Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 8276-р/пк-пз від 07.07.2026
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу приватного підприємства "МРІЯ АЛЬЯНС ТРЕЙД" (код ЄДРПОУ: 45844723) від 27 червня 2026 № UA-2026-06-23-012739-a.a2 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 30.06.2026 № 7898-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом завантаження листа на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Скаржник 03.07.2026 надав додаткові пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що згідно частини 6 Розділу 6 Документації, відповідно статті 27 Закону Замовник вимагає від переможця процедури Закупівлі внесення не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 5 відсотків вартості договору про закупівлю. Розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю наведено у проекті договору Додаток № 3 до тендерної документації.
Згідно пункту 16 частини 2 статті 22 Закону, у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).
Водночас Документація не містить у повному обсязі обов'язкових умов, прямо передбачених Законом, а саме: належного визначення виду, строку, порядку надання, умов повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю саме у тендерній документації. На нашу думку, відсилка до проєкту договору не може вважатися належним виконанням вимог пункту 16 частини 2 статті 22 Закону, оскільки Закон вимагає саме включення таких умов до тендерної документації як самостійного та чітко визначеного елементу.
Таким чином, на думку Скаржника, Документація не відповідає вимогам статті 22 Закону, що свідчить про порушення порядку проведення закупівлі Замовником та порушення прав Скаржника на участь в цій закупівлі.
На підставі зазначеного вище, Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до частини 6 Розділу 6 Документації шляхом її приведення у відповідність до вимог Закону.
Замовник зазначає, що 29.06.2026 ним було внесено низку змін до Документації.
При цьому, додаток 3 Документації, у якому міститься проект договору та встановлені вимоги щодо розміру, виду, строку та умов надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (Розділ 11.ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ДОГОВОРУ) є невід’ємною частиною Документації.
Таким чином, усі вимоги пункту 16 частини 2 статті 22 Закону Замовником дотримано, оскільки у розумінні Закону не можна вважати, що додатки до Документації не є самою Документацією.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 6 розділу VІ Документації відповідно статті 27 Закону Замовник вимагає від переможця процедури Закупівлі внесення не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 5 відсотків вартості договору про закупівлю. Розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю наведено у проекті договору – Додаток №3 до тендерної документації.
Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого встановлено вимоги до забезпечення виконання договору, у тому числі розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення.
Відповідно до частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості:
8) проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов;
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).
Законом не передбачено окремих вимог до порядку зазначення в Документації інформації про розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю.
Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що у додатку 7 до Документації наведений Перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Згідно вимог пункту 4 цього Додатку № 7 від переможця вимагається: Відповідна інформація про право підписання договору про закупівлю (надається під час укладення договору про закупівлю).
Згідно пункту 28 Особливостей, перелік всіх документів та/або всієї інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік всіх документів та/або всієї інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі, оформлюються двома окремими додатками до тендерної документації. У зазначених переліках замовник розміщує посилання на відповідні вимоги тендерної документації, якщо включення таких вимог до переліків у повному обсязі ускладнило б їх сприйняття.
Відповідно до вимог пункту 17 Особливостей, переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.
Замовником буквально використано загальне формулювання "відповідна інформація про право підписання договору", яке не містить ніякої конкретизації. Таке формулювання не забезпечує учасникам (у т.ч. Скаржнику) можливості належним чином підготувати тендерну пропозицію та створює ризик різного та суб'єктивного трактування вимог тендерної документації.
Скаржнику не є зрозумілим, чи відповідатиме цієї вимозі Замовника, наприклад, подання Інформаційного листа про право підписання договору про закупівлю, або треба надати Наказ про призначення директора або щось інше, з огляду на використання формулювання "відповідна інформація".
Відсутність чітко визначеного поняття "відповідна інформація" фактично надає Замовнику повноваження щодо оцінки достатності поданої інформації на власний розсуд, що створює передумови для потенційної маніпуляції при визначенні відповідності переможця вимогам тендерної документації.
Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації в цій частині та вказати яким саме документом або документами переможець повинен підтвердити своє право підписання договору про закупівлю.
Замовник зазначає, стаття 22 Закону не встановлює вимоги, що у Документації зазначається якими саме документами чи інформацією підтверджується "відповідна інформація про право підписання договору".
До того ж, Уповноважений орган, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель – Мінекономіки, в розділі "Консультації з питань публічних закупівель" у відповіді на запит № 2300/2020 повідомив, що "Відповідно до пункту 1 частини другої статті 41 Закону переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю" та наголосив, що дана вимога Закону є "імперативною", а отже замовники публічних закупівель не можуть відступати від її вимог, змінювати її зміст чи скасовувати її тощо.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 7 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі Переможець процедури закупівлі повинен надати:
4.
Відповідна інформація про право підписання договору про закупівлю (надається під час укладення договору про закупівлю).
Відповідно до абзацу третього пункту 17 Особливостей переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.
Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
3. Скаржник зазначає, що у пункті 2.1 додатку 3 до Документації (Проєкт договору) зазначається, що вимоги до якості Товарів, що поставляються, визначаються зокрема, але не виключно у відповідності до вимог статей 673, 675 Цивільного кодексу України, частини першої статті 41 Закону та абзацу другого пункту 29 Особливостей.
Водночас зазначені норми Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" не встановлюють конкретних вимог до якості товару як предмета постачання, а визначають загальні правові засади виконання зобов'язань та зміни істотних умов договору.
Використання формулювання "зокрема, але не виключно" у визначенні вимог до якості товару свідчить про невичерпний характер переліку нормативних підстав, якими керуватиметься Замовник при оцінці якості предмета поставки.
Зазначене формулювання не встановлює чітких та однозначних критеріїв якості товару, а фактично допускає можливість застосування Замовником інших, прямо не визначених у Документації (Проєкті договору), вимог або нормативних актів.
За таких обставин Скаржник позбавлений можливості точно визначити повний обсяг вимог до якості товару, оскільки критерії оцінки можуть бути розширені Замовником на власний розсуд вже під час виконання договору. Таким чином, Замовник, посилаючись на формулювання "зокрема, але не виключно", під час поставки йому товару може висунути до предмету закупівлі такі вимоги щодо його якості, які не були зазначені в Документації, що в подальшому призведе до розірвання договору, застосування штрафних санкцій до постачальника та втрати ним забезпечення виконання договору.
Наведене формулювання міститься у Проєкті договору про закупівлю та підлягає обов'язковому прийняттю учасником процедури закупівлі без можливості внесення змін до його умов. Відповідно, Скаржник позбавлений можливості вплинути на зміст зазначеної умови та змушений або погодитись з такими умовами або відмовитись від свого права на участь у цій закупівлі.
Зауважимо, що Скаржник не проявляє волевиявлення погоджуватись на такі умови, адже невизначеність формулювання "зокрема, але не виключно" у частині визначення вимог до якості товару створює ризик неоднозначного тлумачення таких вимог Замовником при виконанні договору, що може призвести до фактичного встановлення додаткових критеріїв оцінки якості продукції вже після укладення договору.
За таких умов для Скаржника наявний ризик прийняття договірних зобов'язань з невизначеним обсягом вимог до якості товару, що суперечить принципам визначеності та передбачуваності умов закупівлі.
Отже, оскаржувана умова не забезпечує правової визначеності, обмежує можливість учасників (у т.ч. Скаржника) належним чином підготувати тендерні пропозиції та ставить участь у процедурі закупівлі у залежність від прийняття умов із невизначеним змістом.
Скаржник не погоджується з такими умовами Документації та не може бути зобов'язаний приймати участь у процедурі на умовах, що суперечать вимогам законодавства та створюють непропорційні ризики для Скаржника.
Вказана вище вимога у наведеній редакції не узгоджується з принципами здійснення публічних закупівель, зокрема принципами прозорості, об'єктивної та неупередженої оцінки пропозицій, а також недискримінації учасників, передбаченими Законом.
На підставі зазначеного вище, Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до пункту 2.1 додатку 3 Документації (Проєкт договору) шляхом виключення формулювання "зокрема, але не виключно" та зазначення чіткого визначення вичерпного переліку вимог до якості товару.
Замовник зазначає, що 29.06.2026 ним було внесено низку змін до Документації, зокрема, у додатку 3 Документації.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого передбачено, зокрема:
2.1. Вимоги до якості Товарів, що поставляються, визначаються зокрема, але не виключно у відповідності до вимог статей 673, 675 Цивільного кодексу України, частини першої статті 41 Закону та абзацу другого пункту 29 Особливостей.
Замовником 29.06.2026 внесено зміни до Документації та, зокрема, викладено оскаржувану вимогу в наступній редакції:
2.1. Вимоги до якості Товарів, що поставляються, визначаються у відповідності до вимог статей 673, 675 Цивільного кодексу України, частини першої статті 41 Закону, абзацу другого пункту 29 Особливостей, вимог Національного стандарту ДСТУ 7146:2010 та вимог Національного стандарту ДСТУ 3472:2015.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
4. Скаржник зазначає, що з гідно пункту 2.4 додатку 3 Документації (Проєкт договору), у разі поставки неякісних Товарів, що у тому числі може бути підтверджено відповідною уповноваженою лабораторією, Покупець має право відмовитися від прийняття і оплати Товарів, а якщо Товари уже оплачені Покупцем, вимагати повернення сплаченої грошової суми.
Тим часом, згідно пункту 4.3. Додатку № 3 до Документації, розрахунки за поставлені Товари здійснюються Покупцем на підставі виставлених рахунків-фактур та видаткових накладних, відстрочка платежу за Товари може становити 10 (десять) календарних днів з моменту поставки Товарів на склад Замовника. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за поставлені Товари здійснюється протягом 3 (трьох) робочих днів з дати отримання Замовником бюджетного призначення (асигнування) на фінансування закупівлі на свій розрахунковий рахунок.
Договором передбачено 100% післяплату, таким чином, вимога пункту 2.4. Проєкту договору фактично надає Замовнику право після прийняття Товару та здійснення його оплати вимагати від Постачальника повернення всієї сплаченої суми.
При цьому Проєкт договору не містить жодних обмежень щодо строків пред'явлення таких вимог, порядку встановлення недоліків Товару, характеру таких недоліків, їх істотності, способу підтвердження факту неналежної якості, а також не визначає механізму врегулювання спору між сторонами щодо наявності або відсутності таких недоліків.
За таких умов, Скаржник не має можливості встановити обсяг потенційної відповідальності за такою умовою договору, що не відповідає принципу прозорості та створює дисбаланс прав та обов'язків сторін на користь Замовника.
Оскаржувана умова міститься у Проєкті договору. Таким чином, Скаржник позбавлений можливості впливати на зміст зазначеної умови або ініціювати її зміну. Для участі у закупівлі Скаржник фактично повинен заздалегідь погодитися з умовою, яка надає Замовнику право після прийняття та оплати Товару вимагати повернення сплаченої грошової суми за невизначених та необмежених обставин.
За таких умов участь Скаржника у процедурі закупівлі ставиться у залежність від безумовного прийняття ним договірних ризиків, обсяг та межі яких Документацією належним чином не визначені, що не відповідає принципам правової визначеності, добросовісної конкуренції та рівного ставлення до учасників.
Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до пункту 2.4.
Проєкту договору шляхом виключення положення щодо права Покупця вимагати повернення сплаченої грошової суми.
Замовник зазначає, що 29.06.2026 ним було внесено низку змін до Документації, зокрема, до додатку 3 Документації.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого передбачено, зокрема:
2.4. У разі поставки неякісних Товарів, що у тому числі може бути підтверджено відповідною уповноваженою лабораторією, Замовник має право відмовитися від прийняття і оплати Товарів, а якщо Товари уже оплачені Замовником, - вимагати повернення сплаченої грошової суми.
