Кондиціонери повітря з монтажем

Вимога: Змінити тендерну документацію. ПП «СПЕЦСЕРВІС» просить: 1) Прийняти дану скаргу до розгляду. 2) Встановити органом оскарження наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель з боку Замовника під час здійснення процедури закупівлі за предметом: Кондиціонери повітря з монтажем, ідентифікатор процедури закупівлі: UA-2026-08-31-013652-a. 3) Зобов’язати Замовника – КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД – привести тендерну документацію у відповідність нормам чинного законодавства шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.

Щодо дискримінаційних вимог тендерної документації

І

Згідно пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Проаналізувавши тендерну документацію Замовника, Скаржник вважає, що вона містить вимоги та положення, які є дискримінаційними та/або суперечать нормам чинного законодавства у зв’язку з наступним.

З огляду на положення пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІ. «Порядок внесення змін та надання роз'яснень до тендерної документації» Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення), наявність відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема інша інформація та документи, які надаються

учасником при поданні пропозиції згідно з Додатком № 6 до тендерної документації.

Відповідно до вимог пункту 22 Додатку № 6 «ІНША ІНФОРМАЦІЯ ТА ДОКУМЕНТИ, ЯКІ НАДАЮТЬСЯ УЧАСНИКОМ ПРИ ПОДАННІ ПРОПОЗИЦІЇ» Учаснику необхідно подати разом з Тендерною пропозицією Лист-гарантію учасника про те, що протягом 2022-2026 років не було в учасника розірвано договорів, які укладені за результатами публічних закупівель та не було договорів, які не було виконано учасником чи розірваних договорів на підставі проведеного моніторингу | Держаудитслужбою України чи її територіальними підрозділами, у зв'язку з тим, що в учасника не відповідала тендерна пропозиція та документи до неї. У разі надання недостовірної інформації учасником в даному листі, тендерна пропозиція такого учасника буде відхиленою.

Так, ПП «СПЕЦСЕРВІС» вважає вимогу щодо надання вищевказаного листа-гарантії дискримінаційною та такою, що штучно звужує коло потенційних Учасників закупівлі з огляду на наступне:

Першочергово варто зауважити, що фактично пунктом 22 закріплено одночасно вимогу щодо відсутності одразу трьох обставин у господарській діяльності Учасника за період 2022-2026, а саме:

- Відсутності розірваних Договорів укладених за результатом публічної закупівлі;

- Відсутності Договорів, які не було виконано учасником;

- Відсутності Договорів розірваних за результатами моніторингу ДАСУ.

Варто зауважити, що вимога надати Лист-гарантію вищевказаного змісту безпосередньо впливає на можливість прийняти участь у закупівлі Скаржника, оскільки у останнього протягом 2022-2026 року було розірвано Договори укладені за результатами публічних закупівель, зокрема Договір від 21.11.2025 № 03-16-548 (додається) між ПП «СПЕЦСЕРВІС» та ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ», проте не з огляду на недобросовісну поведінку Виконавця, а через істотну зміну обставин Замовника (лист ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» долучається). Крім того, протягом 2022-2026 року у Скаржника були випадки розірвання Договору за результатами моніторингу ДАСУ (закупівля з ідентифікатором UA-2026-06-25-011650-a).

Скаржник переконаний, що дії третіх осіб не можуть впливати на його право прийняти участь у закупівлі, за умови відповідності всім іншим вимогам тендерної документації.

Питання недобросовісного виконання попередніх договорів чітко врегульовано підпунктом 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). Згідно з цією нормою, замовник приймає рішення про відмову в участі, якщо учасник раніше не виконав свої зобов'язання за договором про закупівлю, що призвело до його дострокового розірвання, і при цьому до такого учасника було застосовано санкції, а з моменту такого розірвання не минуло три роки.

Встановлюючи оскаржувану вимогу в загальному вигляді, Замовник фактично розширює та спотворює імперативні приписи статті 17 Закону. Вимога Замовника не містить уточнень щодо строків давності (трьох років), наявності вини учасника та факту застосування санкцій. Відтак, Замовник намагається запровадити власну, не передбачену законодавством підставу для відхилення пропозицій, що є прямим порушенням прав широкого кола потенційних Учасників.

Розірвання договору не завжди є наслідком недобросовісних дій виконавця. Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається за згодою сторін. У сфері публічних закупівель договори часто розриваються за взаємною згодою через об'єктивні обставини: відсутність або скорочення бюджетного фінансування у замовника, істотну зміну обставин (наприклад, введення воєнного стану, неможливість виконання робіт через бойові дії), відсутність подальшої потреби в товарі чи послузі.

