Висновок
За результатами аналізу питання дотримання замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель на стадії визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, дотримання вимог законодавства під час складання тендерної документації, внесення змін до неї, роз’яснення до тендерної документації, встановлено: порушення вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону та Порядку заповнення тендерної документації, затвердженого Наказом № 680, в частині складання тендерної документації.
За результатами аналізу тендерних пропозицій учасників торгів на стадії розкриття тендерних пропозицій, їх розгляду та оцінки, встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" кваліфікаційному критерію, встановленому у тендерній документації Замовника торгів, яка підлягає відхиленню на підставі абзацу 2 пункту 1 статті 30 Закону.
Отже, торги на закупівлю робіт: Реконструкція об’єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі підлягають відміні на підставі вимог абзаців 3,7 частини 1 статті 31 Закону.
Зобов'язання
З огляду на вищевикладене, керуючись статтями 2 та 5 Закону України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (із змінами), управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Предметом моніторингу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, дотримання вимог законодавства під час складання тендерної документації, внесення змін до неї, роз’яснення до тендерної документації, розгляд та оцінка тендерних пропозицій.
Документи, на підставі яких був здійснений моніторинг закупівлі: річний план закупівель на 2019 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету Комунального підприємства "Управління капітального будівництва" (далі - Замовник) від 05 лютого 2019 року № 11/1; протоколи розгляду тендерних пропозицій від 25.02.2019 б/н та від 27.02.2019 б/н; повідомлення про намір укласти договір від 04.03.2019; тендерні пропозиції учасників ТОВ "БЕЛСТЕЙТ", ТОВ "ЕРІН БУД" та ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД".
Управлінням проаналізовано тендерну документацію (далі - ТД) на закупівлю робіт: Реконструкція об’єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі.
Проведеним аналізом встановлено, що ТД не відповідає вимогам законодавства у сфері закупівель.
Так, пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», зі змінами (далі – Закон), визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
При цьому, тендерна документація складається відповідно до форми Примірної тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680 (далі – Наказ № 680), та заповнюється відповідно вимог Порядку заповнення тендерної документації (далі - Порядок), затвердженого Наказом № 680.
Водночас, Порядком визначено, що у пункті 4 «Істотні умови, що обов’язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовник зазначає істотні умови у відповідності до статей 36 та 37 Закону.
Замовником у пункті 4 «Істотні умови, що обов’язково включаються до договору про закупівлю» розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД, із врахуванням вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону зазначено, в тому числі, порядок змін істотних умов договору.
При цьому, в частині 4 статті 36 Закону наведено вичерпний перелік з 8 пунктів, в яких викладені причини, на підставі яких Замовник має право змінити істотні умови договору.
Проте, у пункті 4 розділу 6 ТД Замовник не зазначив підстави для зміни істотних умов, викладених у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону, а саме:
- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
- зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини п’ятої цієї статті.
В той же час, зазначені підстави відсутні також у проекті договору.
Слід також зазначити, що пунктом 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Порядку Замовнику не надано можливості обирати одну або декілька підстав зміни істотних умов договору. Тобто, Замовник повинен зазначити всі 8 підстав для зміни істотних умов договору.
Отже, незазначення Замовником у пункті 4 розділу 6 ТД та у проекті договору підстав для зміни істотних умов, викладених у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону, є порушенням вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону та пункту 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Порядку.
Також, відповідно до протоколів розгляду тендерних пропозицій від 25.02.2019 б/н та від 27.02.2019 б/н, Замовником відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "БЕЛСТЕЙТ" через ненадання забезпечення тендерної пропозиції та тендерну пропозицію учасника ТОВ "ЕРІН БУД" як така, що не відповідає умовам тендерної документації (далі - ТД). Порушень з цього питання не встановлено.
Водночас, 04 березня 2019 року Замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД".
Дослідженням тендерної пропозиції учасника ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" встановлена її невідповідність кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону, в частині наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: відповідно Додатка 3 ТД, учасник у складі пропозиції повинен надати Довідку про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази із зазначенням переліку власної техніки, орендованої техніки, техніки згідно договору лізингу, техніки субпідрядних організацій (у разі їх залучення), необхідних для виконання будівельних робіт.
При цьому, у разі використання орендованої техніки – надати копію договору оренди з зазначенням переліку орендованої техніки та копії документів, що підтверджують права власності орендодавця на зазначену техніку.