Замовником 29.06.2026 внесено зміни до Документації та, зокрема, викладено оскаржувану вимогу в наступній редакції:
2.4. У разі поставки неякісних Товарів, які не відповідають вимогам Національного стандарту ДСТУ 7146:2010 та вимогам Національного стандарту ДСТУ 3472:2015, що може бути підтверджено відповідною уповноваженою лабораторією упродовж 10 календарних днів з часу поставки, Замовник має право відмовитися від оплати таких неякісних Товарів, а Постачальник зобов’язаний замінити неякісні Товари власними силами та за власний кошт упродовж 5 робочих днів.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
5. Скаржник зазначає, що згідно з пунктом 5.2.4. Додатку № 3 до Документації (Проєкт договору), Замовник має право повернути видаткову накладну Постачальнику, не підписуючи її, без здійснення оплати, в разі неналежного оформлення видаткової накладної.
Водночас ані Документація, ані Проєкт договору не містять вимог до оформлення видаткової накладної, за таких умов Скаржник позбавлений можливості однозначно зрозуміти, яким саме вимогам повинна відповідати видаткова накладна для її прийняття Замовником та здійснення оплати за поставлений товар.
Невизначеність такої умови створює ризик її довільного та суб'єктивного тлумачення Замовником, оскільки рішення про належність або неналежність оформлення видаткової накладної фактично залишено на розсуд Замовника без встановлення будь-яких об'єктивних критеріїв.
Вказана умова міститься у Проєкті договору про закупівлю, відповідно підлягає безумовному прийняттю учасником (Скаржником) у разі реалізації права на участь у процедурі закупівлі. Скаржник не має можливості змінити зміст відповідної умови.
Скаржник не може погодитися з наведеною умовою Проєкту договору, оскільки вона покладає на нього ризик ненастання оплати за поставлений товар з підстав, які є передбачуваними на момент подання тендерної пропозиції.
Таким чином, на думку Скаржника, наведена умова наділяє Замовника необмеженими повноваженнями щодо прийняття або неприйняття документів Постачальника (Скаржника, у випадку укладання договору) та може бути використана як підстава для безпідставного затягування розрахунків або відмови в оплаті поставленого товару.
Відповідна умова міститься у Проєкті договору, який є обов'язковим для прийняття Скаржником у разі участі у процедурі закупівлі та не підлягає зміні з його боку. Таким чином, Скаржник позбавлений можливості вплинути на зміст зазначеного положення.
Отже, вимога у наведеній редакції не відповідає принципам правової визначеності, прозорості, а також створює нерівні умови для учасників процедури закупівлі, що суперечить вимогам статті 5 Закону та порушує права Скаржника на участь у цій закупівлі.
Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до вимог пункту 5.2.4 додатку 3 до Документації (Проєкт договору) шляхом встановлення чітких, об'єктивних вимог до оформлення видаткових накладних або шляхом виключення цієї вимоги.
Замовник зазначає, що 29.06.2026 ним було внесено низку змін до тендерної документації, зокрема, у додатку 3 Документації.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого передбачено, зокрема:
5.2. Замовник має право:
5.2.4. Повернути видаткову накладну Постачальнику, не підписуючи її, без здійснення оплати, в разі неналежного оформлення видаткової накладної.
Замовником 29.06.2026 внесено зміни до Документації та, зокрема, викладено оскаржувану вимогу в наступній редакції:
5.2.4. Повернути видаткову накладну Постачальнику, не підписуючи її, без здійснення оплати, в разі неналежного оформлення видаткової накладної (не у відповідності з вимогами статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні").
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
6. Скаржник зазначає, що згідно з пунктом 5.3 додатку 3 Документації, базові відносини між Сторонами виникають на підставі повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (інший правочин).
Водночас Документація не містить визначення поняття "базові відносини", "інший правочин", не встановлює їх змісту, обсягу прав та обов'язків сторін, а також не конкретизує правові наслідки виникнення таких відносин.
За таких умов Скаржник не має можливості встановити юридичний зміст такої умови та оцінити обсяг зобов'язань, які можуть виникнути для нього внаслідок прийняття умов Проєкту договору.
Наявність у Документації умов, зміст яких не дозволяє учаснику (у т.ч. Скаржнику) чітко та однозначно визначити обсяг своїх майбутніх прав та обов'язків за Договором, суперечить принципам здійснення публічних закупівель, визначеним статтею 5 Закону, зокрема принципам недискримінації учасників, рівного ставлення, прозорості та об'єктивності.
Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до пункту 5.3.
Додатку № 3 до Документації шляхом виключення або з визначенням чіткого змісту поняття "базові відносини", "інший правочин" та правових наслідків їх виникнення.
Замовник зазначає, що 29.06.2026 ним було внесено низку змін Документації, зокрема, у додатку 3 Документації.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого передбачено, зокрема:
5.3. Базові відносини між Сторонами виникають на підставі повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (інший правочин).
Замовником 29.06.2026 внесено зміни до Документації та, зокрема, викладено оскаржувану вимогу в наступній редакції:
5.3. Базові відносини – всі відносини між Сторонами Договору, що виникають на підставі укладання цього Договору та передбачені останнім.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
7. Скаржник зазначає, що згідно з пунктом 11.2. Додатку № 3 до Документації (Проєкт договору), передбачено надмірно деталізовані та необгрунтовані вимоги до банківської гарантії, зокрема: обов'язок надання значного переліку підтвердних документів щодо покриття гарантії; встановлення жорстких та невластивих банківській гарантії вимог до її змісту; обмеження кола сторін гарантії виключно Замовником, Постачальником та банком-гарантом; вимоги щодо обов'язкового погодження Замовником припинення дії банківської гарантії та повернення гарантійної суми; встановлення додаткових умов, пов'язаних із договором, на підставі якого видано гарантію, що не передбачені законодавством.
По-перше, зазначені вимоги виходять за межі правового регулювання банківської гарантії, встановленого Законом України "Про банки і банківську діяльність" та Положенням НБУ № 639, та фактично змінюють її правову природу як безумовного зобов'язання банку перед бенефіціаром.
Вимога щодо обов'язкового письмового погодження Замовника для припинення дії гарантії або повернення гарантійної не узгоджується з вимогами частини 2 статті 27 Закону.
По-друге, вищевказані умови створюють вигідну Замовнику ситуацію для зловживань з метою укладання договору з "обраним" учасником.
Завдяки таким умовам Замовник отримує можливість застосовувати вибірковий, дискримінаційний підхід при оцінці формальних вимог до банківської гарантії, що створює ризик необгрунтованого відхилення тендерних пропозицій учасників навіть у разі незначної формальної невідповідності одному з численних встановлених критеріїв.
При цьому Документацією передбачено ще забезпечення тендерної пропозиції.
Відповідно, у сукупності такі умови створюють підвищений ризик для учасника (у т.ч.
Скаржника), адже невиконання навіть однієї з численних формалізованих вимог до банківської гарантії щодо забезпечення договору може не лише призвести до відхилення тендерної пропозиції, але й фактично створює ризик втрати забезпечення тендерної пропозиції (тобто до збитків).
Крім того, банківська гарантія забезпечення виконання договору не оприлюднюється в електронній системі закупівель та надається виключно Замовнику.
Отже, перевірка відповідності банківської гарантії здійснюється виключно Замовником на власний розсуд. У поєднанні з надмірно деталізованими вимогами це створює реальний ризик різного підходу до оцінки документів різних учасників та можливість необгрунтованого визнання гарантії такою, що не відповідає умовам документації.
Для Скаржника такі надмірні умови створюють неприйнятний рівень фінансового та правового ризику. Погодження на умови Проєкту договору означають прийняття значних фінансових зобов'язань із високою ймовірністю втрат. При цьому вплинути на зміну умов Проєкту договору Скаржник не має можливості.
У такій ситуації Скаржник змушений або закладати істотні ризики можливих втрат у вартість пропозиції, що робить участь економічно необгрунтованою та неконкурентною, або відмовитися від участі у процедурі, що фактично позбавляє його права на участь у закупівлі. Обидва варіанти є непропорційними та такими, що обмежують право Скаржника на участь у цій закупівлі.
По-третє, наявний дисбаланс у вимогах тендерної документації: у Проєкті договору (Додаток № 3) встановлено значний обсяг жорстких та деталізованих вимог щодо банківської гарантії, тоді як документи, що вимагаються від учасника до кінцевого строку подання пропозицій (Додаток № 5 до Документації) фактично складаються з листа згідно Додатку № 6 до Документації та забезпечення тендерної пропозиції разом з окремим документом від банку.
Такий підхід свідчить про вибіркове навмисне ускладнення саме вимог до забезпечення договору, що вказує на зловживання Замовника та недотримання принципів проведення закупівлі, адже надмірні вимоги не є об'єктивно необхідними для досягнення мети закупівлі.
У своїй сукупності зазначені обставини свідчать про те, що встановлені вимоги не спрямовані на забезпечення належного виконання договору на засадах рівності та прозорості, а створюють передумови для фактичного відбору учасника поза об'єктивними критеріями процедури закупівлі.
Дії Замовника, з огляду на характер та зміст встановлених вимог, вказують на те, що Замовник створив всі умови для укладення договору з наперед визначеним учасником, що не відповідає суті та принципам публічних закупівель і порядку їх проведення, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".
Скаржник не погоджується з такими умовами тендерної документації, з порушенням принципів здійснення публічних закупівель, та не може бути зобов'язаний приймати участь у процедурі на умовах, що суперечать вимогам законодавства та створюють непропорційні ризики для Скаржника.
Скаржник зауважує, що він не заперечує щодо встановлення забезпечення виконання договору (або права Замовника вимагати таке забезпечення), однак вважає, що вимоги до такого забезпечення мають бути розумними, обгрунтованими та такими, що відповідають вимогам чинного законодавства України.
Наприклад, у випадку використання банківської гарантії її форма та умови повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів, у тому числі Постанови Правління Національного банку України від 03.08.2021 № 82 "Про затвердження форми та умов банківської гарантії", якою визначено обов'язкову форму та умови банківської гарантії.
Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до пункту 11.2.
Додатку № 3 до документації (Проєкт договору), шляхом виключення дискримінаційних, надмірних та таких, що не передбачені законодавством, вимог до банківської гарантії та приведення її умов у відповідність до чинного законодавства України, а саме Постанови Правління Національного банку України від 03.08.2021 № 82.
Замовник зазначає, що головна мета банківської гарантії забезпечення виконання договору – це фінансовий захист Замовника від ризиків, невиконання договірних зобов’язань нашим контрагентом. Вона гарантує, що постачальник якісно та вчасно виконає взяті на себе зобов’язання, а в разі порушення умов – Замовник, а отже і відповідний бюджет, отримає грошову компенсацію збитку.
Замовник не розуміє, що є поганого у "надмірній деталізації" вимог до відповідної банківського гарантії, як забезпеченні виконання договору, оскільки на відміну від банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції, чинним законодавством України не встановлено виключних вимог до такого виду забезпечення виконання договору.
Голослівні заяви Скаржника щодо "необґрунтованих вимог", "встановлення жорстких та невластивих вимог", "не передбачуваності законодавством" тощо не містять жодного конкретного посилання на вимоги чинного законодавства України з питань публічних закупівель, які нами, як Замовником, було нібито порушено Скаржник не зазначив у Скарзі, які саме конкретні "зазначені вимоги" на його особисту думку "вийшли за межі правового регулювання банківської гарантії".