Сформулювавши вимогу як абсолютну «відсутність розірваних договорів», Замовник ототожнює правомірне розірвання договору за згодою сторін (або навіть з вини попередніх замовників) із недобросовісністю учасника. Це позбавляє права на участь тих суб'єктів господарювання, які діяли виключно в межах правового поля та розривали договори з об'єктивних, не залежних від них причин. Така ситуація порушує закріплені у статті 5 Закону принципи недискримінації учасників, максимальної економії та ефективності. Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Встановлення зазначеної вимоги перешкоджає Скаржнику взяти участь у закупівлі на рівних умовах, оскільки у своїй господарській діяльності підприємство могло мати цілком законні випадки припинення зобов'язань за взаємною згодою сторін, що не є порушенням і не свідчить про ненадійність.

Крім того, варто звернути увагу Колегії на раніше висловлену позицію АМКУ у подібних правовідносинах, що підтверджує легітимність позиції Скаржника, викладену у рішенні від 08.05.2023 № 6056-р/пк-пз.

Таким чином, Замовником протиправно встановлено вимоги, щодо надання листа-гарантії учасника про те, що протягом 2022-2026 років не було в учасника розірвано договорів, які укладені за результатами публічних закупівель та не було договорів, які не було виконано учасником чи розірваних договорів на підставі проведеного моніторингу Держаудитслужбою України чи її територіальними підрозділами, у зв'язку з тим, що в учасника не відповідала тендерна пропозиції та документи до неї, що фактично призводить до штучного звуження кола потенційних Учасників у процедурі закупівлі.

Вимога: Змінити тендерну документацію. ПП «СПЕЦСЕРВІС» просить: 1) Прийняти дану скаргу до розгляду. 2) Встановити органом оскарження наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель з боку Замовника під час здійснення процедури закупівлі за предметом: Кондиціонери повітря з монтажем, ідентифікатор процедури закупівлі: UA-2026-08-31-013652-a. 3) Зобов’язати Замовника – КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД – привести тендерну документацію у відповідність нормам чинного законодавства шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.

ІІ

З огляду на положення пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІ. «Порядок внесення змін та надання роз'яснень до тендерної документації» Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення), наявність відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема інша інформація та документи, які надаються

учасником при поданні пропозиції згідно з Додатком № 6 до тендерної документації.

Відповідно до вимог пункту 24 Додатку № 6 «ІНША ІНФОРМАЦІЯ ТА ДОКУМЕНТИ, ЯКІ НАДАЮТЬСЯ УЧАСНИКОМ ПРИ ПОДАННІ ПРОПОЗИЦІЇ» Учаснику необхідно подати разом з Тендерною пропозицією Лист-гарантію учасника про те, що протягом 2022-2026 років не було відхилень тендерних пропозицій учасника Замовником у зв'язку з наданням недостовірної інформації в складі тендерної пропозиції, що виявлена Замовником. У разі надання недостовірної інформації учасником в даному листі, тендерна пропозиція такого учасника буде відхиленою.

Так, ПП «СПЕЦСЕРВІС» вважає, що вимога щодо надання вищевказаного листа-гарантії є дискримінаційною та штучно звужує коло потенційних Учасників закупівлі з огляду на наступне:

Порядок та підстави для відхилення тендерних пропозицій, а також відмови в участі у процедурі закупівлі чітко регламентовані статтею 17 Закону та пунктом 47 Особливостей та є вичерпним переліком.

Ні Закон, ні Особливості не передбачають такої підстави для відмови в участі, як «наявність факту відхилення пропозиції учасника цим Замовником у минулих роках (2022-2026 рр.) через надання недостовірної інформації». Встановлюючи оскаржувану вимогу, Замовник фактично перебирає на себе повноваження законодавчого органу та створює власну, не передбачену нормативно-правовими актами підставу для відхилення.

Вимога сформульована таким чином, що обмежує коло учасників лише тими суб'єктами господарювання, які або ніколи раніше не брали участі в закупівлях цього конкретного Замовника, або не мали спірних ситуацій щодо оцінки достовірності документів.

Факт надання учасником інформації, яку Замовник у минулих процедурах визнав недостовірною, стосується виключно, минулих правовідносин та тих конкретних тендерних пропозицій. Це жодним чином не доводить, що такий учасник подасть недостовірну інформацію в поточній процедурі закупівлі.

Відхилення пропозиції в одній закупівлі є вичерпаним юридичним фактом, який не може автоматично генерувати заборону на участь у всіх подальших закупівлях Замовника.

Такі дії є прямим порушенням принципів недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель (стаття 5 Закону).

Скаржник (ПП «СПЕЦСЕРВІС») має реальний намір та всі необхідні матеріально-технічні ресурси для участі у даній процедурі закупівлі.

Проте, протягом періоду 2022-2026 років у практиці взаємодії ПП «СПЕЦСЕРВІС» із цим Замовником мав місце випадок відхилення нашої тендерної пропозиції з підстави нібито надання недостовірної інформації (закупівля з ідентифікатором: UA-2026-06-09-013853-a).

У зв'язку з наявністю такого об'єктивного факту в минулому, Скаржник позбавлений можливості надати правдивий лист-гарантію, який вимагає Замовник. Якщо Скаржник подасть такий лист, Замовник відхилить пропозицію через «надання недостовірної інформації у листі», а якщо не подасть – відхилить через невідповідність умовам тендерної документації.

