Висновок
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності умов застосування переговорної процедури закупівель встановлено, що Замовником не обґрунтувано наявність умов застосування переговорної процедури закупівель внаслідок відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, чим не дотримано вимоги пункту 2 частини 2 статті 35 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності укладання договору про закупівлю встановлено, що Замовником в порушення вимог абзацу 8 частини 3 статті 35 Закону договір про закупівлю від 18.02.2019 № 24 з переможцем процедури закупівель ДП «Баранівське лісомисливське господарство» укладено на 6 день з дня оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що Замовником в порушення вимог частини 4 статті 36 Закону укладено додаткові угоди від 18.02.2019 року № 1 та від 19.02.2019 року № 2 до договору про закупівлю від 18.02.2019 № 24 на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення його ціни.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівель, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі та своєчасності оприлюднення договору про закупівлю, – порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі, наявність умов для застосування переговорної процедури, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік та зміни до нього, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, протокол засідання тендерного комітету від 12.02.2019, договір про закупівлю від 18.02.2019 № 24 з додатковими угодами № 1-2 та пояснення Першотравенської селищної рада Житомирської області (далі - Замовник).
Аналізом умов застосування переговорної процедури закупівель встановлено, що переговорна процедура закупівель проведена відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
При цьому, пунктом 14 форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель, затвердженої Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 449/28579 передбачено, що обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.
Поряд з тим, в обґрунтуванні застосування переговорної процедури повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель Замовником зокрема зазначено, що наявність умов застосування процедури закупівлі підтверджується: «у зв’язку з тим що відкриті торги не відбулися через подання для участі у них менше двох тендерних пропозицій. Умови застосування переговорної процедури закупівлі: пункт 4 частини другої статті 35 Закону – якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників».
Таким чином, інформація зазначена в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі не містить посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі через відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, та відповідно не підтверджує настання умов, щодо застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону.
Відповідно до абзацу 8 частини 3 статті 35 Закону встановлено імперативну умову, що замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п’ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв’язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу (далі – веб-портал) повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Так, аналізом встановлено, що Замовником повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування вищевказаної переговорної процедури закупівлі з переможцем процедури закупівлі Замовником оприлюднено на веб-порталі 12.02.2019 року.
Однак, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності укладання договору про закупівлю встановлено, що Замовником договір про закупівлю з переможцем процедури закупівель ДП «Баранівське лісомисливське господарство» від 18.02.2019 № 24 (далі – Договір) укладено на 6 день з дня оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, чим не дотримано вимоги абзацу 8 частини 3 статті 35 Закону.
Разом з тим, відповідно до абзацу 4 частини 1 статті 37 Закону зокрема встановлено імперативну умову, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацом 8 частини 3 статті 35 цього Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що Замовником в порушення вимог частини 4 статті 36 Закону укладено додаткові угоди від 18.02.2019 року № 1 та від 19.02.2019 року № 2 до Договору на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення його ціни.
Усунення порушень
Звіт замовника від 22.03.2019
заперечення до висновку від 18.03.2019 року, щодо неправомірності проведення переговорної процедури закупівлі (скороченої) та порушення строків укладення договору про закупівлю.
Оцінка ДАСУ від 17.04.2019
Порушення усунуто, шляхом розірвання договору.
Запити й пояснення
05.03.2019 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі по предмету «Деревина» (інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-02-12-000514-c) та відповідно до пунктів 6, та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 7¹ Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922), підпунктів 2 та 9 пункту 6 та 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43, постала потреба в отриманні пояснення до наступних питань.
Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону №922, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Таким чином, однією з підстав внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни товару за одиницю не більше ніж на 10 відсотків є саме підтвердження сторонами договору коливання ціни товару в бік збільшення, які внесені додатковими угодами від 18.02.2019 № 1 та 19.02.2019 № 2.