Стосовно нібито наявного "дисбалансу у вимогах тендерної документації" повідомляємо, що а ні Законом, а ні Особливостями не встановлено вимог до оприлюднення якоїсь незрозумілим чином "збалансованої" тендерної документації.
До того ж, голослівні заяви Скаржника щодо "ускладнення саме вимоги до забезпечення виконання договору", "зловживання Замовника та недотримання ним принципів проведення закупівлі", "надмірні вимоги не є об'єктивно необхідними для досягнення мети закупівлі" та багато ін. не підкріплені жодним посиланням на конкретну норму Закону або Особливостей тощо, яку ніби-то було порушено.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить проект договору, відповідно до якого передбачено:
11.1. Замовник (бенефіціар) вимагає від Постачальника (принципала) здійснити внесення останнім не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання цього Договору у вигляді банківської гарантії (далі – Банківська гарантія) в розмірі 5 відсотків від вартості цього Договору в національній валюті України – гривні, що становить:_________________________________________________________________грн.
11.2. Банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим забезпеченням (покриттям), яке на час укладання Договору повинно бути розміщене Постачальником у банку-гаранта (гарант) на відповідний строк, що необхідно підтвердити під час укладання Договору шляхом надання платіжної інструкції, інформації (гарантійного листа, довідки тощо) від банку-гаранта про наявність повного грошового покриття на весь строк дії Банківської гарантії та виписки по особовому рахунку з банку-гаранту по рахунку покриття, видані банком-гарантом, завірені печаткою банку-гаранта (у разі наявності) та підписом уповноваженої особи такого банку-гаранта, із наданням підтвердження повноважень всіх уповноважених осіб банку-гаранта, зазначених у цих документах. Довідка, видана банкомгарантом, завірена уповноваженою особою банку-гаранта, про розміщення повного грошового покриття, також повинна містити номер та дату видачі Банківської гарантії, суму Банківської гарантії цифрами та словами, реквізити рахунку, на який здійснювалось зарахування коштів такого грошового покриття (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрих-код/QR-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)). Банківська гарантія має відповідати нормам Закону України "Про банки і банківську діяльність", пункту 27 Положення про порядок здійснення банками та фінансовими компаніями операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.
Банківська гарантія повинна відповідати також таким вимогам: в Банківській гарантії повинно бути чітко зазначено хто є її сторонами; сторонами за Банківською гарантією повинні бути лише банк-гарант, Постачальник та Замовник (далі – сторони), інші особи, установи тощо не є сторонами за даною Гарантією та вони не мають жодних прав та повноважень за Банківською гарантією, про що повинно бути зазначено у останній;
Банківська гарантія повинна містити посилання на відповідну публічну закупівлю, оприлюднену Замовником в електронній системі закупівель Prozorro; Банківська гарантія надається виключно Замовнику і не може бути передана або переуступлена будь-кому;
Банківська гарантія повинна бути безвідкличною (повинна свідчити про неможливість її відкликання Постачальником протягом строку її дії); Банківська гарантія не повинна містити відкладальних обставин; Банківська гарантія не повинна містити умов, що ускладнюють або унеможливлюють задоволення вимог Замовника з отримання грошових коштів від банку-гаранта по забезпеченню наданому Постачальником у формі Банківської гарантії з грошовим забезпеченням (покриттям), у тому числі унаслідок залежності від дій принципала чи третіх осіб; строк сплати коштів за Банківською гарантією: за цією Банківською гарантією банк-гарант безумовно та безвідклично зобов’язаний сплатити Замовнику суму Банківської гарантії (Гарантовану суму) протягом 5 робочих днів після дня отримання банком-гарантом першої письмової вимоги Замовника про сплату суми гарантії (далі – вимога); до Банківської гарантії додається договір на підставі якого її було видано, цей договір не повинен містити положень, що суперечать змісту Банківської гарантії, у тому числі не повинен містити відкладальних обставин; Банківська гарантія повинна бути чинною та діяти з дати її видачі, про що повинно бути зазначено у ній; Банківська гарантія повинна свідчити про безвідкличний та безумовний обов’язок банку-гаранта сплатити на користь Замовника повну суму Банківської гарантії (Гарантовану суму), яка визначена Договором, за вимогою Замовника, у разі порушення Постачальником умов Договору щодо строків поставки Товарів, порушення Постачальником умов Договору щодо якості Товарів, невиконання (неповного чи часткового виконання) умов Договору Постачальником; строк дії Банківської гарантії повинен дорівнювати строку дії Договору; Банківська гарантія повинна посилатися на нормативні акти законодавства у відповідності з якими її видано;
Банківська гарантія підписується уповноваженою (-ими) особою (-ами) банку-гаранта та скріплюється печатками (у разі наявності); у випадку, якщо підписантом є не голова правління, то повноваження особи, яка підписує Банківську гарантію, повинні бути підтверджені сканованою копією (оригіналом) відповідного документа банку-гаранта (доручення, тощо) з накладенням КЕП (кваліфікованого електронного підпису) уповноваженої особи банку-гаранта на підпис відповідного документу; у Банківській гарантії повинна бути зазначена категорія Замовника, відповідно до частини 4 статті 2 Закону; банк-гарант не може вносити зміни до змісту Банківської гарантії або дострокового припиняти її дію без письмової згоди з Замовником після набрання останньою чинності, про що повинно бути зазначено в Банківській гарантії; у будь якому разі дія Банківської гарантії припиняється виключно за письмовим погодженням з Замовником, про що повинно бути зазначено у ній; у будь-якому разі Гарантована сума повертається банкомгарантом Постачальнику виключно за попереднім письмовим погодженням з Замовником, про що повинно бути зазначено в Банківській гарантії; якщо банк-гарант Постачальника буде віднесено до категорії неплатоспроможних банків або виникнуть інші обставини, які негативно впливають на можливість виконання банком-гарантом зобов’язань по наданій Банківській гарантії, Постачальник зобов’язаний надати Замовнику Банківську гарантію іншого банку на умовах, визначених цим Договором, у строк, що не перевищує 5 (п’яти) робочих днів з дня прийняття рішення Національним банком України щодо віднесення банку-гаранта до категорії неплатоспроможних або виникнення інших обставин, які негативно впливають на можливість виконання банком-гарантом зобов’язань по наданій Банківській гарантії.
Замовником 29.06.2026 внесено зміни до Документації та, зокрема, викладено у новій редакції:
"11.1. Замовник (бенефіціар) вимагає від Постачальника (принципала) здійснити внесення останнім не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання цього Договору у вигляді банківської гарантії в електронному або паперовому вигляді (далі – Банківська гарантія) в розмірі 5 відсотків від вартості цього Договору в національній валюті України – гривні, що становить:________________________________________________________________грн.
… у випадку, якщо підписантом є не голова правління, то повноваження особи, яка підписує Банківську гарантію виключно в електронному вигляді, повинні бути підтверджені сканованою копією (оригіналом) відповідного документа банку-гаранта (доручення, тощо) з накладенням КЕП (кваліфікованого електронного підпису) уповноваженої особи банку-гаранта на підпис відповідного документу".
Скаржник у Скарзі не зазначає, яким чином Скаржника дискримінують вимоги щодо надання підтвердних документів щодо покриття гарантії, встановлення додаткових умов, пов'язаних із договором, на підставі якого видано гарантію, а також не зазначено, які саме вимоги до змісту гарантії є жорсткими та невластивими банківській гарантії.
Разом з тим, відповідно до частини другої статті 27 Закону замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:
1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю;
2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;
3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону;
4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Відповідно до статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.
Відповідно до статті 568 Цивільного кодексу України Зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:
1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;
2) закінчення строку дії гарантії;
3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.
Враховуючи наведене, вимоги Документації щодо припинення дії гарантії, повернення гарантованої суми виключно за попереднім письмовим погодженням з Замовником не узгоджуються з вимогами законодавства.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
8. Скаржник зазначає, що Аналіз положень Розділу 12 Додатку № 3 до Документації (Проєкт договору) свідчить, що Замовником встановлено надмірно формалізований, ускладнений та такий, що не передбачений Законом чи Особливостями порядок укладення договору про закупівлю та перелік документів від переможця під час підписання договору.
Фактично Замовник, зловживаючи своїми правами створив власну процедуру укладення договору, яка містить значну кількість необґрунтованих дій, документів, особистих візитів, перевірок та умов, невиконання яких визнається Замовником відмовою переможця від підписання договору.
Водночас порядок укладення договору за результатами процедури закупівлі є врегульованим законодавством.
Згідно вимог пункту 17 Особливостей, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п'ятої, сьомої - дев'ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
При цьому законодавством визначено вичерпний перелік документів, які переможець повинен надати під час укладення договору. Зокрема, відповідно до пункту 17 Особливостей переможець під час укладення договору повинен надати інформацію про право підписання договору про закупівлю, а перелік документів, що можуть вимагатися від переможця, визначений пунктом 47 Особливостей. Крім того, пунктом 49 Особливостей встановлено порядок та строки укладення договору.
Таким чином, законодавством визначено порядок укладення договору та не передбачено право Замовника встановлювати додаткові умови, які фактично змінюють процедуру укладення договору, перетворюючи її на паперовий "відбір" поза Prozorro чи додаткове дослідження, порушуючи принципи публічних закупівель, створюють нові підстави для відмови від підписання договору або покладають на переможця додаткові обов'язки, не передбачені Законом та Особливостями.
Попри вимоги законодавства Замовник встановив цілу систему додаткових вимог, а їх невиконання визнав відмовою від підписання договору. Такі умови не спрямовані на належне укладення договору, а створюють додаткові бар'єри для переможця процедури закупівлі, надають Замовнику можливість суб'єктивно оцінювати виконання цих вимог та створюють підстави для безпідставної відмови в укладенні договору з небажаним учасником, ще і з можливістю стягнення забезпечення тендерної пропозиції.
Ані Законом, ані Особливостями не встановлено обов'язку переможця (його уповноваженої особи) з'являтися до Замовника особисто, ще й виключно з п'ятого по сьомий день, а також попередньо погоджувати дату та час такої явки телефоном чи іншим способом.
Замовник жодним чином не обґрунтовує, чому саме встановлено такий строк, чому переможець не може з'явитися в інший день у межах строку, визначеного пунктом 49 Особливостей, або чому договір не може бути підписаний із застосуванням кваліфікованого електронного підпису чи шляхом обміну документами поштовим зв'язком (як зазвичай це відбувається на практиці), чи електронною поштою.
Більше того, вимога щодо обов'язкового попереднього узгодження явки фактично ставить можливість укладення договору у залежність від дій самого Замовника.
Документація не визначає порядок такого узгодження, строки надання відповіді Замовником, спосіб фіксації домовленостей та наслідки у випадку, якщо Замовник не відповідає на телефонні дзвінки, не реагує на повідомлення або взагалі ухиляється від такого погодження. В цілому, якщо Замовник вже оприлюднив повідомлення про намір укласти договір у Prozorro, то навіщо взагалі потрібне "попереднє узгодження телефоном".
Це взагалі вихід із електронної системи закупівель у неформальну комунікацію, яку неможливо перевірити або підтвердити.
Таким чином, Скаржник може опиниться у повній залежності від поведінки Замовника, який отримує можливість власними діями або бездіяльністю створити формальні підстави для подальшого визнання переможця таким, що нібито відмовився від підписання договору.
Отже, зазначені вимоги не є об'єктивно необхідними, не передбачені законодавством та створюють додаткове фінансове навантаження на переможця (логістика, проживання за потреби), які будуть використані Замовником для вибіркового застосування процедури укладення договору.