Таким чином, оскаржувана вимога є абсолютним та нездоланним бар'єром, що штучно унеможливлює участь ПП «СПЕЦСЕРВІС» у закупівлі та безпосередньо порушує наші права як суб'єкта господарювання (частина 4 статті 22 Закону).

Вимога: Змінити тендерну документацію. ПП «СПЕЦСЕРВІС» просить: 1) Прийняти дану скаргу до розгляду. 2) Встановити органом оскарження наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель з боку Замовника під час здійснення процедури закупівлі за предметом: Кондиціонери повітря з монтажем, ідентифікатор процедури закупівлі: UA-2026-08-31-013652-a. 3) Зобов’язати Замовника – КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД – привести тендерну документацію у відповідність нормам чинного законодавства шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.

ІІІ

Згідно з пунктом 3 «Проект договору про закупівлю» розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» проєкт договору про закупівлю викладено в Додатку №7 до цієї тендерної документації, який повинен бути заповнений учасником та поданий в складі тендерної пропозиції. Договір про закупівлю укладається відповідно до вимог цієї тендерної документації та тендерної пропозиції переможця у письмовій формі у вигляді єдиного документа. Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.

Водночас детальний аналіз змісту Додатка №7 до тендерної документації свідчить про наявність у ньому дискримінаційних, надмірних та порушуючих права потенційних учасників умов щодо відповідальності Постачальника (Продавця). Зокрема, згідно з пунктом 7.3 Проєкту Договору про закупівлю, у разі затримки поставки товару або поставки не в повному обсязі партії товару, заявленої Покупцем, Продавець сплачує Покупцю неустойку в розмірі 10 відсотків від суми непоставленого товару за кожен день такої затримки.

Скаржник категорично не погоджується з вищевикладеними умовами проєкту Договору та вважає їх дискримінаційними, протиправними та такими, що суперечать базовим засадам законодавства про публічні закупівлі та загальним цивільно-правовим принципам із огляду на наступне.

Згідно зі статтею 5 Закону, закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії, ефективності та пропорційності, відкритості та прозорості на всіх стадіях, недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Установлення Замовником розміру неустойки на рівні 10 відсотків від суми непоставленого товару за кожен день прострочення є абсолютно неспіврозмірним заходом відповідальності, який суттєво виходить за межі звичайної ділової практики та встановлених законних стандартів. За умови дії такого пункту лише за 10 днів затримки поставки товару розмір штрафних санкцій досягає 100 відсотків від вартості відповідної партії, а в перерахунку на річну ставку це становить 3650 відсотків річних. Очевидно, що така неустойка має не компенсаційний, а кабальний та каральний характер.

Така умова Замовника створює надмірний та невиправданий фінансовий ризик для будь-якого потенційного учасника, який має намір взяти участь у даній процедурі закупівлі. Враховуючи сучасні логістичні виклики, можливі затримки у транспортуванні, форс-мажорні обставини або процедурні нюанси при митному оформленні, навіть найменша затримка у поставці товару на декілька днів може призвести до катастрофічних фінансових збитків для Постачальника та його подальшого банкрутства. З огляду на це учасники змушені або закладати такі непомірні фінансові ризики у вартість товару (що автоматично призведе до штучного завищення ціни та неефективного використання бюджетних коштів), або взагалі відмовлятися від участі у торгах, що прямо призводить до звуження кола потенційних учасників та обмеження конкуренції.

Хоча замовник самостійно формує проєкт договору, це право не є безмежним і не може перетворюватися на зловживання становищем у процедурі закупівлі, коли одна сторона позбавлена можливості вплинути на зміст договору та змушена очевидно не вигідні для себе умови. Стандартним і співрозмірним розміром пені у господарських відносинах є розмір, що не перевищує подвійної облікової ставки Національного банку України від суми заборгованості за кожен день прострочення, або штрафні санкції на рівні 0,1 відсотка, які зазвичай застосовуються у сфері публічних закупівель для забезпечення балансу інтересів обох сторін.

Скаржник має реальний намір взяти участь у даній процедурі закупівлі та володіє всіма необхідними ресурсами для поставки товару належної якості. Проте наявність у проєкті Договору пункту 7.3 у чинній редакції унеможливлює подачу тендерної пропозиції Скаржником та іншими добросовісними учасниками через ризик настання надмірної та несправедливої відповідальності, що безпосередньо порушує наші права та законні інтереси на рівний доступ до публічних закупівель.

Відповідно до ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Відповідно до пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з ч. 4 статті 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Для ПП «СПЕЦСЕРВІС», як для учасника, вищевказані вимоги є дискримінаційними, необґрунтованими, а також такими, що обмежують коло учасників, штучно створюючи нерівні умови для учасників та порушують наші охоронювані законом права та інтереси учасника, який має бажання взяти участь у процедурі закупівлі.

Підсумовуючи вищенаведене, вважаємо, що дії Замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси учасника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону.