частину. Тобто додаткова угода від 25.01.2019р. № 1 була оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу у встановлені Законом терміни, в зв’язку з прийнятим рішенням Замовником про її оприлюднення, а саме: 25.01.2019р.
Форма ж повідомлення про внесення змін до договору, затверджена Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 передбачає обов’язкове внесення інформації щодо вичерпних випадків для внесення змін до істотних умов договору згідно з ч.4ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових користувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини п’ятої цієї статті.
Отже цей перелік випадків передбачено тільки для зміни істотних умов договору і до нього не входить зміна умов договору про зворотну дію його умов в часі, як не істотна умова договору. Тому і підстав для публікації форми повідомлення про внесення змін до договору у Замовника не було.
З огляду на вищенаведене, Замовник мав право взагалі не оприлюднювати вищезазначену додаткову угоду, але здійснив це з метою забезпечення максимальної відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Просимо врахувати всі вищенаведені аргументовані заперечення до Висновку, які підтверджують правомірність дій Замовника, в межах чинного законодавства, щодо внесення змін до договору про закупівлю (укладання додаткової угоди) та своєчасності оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу.
Оцінка ДАСУ від 17.01.2020
-
Запити й пояснення
21.06.2019 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
1. Чому Замовником змінено термін початку надання послуг з дати підписання договору (25.01.2019) на 01.01.2019 згідно додаткової угоди від 25.01.2019 № 1 до договору від 25.01.2019 № № 51Н-19?
2. Чому відсутня інформація по додатковій угоді №2 до договору від 25.01.2019 № 51Н-19?
Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучене їх документальне підтвердження.
26.06.2019 · Замовник: Щодо надання інформації
Служба автомобільних доріг у Київській області (далі – Служба) розглянула запит та повідомляє наступне:
1. Служба є балансоутримувачем та Замовником послуг(робіт) з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення (національні) загального користування у Київській області.
Служба, як Замовник зазначених послуг(робіт) повинна і забезпечує силами підрядних організацій, згідно укладених договорів, безперервний та безпечний рух на дорогах цілодобово протягом календарного року.
Договори з підрядними організаціями, як Виконавцями послуг (робіт) з експлуатаційного утримання доріг, Служба укладає за результатами відкритих торгів, згідно вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Фінансування робіт(послуг) по зазначеним договорам здійснюється з державного бюджету України, через Державну казначейську службу протягом річного бюджетного періоду. В зв’язку з цим термін дії договорів (при їх укладанні) та обсяги фінансування передбачено тільки до кінця календарного року.
Для забезпечення безперервного проїзду і безпеки дорожнього руху на початку наступного календарного року, в складний зимовий період, в договорі попереднього року, з підстав визначених у пункті 5 ст.36 Закону на перехідний період, необхідний для проведення нової процедури закупівлі передбачено подовження строку дії договору в обсязі, що не перевищує 20% суми визначеної в договорі. На підставі зазначеного, договір 2018 року за рахунок укладання додаткової угоди був продовжений до 31 березня 2019 року, зі збільшенням ціни договору в обсязі до 20%.
Внаслідок вкрай складних дорожньо-кліматичних умов зимового періоду 2018-2019 років, та значного збільшення обсягів і вартості робіт з зимового утримання національних автомобільних доріг, обсяги фінансування, що були визначені Додатковою угодою (20%) виявилися недостатніми для можливості приймання і оплати всіх обсягів фактично виконаних робіт(послуг) за період з початку року до дати укладання нового договору на 2019 рік.
Беручи до уваги нормативно-правову неможливість збільшення обсягу фінансування визначеного Додатковою угодою (20%), та з метою запобігання повній зупинці робіт (послуг) з зимового утримання доріг та виникненню аварійних і надзвичайних ситуацій, що неминуче призвели б до зупинки руху транспорту і численним ДТП з непередбаченими наслідками, а також керуючись вимогами Законів України «Про автомобільні дороги України», «Про дорожній рух» та Положенням про Службу автомобільних доріг у Київській області стосовно повноважень та відповідальності Служби за забезпечення безперервного і безпечного дорожнього руху, а також керуючись тим, що інформація про конкретного переможця зазначеної закупівлі стала відома за результатами аукціону на початок 2019 року (аукціон – 27.12.2018 року і намір про укладання договору був наданий 10.01.2019 року) та враховуючи, що цей переможець був виконавцем послуг і за попереднім договором 2018 року (продовженого на 20% додатковою угодою), Служба обґрунтовано прийняла рішення про необхідність та можливість застосування норми частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України (ЦКУ) для врахування в Договорі від 25.01.2019 року № 51Н-19 на 2019 рік періоду експлуатації (зимового утримання) доріг, що об’єктивно не міг бути врахований в попередньому договорі (з урахуванням 20% додаткової угоди), а саме, що умови нового договору від 25.01.2019 року № 51Н-19, згідно із частиною 3 статті 631 ЦКУ, застосовуються до правовідносин між Замовником та Виконавцем, які виникли до дати його укладання.
Зазначене рішення про зміну терміну початку надання послуг (з 01.01.19р.) було оформлене та підписане Замовником і Виконавцями у вигляді Додаткової угоди № 1 від 25.01.2019 року до Договору від 25.01.2019року № 51Н-19, та оприлюднене згідно із Законом разом з основним Договором у електронній системі закупівель «Prozorro».
Також звертаємо увагу, що термін укладання Додаткової угоди № 1 від 25.01.2019 року здійснено в період вже діючого договору з конкретно визначеним Виконавцем. Крім цього цей же Виконавець був задіяний і в договірних відносинах 2018 року.
2. Згідно наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (МЕРТУ) від 22.03.2016 № 490 (зі змінами), яким затверджено форму повідомлення про внесення змін до договору, передбачено оприлюднення тільки тих змін, які вносяться до істотних умов договору згідно ч.4 ст. 36 Закону і цей підхід реалізується Замовником в електронній системі закупівель.
Додаткова угода № 2 від 25.03.2019 року укладена відповідно до вимог п.4.14.1 Договору від 25.01.2019 року № 51Н-19 і передбачає, що бюджетні зобов’язання за вищевказаним Договором установлені відповідно до планів фінансування, доведених Замовнику головним розпорядником бюджетних коштів (Укравтодором), в межах бюджетних асигнувань, передбачених планом використання бюджетних коштів на поточний період. Зазначене не відноситься до істотних умов Договору згідно ч.4 ст.36 Закону, тому оприлюдненню не підлягає.
Договір від 25.01.2019 року № 51Н-19 зареєстровано в Головному управлінні Державної казначейської служби України у Київській області в межах бюджетних зобов’язань, що визначені Додатковою угодою № 2 від 25.03.2019 року, а саме в сумі 35 000 000,00 грн.
Додаток: Додаткова угода від 25.03.2019 року № 2 до Договору від 25.01.2019 року № 51Н-19.