Відповідно до пункту 17 Особливостей переможець під час укладення договору повинен надати інформацію про право підписання договору про закупівлю. Повноваження уповноваженої особи юридичної особи (якою є Скаржник) підтверджуються відомостями Єдиного державного реєстру та відповідними установчими документами (наказом про призначення, протоколом, довіреністю тощо), які і є належним юридичним підтвердженням права діяти від імені юридичної особи.
Скаржнику незрозуміло, яку саме правову мету переслідує перевірка паспорта уповноваженої особи та чому документи, що підтверджують повноваження особи, є недостатніми. Фактично вимога щодо особистої ідентифікації не має жодного самостійного юридичного значення для укладення договору про закупівлю. Більше того, така вимога створює очевидний дисбаланс між сторонами. Проєкт договору не містить аналогічного обов'язку для Замовника. Представник Замовника не зобов'язаний особисто підтверджувати свої повноваження шляхом пред'явлення паспорта, наказу про призначення, рішення про покладення повноважень чи інших документів, хоча саме він також підписує договір від імені юридичної особи.
Таким чином, Замовник встановив для переможця додатковий обов'язок, який не застосовується до самого Замовника, чим порушив принцип рівності сторін під час укладення договору.
Крім того, Замовник ігнорує та унеможливлює застосування кваліфікованого електронного підпису та електронного документообігу. Адже вимога щодо обов'язкової особистої явки та фізичного підтвердження особи є застарілою, не має об'єктивної необхідності та безпідставно ускладнює процедуру укладення договору.
Вимога про обов'язкову особисту явку уповноваженої особи Постачальника та пред'явлення оригіналів документів є надмірною та не передбаченою жодним нормативноправовим актом України.
Банківська гарантія зазвичай оформлюється банком як електронний документ та підписується кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи банку. Такий документ має повну юридичну силу без необхідності його дублювання у паперовій формі чи особистого вручення.
Замовник не пояснює, з якою саме метою електронний документ повинен передаватися виключно шляхом особистої присутності представника Постачальника, а не засобами електронного документообігу, із використанням кваліфікованого електронного підпису або поштовим зв'язком.
Більше того, із положень Проєкту договору взагалі незрозуміло, яким чином переможець повинен виконати цю вимогу, якщо банківська гарантія видана в електронній формі та підписана КЕП банку. Документація не містить відповіді, чи достатньо пред'явити електронний файл, чи необхідно роздруковувати документ, який за своєю природою є електронним, або яким іншим способом має здійснюватися його "особисте" надання.
Крім того, Проєкт договору не визначає жодного порядку прийняття таких документів. Не встановлено, хто саме від Замовника повинен їх приймати, яким документом підтверджується факт їх передачі, чи складається відповідний акт або опис отриманих документів, хто підтверджує їх комплектність та чи несе Замовник будь-яку відповідальність у разі виникнення спору щодо факту їх подання.
Фактично Скаржник зобов'язаний особисто передати документи, однак жодних зустрічних обов'язків для Замовника щодо їх належного прийняття, підтвердження отримання або підтвердження повноважень осіб, які їх приймають, Проєкт договору не містить.
Більш того, якщо Замовник вимагає саме особистого подання, то чому в пункті 12.5.
Проєкту договору Замовник надсилає підписаний договір поштою чи кур’єрською доставкою. Тобто для учасника - тільки особисто, а для Замовника - можна дистанційно. Це очевидна нерівність сторін.
Скаржник також зазначає, що відповідно до пункту 7.10 ДСТУ 7146:2010 "Вугілля кам'яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови" (надалі – ДСТУ 7146:2010) не встановлює виключної компетенції саме зазначеної установи щодо видачі відповідних сертифікатів, а передбачає можливість їх видачі уповноваженими організаціями. Таким чином, Замовник без будь-якого нормативного обґрунтування звузив коло документів, які можуть підтверджувати відповідні характеристики товару в супереч нормам національного стандарту.
Замовником не наведено жодних причин, з яких для укладення договору необхідне саме особисте пред'явлення оригіналів таких документів. Законодавство про публічні закупівлі не містить подібної вимоги, а встановлений спосіб підтвердження жодним чином не впливає на можливість належного виконання договору.
Переможець процедури закупівлі може об'єктивно не володіти "оригіналом" такого сертифіката, оскільки, як правило, він оформлюється та видається виробнику товару.
Учасник-постачальник не є його первинним отримувачем і не зобов'язаний мати документ, виданий на його ім'я. Наприклад, Скаржник не є виробником вугілля кам'яного та не отримує оригінал сертифіката на відповідну продукцію, а бере лише копію такого документу у виробника/постачальника. Водночас не зрозуміло, яким чином Замовник планує використовувати або зберігати такі документи після їх пред'явлення. Фактично така умова створює додатковий формальний бар'єр для переможця процедури закупівлі, який не має правового обґрунтування.
Також відповідно до пункту 7.10 ДСТУ 7146:2010, під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації*. Термін Дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик - чотири роки.
Водночас предметом закупівлі є вугілля кам'яне марки Г(13-100). Згідно з ДСТУ 3472:2015 "Вугілля буре, кам'яне та антрацит. Класифікація", вугілля кам'яне марки Г поділяється на групи Г1 та Г2. При цьому сертифікати генетичних, технологічних та якісних характеристик видаються виключно із зазначенням конкретної групи (Г1 або Г2), у форматі, наприклад: "Вугілля кам'яне, Г(Г1) 13-100" або "Вугілля кам'яне, Г(Г2) 13-100".
Натомість сертифікат на узагальнену марку "Г" у такому вигляді уповноваженими органами не видається, що унеможливлює виконання вимоги Замовника в запропонованій редакції та створює додаткову невизначеність щодо предмета закупівлі.
Щодо вимоги розкриття повного ланцюга постачання Скаржник повідомляє, що Замовником не пояснено, яким чином наведена інформація впливає на факт укладення договору або підтверджує можливість його належного виконання.
В цілому Скаржнику незрозумілим є включення такої вимоги саме до розділу порядку укладення договору (Проєкт договору), тоді як відповідно до Додатку № 3 до тендерної документації на етапі подання тендерної пропозиції від учасника не вимагається надання жодної інформації щодо походження товару або відповідності його вимогам Документації.
Наведені вище положення Проєкту договору свідчать про те, що Замовник фактично перетворив процедуру укладення договору на окремий додатковий етап перевірки шляхом встановлення численних вимог, які не передбачені Законом та Особливостями. При цьому будьяке формальне невиконання хоча б однієї із таких вимог Замовник визнає відмовою від підписання договору. Такий підхід створює необґрунтовані ризики для Скаржника (та інших учасників), розширює повноваження Замовника та відкриває можливість вибіркового застосування вимог залежно від конкретного учасника, що суперечить принципам відкритості, рівного ставлення, недискримінації та добросовісної конкуренції у сфері публічних закупівель.
Скаржник бажає реалізувати своє право на участь у цій закупівлі, однак, встановлені Замовником умови фактично ставлять його перед неприйнятним вибором: або погодитися із надмірними та необґрунтованими вимогами, які створюють значні правові й фінансові ризики та можуть призвести до безпідставного визнання переможця таким, що відмовився від підписання договору, або відмовитися від реалізації свого права на участь у процедурі закупівлі. Такий вибір не відповідає принципам публічних закупівель, оскільки учасник не зобов'язаний погоджуватися з порушенням порядку проведення закупівлі лише для того, щоб отримати можливість подати тендерну пропозицію.
У Додатку № 7 до тендерної документації наведений Перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. У вказаному переліку взагалі відсутні ті документи, що вимагаються Замовником від переможця під час укладання договору згідно Розділу 12 Проєкту договору. Скаржнику незрозуміла така неузгодженість додатків тендерної документації між собою.
Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації шляхом усунення дискримінаційних та таких, що не відповідають вимогам законодавства, а саме виключити з Проєкту договору Розділу 12 Додатку № 3 до Документації (Проєкт договору).
Замовник зазначає, що ні Закон, ні Особливості не містять обмежень до способу звернення замовника до переможця процедури закупівлі для укладення договору про закупівлю та порядку укладення договору про закупівлю, в тому числі, не містить переліку підстав, що саме може вважатися відмовою від підписання договору.
У пункті 17 Особливостей є відсутнім саме "вичерпний перелік документів, які переможець повинен надати під час укладення договору", про який наголошує Скаржник.
Вимоги щодо строків укладання договору, передбачені пунктом 49 Особливостей Замовником дотримано.
На кам’яне вугілля, антрацит та продукти їх перероблення, що використовуються для побутових потреб, зокрема, поширюється стандарт ДСТУ 7146:2010 "Вугілля кам’яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови" та ДСТУ 3472:2015 "Вугілля буре, кам’яне та антрацит. Класифікація" (далі – Національні стандарти, копії – додаються).
Пунктом 7.10 даного Національного стандарту ДСТУ 7146:2010 передбачено, що "Під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації*. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик — чотири роки".
Таким чином, означений Національний стандарт не передбачає можливості під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб представляти саме не оригінали/ копії/ належним чином засвідчені копії тощо сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації. До того ж, загальновідомим є той факт, що отримати відповідні сертифікати генетичних, технологічних та якісних характеристик можуть не тільки лише виробники вугілля кам’яного, а й будь-які суб’єкти господарювання, що здійснюють продаж/реалізацію/постачання тощо даного виду твердого палива.
Згідно з роз’ясненнями BП "УКРНДІВУГЛЕЗБАГАЧЕННЯ" ДП "НТЦ "ВУГЛЕІННОВАЦІЯ" (лист від 21.03.2023 №42 – копія додається) товарна вугільна продукція вугілля кам’яне марки Г (13-100) є вугіллям марки Г(Г1) (газове, гpyпa Г1) або Г(Г2) (газове, група Г2) відповідно до ДСТУ 3472:2015 "Вугілля буре, кам'яне та антрацит.
Класифікація", з розміром кусків (13-100) мм. У ДСТУ 7146:2010 "Вугілля кам’яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови" відсутня товарна продукція Г(Г1) (13-100) або Г(Г2) (13-100) у зв’язку з тим, що на час його прийняття був чинний ДСТУ 3472-96 "Вугілля буре, кам'яне та антрацит. Класифікація" в якому не було зазначено вугілля кам'яне марки Г(Г1) або Г(Г2). Вугілля кам’яне марки Г(Г1) або Г(Г2) зазначено у ДСТУ 3472:2015, якому надано чинності з 01.01.2016 р. За комплексом технологічних властивостей i петрографічних характеристик, а також коефіцієнтом технологічної цінності вугілля кам'яне марок Г (газовий) було поділено на Г(Г1) (газове, гpyпa Г1), Г(Г2) (газове, rpyпa Г2), ГЖП (газове жирне піснувате), ГЖ (газове жирне). Виходячи вище зазначеного, класифікаційні показники вугілля кам'яне марки Г(Г1) або Г(Г2) згідно з ДСТУ 3472:2015 лежать в межах показників вугілля кам'яного марки Г за ДСТУ 3472-96.
Встановлена нами у проекті договору вимога щодо надання Постачальником інформаційного листа в довільній формі щодо всіх запропонованих ним марок вугілля кам’яного (Товарів), що становлять предмет закупівлі даного Договору із зазначенням інформації стосовно походження кожної марки вугілля кам’яного (Товару), що становлять предмет закупівлі даного Договору (країна походження, басейн видобування, місто, шахта), інформація про виробника (-ів) Товарів (вказати повне найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження виробника (-ів)) та постачальника (-ів)/продавця (-ів) Товарів, якщо Постачальник (переможець процедури закупівлі) буде закуповувати (вже закупів) Товари не у виробника (-ів) Товарів безпосередньо (вказати найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження всіх таких суб’єктів господарювання) вимагається нами у відповідності до вимог частини 3 статті 678 Цивільного кодексу України, з метою можливості подальшого висунення вимоги безпосередньо продавцю або виробнику відповідних товарів щодо заміни, безоплатного усунення недоліків неякісних товарів і відшкодування завданих нам, як Замовнику, збитків.