У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" надано договір оренди від 19.01.2019 № 19/19 з ФОП Кривун Михайло Олексійович, у пункті 1.1 якого зазначено перелік техніки, що орендується учасником, відповідно до Додатка 1 договору. При цьому, Додаток 1 до договору учасником не надано, а лише зміст пункту 1.1 не дає повної інформації про орендовану техніку.
Крім того, пунктом 2 зазначеного договору визначено порядок передачі орендованого майна, згідно якого, орендоване майно вважається переданим на підставі складання Акту прийому-передачі та з моменту підписання цього Акту. Проте, Акту прийому-передачі орендованої техніки у складі тендерної пропозиції учасником не надано.
Таким чином, ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД", надавши у складі пропозиції договір оренди від 19.01.2019 № 19/19 з ФОП Кривун Михайло Олексійович без Додатка 1 та без Акта прийому-передачі орендованої техніки, не підтверджено наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
Отже, виходячи з викладеного, тендерна пропозиція ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" не відповідає кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" та підлягає відхиленню на підставі вимог абзацу 2 пункту 1 статті 30 Закону.
Абзацом 7 частини 1 статті 31 Закону визначено, що замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
Враховуючи те, що тендерні пропозиції ТОВ "БЕЛСТЕЙТ" та ТОВ "ЕРІН БУД" відхилені тендерним комітетом Замовника, а тендерна пропозиція учасника ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" підлягає відхиленню, Замовник повинен відмінити торги.
Запити й пояснення
19.03.2019 · Замовник: Заперечення до висновку про результати моніторингу UA-M-2019-03-11-000207
Заперечення до висновку про результати
моніторингу UA-M-2019-03-11-000207
Уважно розглянувши висновок про результати моніторингу UA-M-2019-03-11-000207 процедури закупівлі робіт з «Реконструкція об’єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b) повідомляємо наступне.
КП «УКБ» не погоджується з результатами моніторингу та висновком до нього з наступних підстав:
1. Стосовно порушень законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї.
Пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», зі змінами (далі – Закон), визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
При цьому, тендерна документація складається відповідно до форми Примірної тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680 (далі – Наказ № 680), та заповнюється відповідно вимог Порядку заповнення тендерної документації (далі – Порядок), затвердженого Наказом № 680.
Разом з тим, абзацом 6 преамбули «Примірної тендерної документації для процедури закупівлі – відкриті торги» визначено: «Зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником».
Отже, Примірна тендерна документація для процедури закупівлі – відкриті торги, затверджена наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680 не має імперативної норми, а лише носить рекомендаційний характер щодо змісту тендерної документації замовника.
Порядком визначено, що у пункті 4 «Істотні умови, що обов’язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» примірної тендерної документації, Замовник зазначає істотні умови у відповідності до статей 36 та 37 Закону.
Також, пунктом 3 «Проект договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» примірної тендерної документації передбачено, що «Проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі».
Згідно положень частини 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
У висновку про результати моніторингу зазначено, що замовник не зазначив підстави для зміни істотних умов, викладених у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону, а саме:
- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
- зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини п’ятої цієї статті.
Листом від 27.10.2016 року №3302-06/34307-06 Міністерство економічного розвитку і торгівлі дає роз’яснення «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю».
Згідно з пунктом 2, частини 4 статті 36 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
При цьому норма пункту 2, частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.
Оскільки предметом закупівлі є роботи «Реконструкція об’єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі», застосування положень пункту 2, частини 4 статті 36 Закону в закупівлі UA-2019-02-05-002492-b є неправомірним.
Згідно з пунктом 3, частини 4 статті 36 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Таким чином, сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що така зміна не призведе до зміни предмета закупівлі та відповідає тендерній документації в частині встановлення вимог та функціональних характеристик до предмета закупівлі і є покращенням його якості.
Разом з тим таке рішення приймається замовником самостійно з дотриманням законодавства та має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
Отже, вимоги пункту 3, частини 4 статті 36 Закону не містять імперативної норми, а лише дають можливість замовнику застосовувати зазначену норму у відповідності до вимог чинного законодавства.