Слід також зазначити, що в роз’ясненні Міністерства Економічного розвитку та торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 також зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі ч. 4 ст. 36 Закону №922 повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Аналізом встановлено, що Замовником до договору від 18.02.2019 № 24 укладалися додаткові угодами від 18.02.2019 № 1 та 19.02.2019 № 2 на зміну істотних умов договору в частині збільшення ціни на товар відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922.
Враховуючи вищевикладене, поясніть причини збільшення ціни на товар згідно вищевказаних додаткових угод з наданням відповідного обгрунтування підтверджуючих документів щодо коливання ціни товару на ринку.
Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучене їх документальне підтвердження.
07.03.2019 · Замовник: Відповідь на запит від 05.03.2019 року
На Ваш запит від 05.03.2019 року надаємо наступні пояснення:
Замовником проводилися відкриті торги на дрова паливні, але торги двічі були відмінені через відсутність учасників. Відповідно до ч.4 ст. 35 Закону України " Про публічні закупівлі" якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні і якісні характеристики, а також вимоги до учасників не можуть відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Замовником в 2018 році був укладений прямий договір на закупівлю паливної деревини. Ціна згідно цього договору становила на дрова паливні твердих порід 516,66 грн., (без ПДВ) на дрова хвойних порід 441,66 грн. (без ПДВ.) При оголошенні попередніх тендерів замовником бралася до уваги вказана ціна з урахуванням середньої ціни на даний вид товару (тверда порода 652 грн., хвойні породи - 531 грн.) на грудень 2018 року. Тендерним комітетом замовника було прийнято рішення про укладення договору з ДП "Баранівський ЛМГ" , оскільки воно знаходиться найближче до замовника, що впливає на ціну товару з урахуванням доставки. ДП "Баранівський ЛМГ" (постачальник) було змінено в бік збільшення із січня 2019 року (пояснення лодається) ціни на дрова паливні ( тверда порода 750 грн., хвойні породи - 615 грн.). Оскільки Замовник відповідно до до ч.4 ст. 36 Закону України " Про публічні закупівлі" не повинен відступати від умов оголошеніх раніше тендерів, то Замовником в договорі про закупівлю № 24 від 18.02.2019 року. було вказано ціну на дрова паливні (тверда порода 652 грн., хвойні породи - 531 грн.). Між замовником та постачальником було укладено дві додаткові угоди, у зв`язку з тим, що ціна на дрова паливні в порівнянні з груднем 2018 року збільшилася більше, як на 10 %., що не суперечить п.4 ч.2 Закону України " Про публічні закупівлі".
20.03.2019 · Замовник: Роз'яснення щодо висновку
Прошу надати пояснення до висновку опублікованого 18.03.2019 року, а саме:
яким чином замовнику усунути порушення законодавства.
25.03.2019 · ДАСУ: Роз'яснення зобов'язань визначених у висновку
Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі – Управління) за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторингу закупівлі.
Так, зокрема за результатами аналізу питання дотримання Першотравенською селищною радою Житомирської області (далі – Замовник) законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності укладання договору про закупівлю встановлено, що Замовником договір про закупівлю з переможцем процедури закупівель ДП «Баранівське лісомисливське господарство» від 18.02.2019 № 24 (далі – Договір) укладено на 6 день з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого орану повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, чим не дотримано вимоги абзацу 8 частини 3 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Крім того, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що Замовником в порушення вимог частини 4 статті 36 Закону укладено додаткові угоди від 18.02.2019 року № 1 та від 19.02.2019 року № 2 до Договору на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення його ціни.
Разом з тим, відповідно до абзацу 4 частини 1 статті 37 Закону, зокрема встановлено імперативну умову, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення вимог частини 4 статті 36 Закону та/або з порушенням строків, передбачених абзацом 8 частини 3 статті 35 цього Закону.
Водночас, відповідно до частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Слід також зазначити, що відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 216 Цивільного Кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Поряд з тим, абзацом 2 частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України, визначено, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
При цьому, частиною 4 статті 216 Цивільного Кодексу України, визначено, що правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.
Враховуючи вищевикладене, Замовнику необхідно здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування наслідків недійсності нікчемного правочину та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.