Крім того, Замовник повідомляє, що ним було внесено низку змін до тендерної документації.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить проект договору, відповідно до якого передбачено:
12.3. Постачальник після автоматичного формування повідомлення про намір укласти Договір та протягом строку дії його тендерної пропозиції, а саме – не раніше ніж через п’ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти Договір, та не пізніше ніж через 7 днів з дати прийняття рішення про намір укласти Договір відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції Постачальника, за попереднім узгодженням телефоном чи будь-яким іншим способом з Замовником, направляє на адресу Замовника особу, яка згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань може вчиняти дії від імені юридичної особи Постачальника (далі – Уповноважена особа Постачальника) (у разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти Договір перебіг строку для укладення Договору про закупівлю зупиняється). Уповноважена особа Постачальника, з метою підтвердження своєї особи, пред’являє представникам Замовника оригінал паспорту громадянина України (у вигляді ID-картки або паспорта-книжечки) та/або оригінал закордонного паспорту та/або оригінал іншого офіційного документа (наприклад, оригінал дипломатичного чи службового паспорту).
12.4. Уповноважена особа Постачальника також особисто:
на місці, при представниках Замовника, підписує та скріплює печаткою (у разі використання) з боку Постачальника два екземпляри Договору з усіма додатками;
відповідно до вимог статті 27 Закону – надає представникам Замовника забезпечення виконання цього Договору у вигляді Банківської гарантії, яка повністю відповідає вимогам розділу 11. ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ДОГОВОРУ цього Договору, а також всі інші документи, передбачені означеним розділом Договору;
відповідно до вимог п. 7.10 Національного стандарту ДСТУ 7146:2010 – представляє Замовнику оригінали сертифікатів генетичних, технологічних та якісних характеристик, видані ВП
"УКРНДІВУГЛЕЗБАГАЧЕННЯ"
ДП "НТЦ "ВУГЛЕІННОВАЦІЯ" на всі марки вугілля кам’яного, що становлять предмет закупівлі даного Договору. Представники Замовника мають право на місці зробити копії з оригіналів сертифікатів генетичних, технологічних та якісних характеристик, виданих ВП "УКРНДІВУГЛЕЗБАГАЧЕННЯ" ДП "НТЦ "ВУГЛЕІННОВАЦІЯ" на всі марки вугілля кам’яного, що становлять предмет закупівлі даного Договору;
відповідно до частини 3 статті 678 Цивільного кодексу України, з метою можливості висунення вимоги безпосередньо продавцю або виробнику Товарів щодо заміни, безоплатного усунення недоліків неякісних Товарів і відшкодування збитків, надає підписаний та скріплений печаткою (у разі використання) інформаційний лист Постачальника в довільній формі щодо всіх запропонованих Постачальником марок вугілля кам’яного (Товарів), що становлять предмет закупівлі даного Договору із зазначенням інформації стосовно походження кожної марки вугілля кам’яного (Товару), що становлять предмет закупівлі даного Договору (країна походження, басейн видобування, місто, шахта), інформація про виробника (-ів) Товарів (вказати повне найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження виробника (-ів)) та постачальника (-ів)/продавця (-ів) Товарів, якщо Постачальник (переможець процедури закупівлі) буде закуповувати (вже закупів) Товари не у виробника (-ів) Товарів безпосередньо (вказати найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження всіх таких суб’єктів господарювання).
12.5. Замовник, у свою чергу, ознайомлюється з усіма пред’явленими, залишеними йому документами, зазначеними у п.12.4. Договору, та за наслідками розгляду, у разі відсутності зауважень, підписує та засвідчує печаткою зі свого боку два екземпляри Договору з усіма додатками, один з яких надсилається Постачальнику засобами зв’язку (поштою) або кур’єрською доставкою тощо упродовж строку, що залишився для укладання Договору. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення Договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти Договір перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.
12.6. Не надання (пред’явлення) Уповноваженою особою Постачальника особисто представникам Замовника всіх документів, передбачених у п.12.3. та у п.12.4. Договору, або надання документів, передбачених у п.12.3. та у п.12.4. Договору, які не відповідають вимогам Замовника, установленим у цьому Договорі, вважається Замовником за відмову Постачальника від підписання Договору.
Замовником 29.06.2026 внесено зміни до Документації та, зокрема, викладено у новій редакції:
"відповідно до вимог п. 7.10 Національного стандарту ДСТУ 7146:2010 – представляє Замовнику оригінали сертифікатів генетичних, технологічних та якісних характеристик, видані ВП
"УКРНДІВУГЛЕЗБАГАЧЕННЯ"
ДП "НТЦ "ВУГЛЕІННОВАЦІЯ" на всі марки вугілля кам’яного, що становлять предмет закупівлі даного Договору (товарна вугільна продукція вугілля кам’яне марки Г (13-100) є вугіллям марки Г(Г1) (газове, гpyпa Г1) або Г(Г2) (газове, група Г2) відповідно до ДСТУ 3472:2015 "Вугілля буре, кам'яне та антрацит. Класифікація", з розміром кусків (13-100) мм).
Представники Замовника мають право на місці зробити копії з оригіналів сертифікатів генетичних, технологічних та якісних характеристик, виданих ВП "УКРНДІВУГЛЕЗБАГАЧЕННЯ" ДП "НТЦ "ВУГЛЕІННОВАЦІЯ" на всі марки вугілля кам’яного, що становлять предмет закупівлі даного Договору".
Відповідно до пункту 49 Особливостей з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п’ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.
Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, природного газу, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
На вугілля кам'яне поширюються стандарти ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ. Технічні умови" та ДСТУ 3472:2015
"ВУГІЛЛЯ БУРЕ, КАМ'ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ. КЛАСИФІКАЦІЯ".
Відповідно до пункту 7.10 ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ. Технічні умови" під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30312 та Міжнародною системою кодифікації*. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик – чотири роки.
За таких умов, пунктом 7.10 ДСТУ 7146:2010 передбачено, що під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений саме сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, а не його копія тощо.
Разом з тим, проєктом договору передбачено прибуття уповноваженої особи Постачальника, підписання договору та надання відповідних документів не раніше ніж через п’ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти Договір, та не пізніше ніж через 7 днів з дати прийняття рішення про намір укласти Договір, що не узгоджується зі строками для укладення договору, передбаченими Особливостями.
Крім того, слід зазначити, що ні Закон, ні Особливості не містять обмежень щодо укладення договору виключно шляхом особистого прибуття представника учасника на адресу замовника.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Вимоги Документації щодо особистого прибуття представника учасника на адресу замовника не раніше ніж через п’ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти Договір, та не пізніше ніж через 7 днів з дати прийняття рішення про намір укласти Договір, особистого надання документів, передбачених пунктами 12.3, 12.4 проєкту договору, а також вимоги, що ненадання (пред’явлення) особисто зазначених документів вважається відмовою від підписання договору, не узгоджуються з вимогами Закону та Особливостей.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
9. Скаржник зазначає, що Згідно вимог таблиці Додатку № 2 до Договору № ______ від ___ _____________ 2026 року" (Додаток № 3 до Документації):
Кількість Товарів: - вугілля кам'яне марки ДГ (13-100) – 50 тон; вугілля кам'яне марки Г (13-50) – 75 тон; вугілля кам'яне марки ДГ (25-200) – 25 тон.
Однак, згідно "Інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічна специфікація*" (Додаток № 1 до Документації), предметом закупівлі є вугілля кам'яне марки ДГ (13-100), вугілля кам'яне марки Г (13-100) та вугілля кам'яне марки ДГ (25-200).
Таким чином, Проєкт договору містить істотні розбіжності із предметом закупівлі, оскільки передбачає поставку інших марок вугілля, які не є предметом цієї процедури закупівлі.
Скаржник не може визначити, який саме товар він повинен поставити у разі визнання його переможцем: той, що визначений предметом закупівлі та технічною специфікацією, чи той, що зазначений у Додатку № 2 до Проєкту договору (тобто Г (13-50) чи Г (13-100).
Така невідповідність створює правову невизначеність щодо майбутніх договірних зобов'язань, унеможливлює належний розрахунок вартості тендерної пропозиції та створює ризик виникнення спорів під час виконання договору, навіть неможливість підписання договору чи можливість відміни закупівлі в цілому.
Замовник зазначає, що ним 29.06.2026 було внесено низку змін до тендерної документації.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів зазначено номенклатурної позиції предмета закупівлі:
- вугілля кам’яне марки ДГ (13-100), яке відповідає вимогам ДСТУ 7146:2010 "Вугілля кам’яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови" та вимогам ДСТУ 3472:2015 "Вугілля буре, кам’яне та антрацит. Класифікація" - 50 тонна;
- вугілля кам’яне марки Г (13-100), яке відповідає вимогам Національного стандарту ДСТУ 7146:2010 та вимогам Національного стандарту ДСТУ 3472:2015 - 75 тонна;
- вугілля кам’яне марки ДГ (25-200), яке відповідає вимогам Національного стандарту ДСТУ 7146:2010 та вимогам Національного стандарту ДСТУ 3472:2015 - 25 тонна.
Додаток 1 Документації містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Відповідно до додатку 1 Документації Замовником закуповується:
1. Вугілля кам’яне марки ДГ (13-100), відповідність вимогам ДСТУ 7146:2010 "Вугілля кам’яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови" та вимогам ДСТУ 3472:2015 "Вугілля буре, кам’яне та антрацит. Класифікація" - 50 тонн;
2. Вугілля кам’яне марки Г (13-100), відповідність вимогам ДСТУ 7146:2010 "Вугілля кам’яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови" та вимогам ДСТУ 3472:2015 "Вугілля буре, кам’яне та антрацит.
Класифікація" - 75 тонн 3. вугілля кам’яне марки ДГ (25-200), відповідність вимогам ДСТУ 7146:2010 "Вугілля кам’яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови" та вимогам ДСТУ 3472:2015 "Вугілля буре, кам’яне та антрацит. Класифікація" - 25 тонн.
Додаток 3 Документації містить проєкт договору.
Відповідно до додатку 2 до договору передбачено кількість товарів:
вугілля кам’яне марки ДГ (13-100) – 50 тон;
вугілля кам’яне марки Г (13-50) – 75 тон;
вугілля кам’яне марки ДГ (25-200) – 25 тон.
Замовником 29.06.2026 внесено зміни до Документації та, зокрема, викладено оскаржувану вимогу додатку 2 до договору в наступній редакції:
"вугілля кам’яне марки ДГ (13-100) – 50 тон;
вугілля кам’яне марки Г (13-100)* – 75 тон;
вугілля кам’яне марки ДГ (25-200) – 25 тон".
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
10. Скаржник зазначає, що проєкт договору містить системну невідповідність у визначенні сторін та термінології, що створює юридичну невизначеність та ускладнює належне розуміння прав і обов'язків сторін.
Так, у тексті договору одночасно використовуються різні позначення сторін договору, зокрема: "Замовник", "Покупець", "Постачальник", при цьому термін "Покупець" не визначений взагалі та не узгоджений із предметом закупівлі та правовою природою правочину, який є договором про закупівлю. Використання додаткової сторони "Покупець" створює неоднозначність щодо того, хто саме набуває прав та обов'язків за договором.