Крім того, кількісні та якісні характеристики предмета закупівлі робіт «Реконструкція об’єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» складені у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації, яка отримала позитивний експертний висновок. Будь-які зміни, в тому числі покращення, предмету закупівлі передбачають внесення змін до проектно-кошторисної документації шляхом її корегування та повторного отримання позитивного експертного висновку.
Таким чином, застосування положень пункту 3, частини 4 статті 36 Закону в процедурі закупівлі UA-2019-02-05-002492-b є недоцільним.
Згідно з пунктом 8, частини 4 статті 36 Закону,в якій йдеться посилання на частину 5 статті 36 Закону, дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Оскільки термін виконання робіт, згідно вимог тендерної документації та розрахунку тривалості будівництва проектно-кошторисної документації складає 150 календарних днів і закінчення робіт не перетікає на наступний бюджетний рік, застосування положень частини 5 статті 36 Закону в процедурі закупівлі UA-2019-02-05-002492-b є недоцільним.
Частиною 1, статті 36 Закону встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною 3 статті 6 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Частиною 1 статті 638 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
З урахуванням особливостей предмету закупівлі, застосування норм пп.2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону в процедурі закупівлі UA-2019-02-05-002492-b є неможливим та недоцільним.
З урахуванням вище викладеного відсутні порушення вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону.
2. Стосовно порушень законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).
Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлені кваліфікаційні критерії до учасників.
1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
3. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Тендерною документацією на закупівлю робіт «Реконструкція об’єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі», однією з вимог відповідності кваліфікаційним критеріям учасників встановлено наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази.
Для підтвердження наявності зазначеної в таблиці 1 «Транспортні засоби, машини та механізми» техніки, необхідно надати копії документів, які підтверджують права власності на неї.
В разі використання орендованої техніки – надати копію договору оренди з зазначенням переліку орендованої техніки та копії документів, що підтверджують права власності орендодавця на зазначену техніку.
Учасником ТОВ «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД», ЄДРПОУ 42338959 (далі – учасник), в складі тендерної пропозиції надано довідку від 13.02.2019 №3 «Про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази» за встановленою тендерною документацією формою.
Для підтвердження наявності зазначеної в таблиці 1 «Транспортні засоби, машини та механізми» техніки, учасником в складі тендерної пропозиції надано копію договору оренди від 19.01.2019 року №19/19 з ФОП Кривун Михайло Олексійович (Орендодавець) та копії документів, що підтверджують право власності орендодавця на зазначену в довідці техніку (свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів).
Вимогами тендерної документації встановлено наступне: «В разі використання орендованої техніки – надати копію договору оренди з зазначенням переліку орендованої техніки та копії документів, що підтверджують права власності орендодавця на зазначену техніку».
Пунктом 1.1. розділу 1 «Предмет договору» договору оренди від 19.01.2019р №19/19 чітко визначений перелік техніки, що передається в оренду в строкове оплатне користування.
Згідно пункту 1.2. розділу 1 «Предмет договору» договору оренди від 19.01.2019р №19/19, Додатком 1 визначена вартість оренди техніки за зазначеним договором.
Тендерною документацією не встановлювались вимоги щодо зазначення вартості оренди техніки.
Крім того, з тексту договору не встановлено, що Додаток 1 є невід’ємною частиною договору оренди від 19.01.2019р №19/19.
Відсутність в складі тендерної пропозиції Додатку 1 до договору оренди від 19.01.2019р №19/19 не означає його відсутність взагалі та не свідчить про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, оскільки в пункті 1.1. договору в достатній мірі відображений перелік орендованої техніки.
Надання копії Акту прийому-передачі орендованої техніки не передбачено вимогами тендерної документації, а отже не надання його в складі тендерної пропозиції не означає його відсутність взагалі та не свідчить про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям.
Таким чином, учасником виконано всі умови тендерної документації щодо підтвердження вимог відповідності кваліфікаційним критеріям.
З урахуванням вище викладеного відсутні порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій)
3. Стосовно порушень законодавства в частині не відміни замовником закупівлі.
У зв’язку з відсутністю підстав, визначених частиною 1 статті 30 Закону «Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону», відсутні підстави, визначені в частини 1 статті 31 Закону «Замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом».
З урахуванням вище викладеного відсутні порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі.
З огляду на все вище викладене, порушення законодавства, зазначені у висновку про результати моніторингу UA-M-2019-03-11-000207 закупівлі робіт «Реконструкція об’єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b) відсутні.