Наприклад, у пункті 3.7. Проєкту договору зазначено, що "Товари вважаються поставленими Покупцеві", що формально виключає Замовника як сторону приймання товару та створює правову колізію щодо суб'єкта, який здійснює приймання, контроль якості та оплату.
Невідомий "Покупець" зокрема згадується також у пункті 1.2., 2.4., 3.3., 4.3 Проєкту договору, хоча згідно преамбули цей "Покупець" не є стороною договору.
Таким чином, наявність у Проєкті договору невизначених та взаємно неузгоджених термінів призводить до порушення принципу визначеності умов договору, ризику неоднозначного тлумачення умов виконання договору та порушення балансу прав та обов'язків сторін.
Зазначене не відповідає вимогам Цивільного кодексу України, вимогам пункту 49 Особливостей, а також принципам здійснення публічних закупівель.
Замовник зазначає, що ним 29.06.2026 було внесено низку змін до тендерної документації.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого передбачено, зокрема:
"___________________________________________ (далі – Замовник), в особі ___________________________________, що діє на підставі _________________________, з однієї сторони, і __________________________________, який є переможцем процедури закупівлі (далі – Постачальник) в особі _________________________________________, що діє на підставі _________________, з іншої сторони, разом – Сторони".
1.2. Обсяги закупівлі Товарів можуть бути зменшені, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Покупця. Згідно з частиною першою статті 23 Бюджетного кодексу України будь-які бюджетні зобов’язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення.
2.4. У разі поставки неякісних Товарів, що у тому числі може бути підтверджено відповідною уповноваженою лабораторією, Покупець має право відмовитися від прийняття і оплати Товарів, а якщо Товари уже оплачені Покупцем, - вимагати повернення сплаченої грошової суми.
3.3. Товари поставляються партіями, згідно з заявками Покупця, протягом 5 робочих днів після отримання Заявки. Заявка може бути передана Постачальнику електронною поштою або особисто, або поштовим зв’язком, або телефоном.
4.3. Розрахунки за поставлені Товари здійснюються Покупцем на підставі виставлених рахунків-фактур та видаткових накладних, відстрочка платежу за Товари може становити 10 (десять) календарних днів з моменту поставки Товарів на склад Замовника. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за поставлені Товари здійснюється протягом 3 (трьох) робочих днів з дати отримання Замовником бюджетного призначення (асигнування) на фінансування закупівлі на свій розрахунковий рахунок.
Замовником 29.06.2026 внесено зміни до Документації та, зокрема, викладено оскаржувані вимоги в наступній редакції:
1.2. Обсяги закупівлі Товарів можуть бути зменшені, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника. Згідно з частиною першою статті 23 Бюджетного кодексу України будь-які бюджетні зобов’язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення 2.4. У разі поставки неякісних Товарів, які не відповідають вимогам Національного стандарту ДСТУ 7146:2010 та вимогам Національного стандарту ДСТУ 3472:2015, що може бути підтверджено відповідною уповноваженою лабораторією упродовж 10 календарних днів з часу поставки, Замовник має право відмовитися від оплати таких неякісних Товарів, а Постачальник зобов’язаний замінити неякісні Товари власними силами та за власний кошт упродовж 5 робочих днів.
3.3. Товари поставляються партіями, згідно з заявками Замовника, протягом 5 робочих днів після отримання Заявки. Заявка може бути передана Постачальнику електронною поштою або особисто, або поштовим зв’язком, або телефоном 4.3. Розрахунки за поставлені Товари здійснюються Замовником на підставі виставлених рахунків-фактур та видаткових накладних, відстрочка платежу за Товари може становити 10 (десять) календарних днів з моменту поставки Товарів на склад Замовника. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за поставлені Товари здійснюється протягом 3 (трьох) робочих днів з дати отримання Замовником бюджетного призначення (асигнування) на фінансування закупівлі на свій розрахунковий рахунок.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати комунальний заклад "Вільшанська спеціальна школа Черкаської обласної Ради" (код ЄДРПОУ: 04591558) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Тверде паливо", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2026-06-23-012739-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ
Скарга
Скарга, що стосується тендерної документації
Вимоги щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до частини 6 Розділу 6 Документації шляхом її приведення у відповідність до вимог Закону.
Згідно частини 6 Розділу 6 Документації, відповідно статті 27 Закону Замовник вимагає від переможця процедури Закупівлі внесення не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 5 відсотків вартості договору про закупівлю. Розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю наведено у проекті договору – Додаток № 3 до тендерної документації.
Згідно пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Перелік всіх документів та/або всієї інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік всіх документів та/або всієї інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі, оформлюються двома окремими додатками до тендерної документації. У зазначених переліках замовник розміщує посилання на відповідні вимоги тендерної документації, якщо включення таких вимог до переліків у повному обсязі ускладнило б їх сприйняття.
Згідно пункту 16 частини 2 статті 22 Закону, у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).
Водночас тендерна документація не містить у повному обсязі обов'язкових умов, прямо передбачених Законом, а саме: належного визначення виду, строку, порядку надання, умов повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю саме у тендерній документації. На нашу думку, відсилка до проєкту договору не може вважатися належним виконанням вимог пункту 16 частини 2 статті 22 Закону, оскільки Закон вимагає саме включення таких умов до тендерної документації як самостійного та чітко визначеного елементу.
Таким чином, на нашу думку, Документація не відповідає вимогам статті 22 Закону, що свідчить про порушення порядку проведення закупівлі Замовником та порушення прав Скаржника на участь в цій закупівлі.
Інформація про право підписання договору · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації в цій частині та вказати яким саме документом або документами переможець повинен підтвердити своє право підписання договору про закупівлю.
У Додатку № 7 до Документації наведений Перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Згідно вимог пункту 4 цього Додатку № 7 від переможця вимагається: Відповідна інформація про право підписання договору про закупівлю (надається під час укладення договору про закупівлю).
Згідно пункту 28 Особливостей, перелік всіх документів та/або всієї інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік всіх документів та/або всієї інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі, оформлюються двома окремими додатками до тендерної документації. У зазначених переліках замовник розміщує посилання на відповідні вимоги тендерної документації, якщо включення таких вимог до переліків у повному обсязі ускладнило б їх сприйняття.
Відповідно до вимог пункту 17 Особливостей, переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.
Замовником буквально використано загальне формулювання "відповідна інформація про право підписання договору", яке не містить ніякої конкретизації. Таке формулювання не забезпечує учасникам (у т.ч. Скаржнику) можливості належним чином підготувати тендерну пропозицію та створює ризик різного та суб'єктивного трактування вимог тендерної документації.
Скаржнику не є зрозумілим, чи відповідатиме цієї вимозі Замовника, наприклад, подання Інформаційного листа про право підписання договору про закупівлю, або треба надати Наказ про призначення директора або щось інше, з огляду на використання формулювання "відповідна інформація".
Відсутність чітко визначеного поняття "відповідна інформація" фактично надає Замовнику повноваження щодо оцінки достатності поданої інформації на власний розсуд, що створює передумови для потенційної маніпуляції при визначенні відповідності переможця вимогам тендерної документації.
Вимоги до якості Товарів · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. На підставі зазначеного вище, просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до пункту 2.1. Додатку № 3 до тендерної документації (Проєкт договору) шляхом виключення формулювання "зокрема, але не виключно" та зазначення чіткого визначення вичерпного переліку вимог до якості товару.
У пункті 2.1. Додатку № 3 до Документації (Проєкт договору) зазначається, що вимоги до якості Товарів, що поставляються, визначаються зокрема, але не виключно у відповідності до вимог статей 673, 675 Цивільного кодексу України, частини першої статті 41 Закону та абзацу другого пункту 29 Особливостей.
Водночас зазначені норми Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" не встановлюють конкретних вимог до якості товару як предмета постачання, а визначають загальні правові засади виконання зобов'язань та зміни істотних умов договору.
На нашу думку, використання формулювання "зокрема, але не виключно" у визначенні вимог до якості товару свідчить про невичерпний характер переліку нормативних підстав, якими керуватиметься Замовник при оцінці якості предмета поставки.
Зазначене формулювання не встановлює чітких та однозначних критеріїв якості товару, а фактично допускає можливість застосування Замовником інших, прямо не визначених у тендерній документації (Проєкті договору), вимог або нормативних актів.
За таких обставин Скаржник позбавлений можливості точно визначити повний обсяг вимог до якості товару, оскільки критерії оцінки можуть бути розширені Замовником на власний розсуд вже під час виконання договору. Таким чином, Замовник, посилаючись на формулювання "зокрема, але не виключно", під час поставки йому товару може висунути до предмету закупівлі такі вимоги щодо його якості, які не були зазначені в Документації, що в подальшому призведе до розірвання договору, застосування штрафних санкцій до постачальника та втрати ним забезпечення виконання договору.
Слід зазначити, що наведене формулювання міститься у Проєкті договору про закупівлю та підлягає обов'язковому прийняттю учасником процедури закупівлі без можливості внесення змін до його умов. Відповідно, Скаржник позбавлений можливості вплинути на зміст зазначеної умови та змушений або погодитись з такими умовами або відмовитись від свого права на участь у цій закупівлі.
Зауважимо, що Скаржник не проявляє волевиявлення погоджуватись на такі умови, адже невизначеність формулювання "зокрема, але не виключно" у частині визначення вимог до якості товару створює ризик неоднозначного тлумачення таких вимог Замовником при виконанні договору, що може призвести до фактичного встановлення додаткових критеріїв оцінки якості продукції вже після укладення договору.
За таких умов для Скаржника наявний ризик прийняття договірних зобов'язань з невизначеним обсягом вимог до якості товару, що суперечить принципам визначеності та передбачуваності умов закупівлі.
Отже, оскаржувана умова не забезпечує правової визначеності, обмежує можливість учасників (у т.ч. Скаржника) належним чином підготувати тендерні пропозиції та ставить участь у процедурі закупівлі у залежність від прийняття умов із невизначеним змістом.
Скаржник не погоджується з такими умовами Документації та не може бути зобов'язаний приймати участь у процедурі на умовах, що суперечать вимогам законодавства та створюють непропорційні ризики для Скаржника.
Враховуючи, що Проєкт договору не підлягає зміні, у Скаржника фактично відсутній інший ефективний спосіб захисту своїх прав та законних інтересів, окрім звернення зі скаргою до органу оскарження – Антимонопольного комітету України.
Зазначимо, що вказана вище вимога у наведеній редакції не узгоджується з принципами здійснення публічних закупівель, зокрема принципами прозорості, об'єктивної та неупередженої оцінки пропозицій, а також недискримінації учасників, передбаченими Законом.
Умова проєкту договору · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до пункту 2.4. Проєкту договору шляхом виключення положення щодо права Покупця вимагати повернення сплаченої грошової суми.
Згідно пункту 2.4. Додатку № 3 до Документації (Проєкт договору), у разі поставки неякісних Товарів, що у тому числі може бути підтверджено відповідною уповноваженою лабораторією, Покупець має право відмовитися від прийняття і оплати Товарів, а якщо Товари уже оплачені Покупцем, - вимагати повернення сплаченої грошової суми.
Тим часом, згідно пункту 4.3. Додатку № 3 до Документації, розрахунки за поставлені Товари здійснюються Покупцем на підставі виставлених рахунків-фактур та видаткових накладних, відстрочка платежу за Товари може становити 10 (десять) календарних днів з моменту поставки Товарів на склад Замовника. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за поставлені Товари здійснюється протягом 3 (трьох) робочих днів з дати отримання Замовником бюджетного призначення (асигнування) на фінансування закупівлі на свій розрахунковий рахунок.
Зауважимо, що Договором передбачено 100% післяплату, таким чином, вимога пункту 2.4. Проєкту договору фактично надає Замовнику право після прийняття Товару та здійснення його оплати вимагати від Постачальника повернення всієї сплаченої суми.
При цьому Проєкт договору не містить жодних обмежень щодо строків пред'явлення таких вимог, порядку встановлення недоліків Товару, характеру таких недоліків, їх істотності, способу підтвердження факту неналежної якості, а також не визначає механізму врегулювання спору між сторонами щодо наявності або відсутності таких недоліків.
За таких умов, Скаржник не має можливості встановити обсяг потенційної відповідальності за такою умовою договору, що не відповідає принципу прозорості та створює дисбаланс прав та обов'язків сторін на користь Замовника.
Зауважимо, що оскаржувана умова міститься у Проєкті договору. Таким чином, Скаржник позбавлений можливості впливати на зміст зазначеної умови або ініціювати її зміну. Для участі у закупівлі Скаржник фактично повинен заздалегідь погодитися з умовою, яка надає Замовнику право після прийняття та оплати Товару вимагати повернення сплаченої грошової суми за невизначених та необмежених обставин.
За таких умов участь Скаржника у процедурі закупівлі ставиться у залежність від безумовного прийняття ним договірних ризиків, обсяг та межі яких тендерною документацією належним чином не визначені, що не відповідає принципам правової визначеності, добросовісної конкуренції та рівного ставлення до учасників.
Повернення видаткової накладної Постачальнику без здійснення оплати · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до вимог пункту 5.2.4 Додатку № 3 до Документації (Проєкт договору) шляхом встановлення чітких, об'єктивних вимог до оформлення видаткових накладних або шляхом виключення цієї вимоги.
Згідно пункту 5.2.4. Додатку № 3 до Документації (Проєкт договору), Замовник має право повернути видаткову накладну Постачальнику, не підписуючи її, без здійснення оплати, в разі неналежного оформлення видаткової накладної.
Водночас ані тендерна документація, ані Проєкт договору не містять вимог до оформлення видаткової накладної, за таких умов Скаржник позбавлений можливості однозначно зрозуміти, яким саме вимогам повинна відповідати видаткова накладна для її прийняття Замовником та здійснення оплати за поставлений товар.
Невизначеність такої умови створює ризик її довільного та суб'єктивного тлумачення Замовником, оскільки рішення про належність або неналежність оформлення видаткової накладної фактично залишено на розсуд Замовника без встановлення будь-яких об'єктивних критеріїв.
Зауважимо, що вказана умова міститься у Проєкті договору про закупівлю, відповідно підлягає безумовному прийняттю учасником (Скаржником) у разі реалізації права на участь у процедурі закупівлі. Скаржник не має можливості змінити зміст відповідної умови.
Скаржник не може погодитися з наведеною умовою Проєкту договору, оскільки вона покладає на нього ризик ненастання оплати за поставлений товар з підстав, які є передбачуваними на момент подання тендерної пропозиції.
Таким чином, на нашу думку, наведена умова наділяє Замовника необмеженими повноваженнями щодо прийняття або неприйняття документів Постачальника (Скаржника, у випадку укладання договору) та може бути використана як підстава для безпідставного затягування розрахунків або відмови в оплаті поставленого товару.
Слід зазначити, що відповідна умова міститься у Проєкті договору, який є обов'язковим для прийняття Скаржником у разі участі у процедурі закупівлі та не підлягає зміні з його боку. Таким чином, Скаржник позбавлений можливості вплинути на зміст зазначеного положення.
Отже, вимога у наведеній редакції не відповідає принципам правової визначеності, прозорості, а також створює нерівні умови для учасників процедури закупівлі, що суперечить вимогам статті 5 Закону та порушує права Скаржника на участь у цій закупівлі.
Інший правочин у проєкті договору · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до пункту 5.3. Додатку № 3 до Документації шляхом виключення або з визначенням чіткого змісту поняття "базові відносини", "інший правочин" та правових наслідків їх виникнення.
Згідно пункту 5.3. Додатку № 3 до Документації, базові відносини між Сторонами виникають на підставі повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (інший правочин).
Водночас Документація не містить визначення поняття "базові відносини", "інший правочин", не встановлює їх змісту, обсягу прав та обов'язків сторін, а також не конкретизує правові наслідки виникнення таких відносин.
За таких умов Скаржник не має можливості встановити юридичний зміст такої умови та оцінити обсяг зобов'язань, які можуть виникнути для нього внаслідок прийняття умов Проєкту договору.
Оскільки зазначене положення міститься у Проєкті договору, який є обов'язковим для прийняття учасником без можливості внесення змін, Скаржник фактично позбавлений можливості вплинути на його зміст, однак змушений погодитися з невизначеними умовами для реалізації права на участь у процедурі закупівлі.
Таким чином, участь у процедурі закупівлі ставиться у залежність від прийняття умов із невизначеним змістом, що створює нерівні умови для учасників та надає Замовнику можливість подальшого довільного тлумачення таких положень.
Наявність у Документації умов, зміст яких не дозволяє учаснику (у т.ч. Скаржнику) чітко та однозначно визначити обсяг своїх майбутніх прав та обов'язків за Договором, суперечить принципам здійснення публічних закупівель, визначеним статтею 5 Закону, зокрема принципам недискримінації учасників, рівного ставлення, прозорості та об'єктивності.
Отже, на нашу думку, зазначена вище вимога у наведеній реакції не узгоджується з принципами проведення закупівлі, що передбачені статтею 5 Закону та порушує права Скаржника на участь у цій закупівлі.
Банківська гарантія забезпечення виконання договору · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до пункту 11.2. Додатку № 3 до документації (Проєкт договору), шляхом виключення дискримінаційних, надмірних та таких, що не передбачені законодавством, вимог до банківської гарантії та приведення її умов у відповідність до чинного законодавства України, а саме Постанови Правління Національного банку України від 03.08.2021 № 82.
7. Згідно пункту 11.2. Додатку № 3 до Документації (Проєкт договору), Банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим забезпеченням (покриттям), яке на час укладання Договору повинно бути розміщене Постачальником у банку-гаранта (гарант) на відповідний строк, що необхідно підтвердити під час укладання Договору шляхом надання платіжної інструкції, інформації (гарантійного листа, довідки тощо) від банку-гаранта про наявність повного грошового покриття на весь строк дії Банківської гарантії та виписки по особовому рахунку з банку-гаранту по рахунку покриття, видані банком-гарантом, завірені печаткою банку-гаранта (у разі наявності) та підписом уповноваженої особи такого банку-гаранта, із наданням підтвердження повноважень всіх уповноважених осіб банку-гаранта, зазначених у цих документах. Довідка, видана банком-гарантом, завірена уповноваженою особою банку-гаранта, про розміщення повного грошового покриття, також повинна містити номер та дату видачі Банківської гарантії, суму Банківської гарантії цифрами та словами, реквізити рахунку, на який здійснювалось зарахування коштів такого грошового покриття (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрих-код/QR-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)). Банківська гарантія має відповідати нормам Закону України "Про банки і банківську діяльність", пункту 27 Положення про порядок здійснення банками та фінансовими компаніями операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639. Банківська гарантія повинна відповідати також таким вимогам: в Банківській гарантії повинно бути чітко зазначено хто є її сторонами; сторонами за Банківською гарантією повинні бути лише банк-гарант, Постачальник та Замовник (далі – сторони), інші особи, установи тощо не є сторонами за даною Гарантією та вони не мають жодних прав та повноважень за Банківською гарантією, про що повинно бути зазначено у останній; Банківська гарантія повинна містити посилання на відповідну публічну закупівлю, оприлюднену Замовником в електронній системі закупівель Prozorro; Банківська гарантія надається виключно Замовнику і не може бути передана або переуступлена будь-кому; Банківська гарантія повинна бути безвідкличною (повинна свідчити про неможливість її відкликання Постачальником протягом строку її дії); Банківська гарантія не повинна містити відкладальних обставин; Банківська гарантія не повинна містити умов, що ускладнюють або унеможливлюють задоволення вимог Замовника з отримання грошових коштів від банку-гаранта по забезпеченню наданому Постачальником у формі Банківської гарантії з грошовим забезпеченням (покриттям), у тому числі унаслідок залежності від дій принципала чи третіх осіб; строк сплати коштів за Банківською гарантією: за цією Банківською гарантією банк-гарант безумовно та безвідклично зобов'язаний сплатити Замовнику суму Банківської гарантії (Гарантовану суму) протягом 5 робочих днів після дня отримання банком-гарантом першої письмової вимоги Замовника про сплату суми гарантії (далі – вимога); до Банківської гарантії додається договір на підставі якого її було видано, цей договір не повинен містити положень, що суперечать змісту Банківської гарантії, у тому числі не повинен містити відкладальних обставин; Банківська гарантія повинна бути чинною та діяти з дати її видачі, про що повинно бути зазначено у ній; Банківська гарантія повинна свідчити про безвідкличний та безумовний обов'язок банку-гаранта сплатити на користь Замовника повну суму Банківської гарантії (Гарантовану суму), яка визначена Договором, за вимогою Замовника, у разі порушення Постачальником умов Договору щодо строків поставки Товарів, порушення Постачальником умов Договору щодо якості Товарів, невиконання (неповного чи часткового виконання) умов Договору Постачальником; строк дії Банківської гарантії повинен дорівнювати строку дії Договору; Банківська гарантія повинна посилатися на нормативні акти законодавства у відповідності з якими її видано; Банківська гарантія підписується уповноваженою (-ими) особою (-ами) банку-гаранта та скріплюється печатками (у разі наявності); у випадку, якщо підписантом є не голова правління, то повноваження особи, яка підписує Банківську гарантію, повинні бути підтверджені сканованою копією (оригіналом) відповідного документа банку-гаранта (доручення, тощо) з накладенням КЕП (кваліфікованого електронного підпису) уповноваженої особи банку-гаранта на підпис відповідного документу; у Банківській гарантії повинна бути зазначена категорія Замовника, відповідно до частини 4 статті 2 Закону; банк-гарант не може вносити зміни до змісту Банківської гарантії або дострокового припиняти її дію без письмової згоди з Замовником після набрання останньою чинності, про що повинно бути зазначено в Банківській гарантії; у будь якому разі дія Банківської гарантії припиняється виключно за письмовим погодженням з Замовником, про що повинно бути зазначено у ній; у будь-якому разі Гарантована сума повертається банком-гарантом Постачальнику виключно за попереднім письмовим погодженням з Замовником, про що повинно бути зазначено в Банківській гарантії; якщо банк-гарант Постачальника буде віднесено до категорії неплатоспроможних банків або виникнуть інші обставини, які негативно впливають на можливість виконання банком-гарантом зобов'язань по наданій Банківській гарантії, Постачальник зобов'язаний надати Замовнику Банківську гарантію іншого банку на умовах, визначених цим Договором, у строк, що не перевищує 5 (п'яти) робочих днів з дня прийняття рішення Національним банком України щодо віднесення банку-гаранта до категорії неплатоспроможних або виникнення інших обставин, які негативно впливають на можливість виконання банком-гарантом зобов'язань по наданій Банківській гарантії.
Отже, на нашу думку, Проєктом договору передбачено надмірно деталізовані та необґрунтовані вимоги до банківської гарантії, зокрема: обов'язок надання значного переліку підтвердних документів щодо покриття гарантії; встановлення жорстких та невластивих банківській гарантії вимог до її змісту; обмеження кола сторін гарантії виключно Замовником, Постачальником та банком-гарантом; вимоги щодо обов'язкового погодження Замовником припинення дії банківської гарантії та повернення гарантійної суми; встановлення додаткових умов, пов'язаних із договором, на підставі якого видано гарантію, що не передбачені законодавством.
По-перше, зазначимо, що зазначені вимоги виходять за межі правового регулювання банківської гарантії, встановленого Законом України "Про банки і банківську діяльність" та Положенням НБУ № 639, та фактично змінюють її правову природу як безумовного зобов'язання банку перед бенефіціаром.
Окремо зауважимо, що вимога щодо обов'язкового письмового погодження Замовника для припинення дії гарантії або повернення гарантійної не узгоджується з вимогами частини 2 статті 27 Закону.
По-друге, вищевказані умови створюють вигідну Замовнику ситуацію для зловживань з метою укладання договору з "обраним" учасником.
Завдяки таким умовам Замовник отримує можливість застосовувати вибірковий, дискримінаційний підхід при оцінці формальних вимог до банківської гарантії, що створює ризик необґрунтованого відхилення тендерних пропозицій учасників навіть у разі незначної формальної невідповідності одному з численних встановлених критеріїв.
При цьому зауважимо, що Документацією передбачено ще забезпечення тендерної пропозиції. Відповідно, у сукупності такі умови створюють підвищений ризик для учасника (у т.ч. Скаржника), адже невиконання навіть однієї з численних формалізованих вимог до банківської гарантії щодо забезпечення договору може не лише призвести до відхилення тендерної пропозиції, але й фактично створює ризик втрати забезпечення тендерної пропозиції (тобто до збитків).
Крім того, банківська гарантія забезпечення виконання договору не оприлюднюється в електронній системі закупівель та надається виключно Замовнику. Отже, перевірка відповідності банківської гарантії здійснюється виключно Замовником на власний розсуд. У поєднанні з надмірно деталізованими вимогами це створює реальний ризик різного підходу до оцінки документів різних учасників та можливість необґрунтованого визнання гарантії такою, що не відповідає умовам документації.
Для Скаржника такі надмірні умови створюють неприйнятний рівень фінансового та правового ризику. Погодження на умови Проєкту договору означають прийняття значних фінансових зобов'язань із високою ймовірністю втрат. При цьому вплинути на зміну умов Проєкту договору Скаржник не має можливості.
У такій ситуації Скаржник змушений або закладати істотні ризики можливих втрат у вартість пропозиції, що робить участь економічно необґрунтованою та неконкурентною, або відмовитися від участі у процедурі, що фактично позбавляє його права на участь у закупівлі. Обидва варіанти є непропорційними та такими, що обмежують право Скаржника на участь у цій закупівлі.
По-третє, звертаємо увагу на наявний дисбаланс у вимогах тендерної документації: у Проєкті договору (Додаток № 3) встановлено значний обсяг жорстких та деталізованих вимог щодо банківської гарантії, тоді як документи, що вимагаються від учасника до кінцевого строку подання пропозицій (Додаток № 5 до Документації) фактично складаються з листа згідно Додатку № 6 до Документації та забезпечення тендерної пропозиції разом з окремим документом від банку.
Такий підхід свідчить про вибіркове навмисне ускладнення саме вимог до забезпечення договору, що вказує на зловживання Замовника та недотримання принципів проведення закупівлі, адже надмірні вимоги не є об'єктивно необхідними для досягнення мети закупівлі.
У своїй сукупності зазначені обставини свідчать про те, що встановлені вимоги не спрямовані на забезпечення належного виконання договору на засадах рівності та прозорості, а створюють передумови для фактичного відбору учасника поза об'єктивними критеріями процедури закупівлі.
Дії Замовника, з огляду на характер та зміст встановлених вимог, вказують на те, що Замовник створив всі умови для укладення договору з наперед визначеним учасником, що не відповідає суті та принципам публічних закупівель і порядку їх проведення, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".
Скаржник не погоджується з такими умовами тендерної документації, з порушенням принципів здійснення публічних закупівель, та не може бути зобов'язаний приймати участь у процедурі на умовах, що суперечать вимогам законодавства та створюють непропорційні ризики для Скаржника.
Скаржник зауважує, що він не заперечує щодо встановлення забезпечення виконання договору (або права Замовника вимагати таке забезпечення), однак вважає, що вимоги до такого забезпечення мають бути розумними, обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам чинного законодавства України.
Наприклад, у випадку використання банківської гарантії її форма та умови повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів, у тому числі Постанови Правління Національного банку України від 03.08.2021 № 82 "Про затвердження форми та умов банківської гарантії", якою визначено обов'язкову форму та умови банківської гарантії.
Враховуючи, що Проєкт договору не підлягає зміні на етапі подання пропозицій, у Скаржника фактично відсутній інший ефективний спосіб захисту своїх прав та законних інтересів, окрім звернення зі скаргою до органу оскарження – Антимонопольного комітету України.
Порядок укладання договору · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. На підставі зазначеного вище, просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації шляхом усунення дискримінаційних та таких, що не відповідають вимогам законодавства, а саме виключити з Проєкту договору Розділ 12 Додатку № 3 до Документації (Проєкт договору).
У Розділі 12 Додатку № 3 до Документації (Проєкт договору), наведений порядок укладання договору, спосіб звернення замовника до переможця процедури закупівлі для укладення договору, перелік підстав, що саме вважається відмовою від підписання договору, зокрема:
12.3. Постачальник після автоматичного формування повідомлення про намір укласти Договір та протягом строку дії його тендерної пропозиції, а саме – не раніше ніж через п'ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти Договір, та не пізніше ніж через 7 днів з дати прийняття рішення про намір укласти Договір відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції Постачальника, за попереднім узгодженням телефоном чи будь-яким іншим способом з Замовником, направляє на адресу Замовника особу, яка згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань може вчиняти дії від імені юридичної особи Постачальника (далі – Уповноважена особа Постачальника) (у разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти Договір перебіг строку для укладення Договору про закупівлю зупиняється). Уповноважена особа Постачальника, з метою підтвердження своєї особи, пред'являє представникам Замовника оригінал паспорту громадянина України (у вигляді ID-картки або паспорта-книжечки) та/або оригінал закордонного паспорту та/або оригінал іншого офіційного документа (наприклад, оригінал дипломатичного чи службового паспорту).
12.4. Уповноважена особа Постачальника також особисто:
- на місці, при представниках Замовника, підписує та скріплює печаткою (у разі використання) з боку Постачальника два екземпляри Договору з усіма додатками;
- відповідно до вимог статті 27 Закону – надає представникам Замовника забезпечення виконання цього Договору у вигляді Банківської гарантії, яка повністю відповідає вимогам розділу 11. ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ДОГОВОРУ цього Договору, а також всі інші документи, передбачені означеним розділом Договору;
- відповідно до вимог п. 7.10 Національного стандарту ДСТУ 7146:2010 – представляє Замовнику оригінали сертифікатів генетичних, технологічних та якісних характеристик, видані ВП "УКРНДІВУГЛЕЗБАГАЧЕННЯ" ДП "НТЦ "ВУГЛЕІННОВАЦІЯ" на всі марки вугілля кам'яного, що становлять предмет закупівлі даного Договору. Представники Замовника мають право на місці зробити копії з оригіналів сертифікатів генетичних, технологічних та якісних характеристик, виданих ВП "УКРНДІВУГЛЕЗБАГАЧЕННЯ" ДП "НТЦ "ВУГЛЕІННОВАЦІЯ" на всі марки вугілля кам'яного, що становлять предмет закупівлі даного Договору;
- відповідно до частини 3 статті 678 Цивільного кодексу України, з метою можливості висунення вимоги безпосередньо продавцю або виробнику Товарів щодо заміни, безоплатного усунення недоліків неякісних Товарів і відшкодування збитків, надає підписаний та скріплений печаткою (у разі використання) інформаційний лист Постачальника в довільній формі щодо всіх запропонованих Постачальником марок вугілля кам'яного (Товарів), що становлять предмет закупівлі даного Договору із зазначенням інформації стосовно походження кожної марки вугілля кам'яного (Товару), що становлять предмет закупівлі даного Договору (країна походження, басейн видобування, місто, шахта), інформація про виробника (-ів) Товарів (вказати повне найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження виробника (-ів)) та постачальника (-ів)/продавця (-ів) Товарів, якщо Постачальник (переможець процедури закупівлі) буде закуповувати (вже закупів) Товари не у виробника (-ів) Товарів безпосередньо (вказати найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження всіх таких суб'єктів господарювання).
12.5. Замовник, у свою чергу, ознайомлюється з усіма пред'явленими, залишеними йому документами, зазначеними у п.12.4. Договору, та за наслідками розгляду, у разі відсутності зауважень, підписує та засвідчує печаткою зі свого боку два екземпляри Договору з усіма додатками, один з яких надсилається Постачальнику засобами зв'язку (поштою) або кур'єрською доставкою тощо упродовж строку, що залишився для укладання Договору. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення Договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти Договір перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.
12.6. Не надання (пред'явлення) Уповноваженою особою Постачальника особисто представникам Замовника всіх документів, передбачених у п.12.3. та у п.12.4. Договору, або надання документів, передбачених у п.12.3. та у п.12.4. Договору, які не відповідають вимогам Замовника, установленим у цьому Договорі, вважається Замовником за відмову Постачальника від підписання Договору.
Аналіз положень Розділу 12 Додатку № 3 до Документації (Проєкт договору) свідчить, що Замовником встановлено надмірно формалізований, ускладнений та такий, що не передбачений Законом чи Особливостями порядок укладення договору про закупівлю та перелік документів від переможця під час підписання договору.
Фактично Замовник зловживаючи своїми правами створив власну процедуру укладення договору, яка містить значну кількість необґрунтованих дій, документів, особистих візитів, перевірок та умов, невиконання яких визнається Замовником відмовою переможця від підписання договору.
Водночас порядок укладення договору за результатами процедури закупівлі є врегульованим законодавством.
Згідно вимог пункту 17 Особливостей, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п'ятої, сьомої - дев'ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
При цьому законодавством визначено вичерпний перелік документів, які переможець повинен надати під час укладення договору. Зокрема, відповідно до пункту 17 Особливостей переможець під час укладення договору повинен надати інформацію про право підписання договору про закупівлю, а перелік документів, що можуть вимагатися від переможця, визначений пунктом 47 Особливостей.
Крім того, пунктом 49 Особливостей встановлено порядок та строки укладення договору: Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.
Таким чином, законодавством визначено порядок укладення договору та не передбачено право Замовника встановлювати додаткові умови, які фактично змінюють процедуру укладення договору, створюють нові підстави для відмови від його підписання або покладають на переможця додаткові обов'язки, не передбачені Законом та Особливостями.
Попри вимоги законодавства Замовник встановив цілу систему додаткових вимог, а їх невиконання визнав відмовою від підписання договору. Такі умови не спрямовані на належне укладення договору, а створюють додаткові бар'єри для переможця процедури закупівлі, надають Замовнику можливість суб'єктивно оцінювати виконання цих вимог та створюють підстави для безпідставної відмови в укладенні договору з небажаним учасником, ще і з можливістю стягнення забезпечення тендерної пропозиції.
Щодо строків та порядку виклику уповноваженої особи Постачальника.
Ані Законом, ані Особливостями не встановлено обов'язку переможця (його уповноваженої особи) з'являтися до Замовника особисто ще й виключно з п'ятого по сьомий день, а також попередньо погоджувати дату та час такої явки телефоном чи іншим способом.
Замовник жодним чином не обґрунтовує, чому саме встановлено такий строк, чому переможець не може з'явитися в інший день у межах строку, визначеного пунктом 49 Особливостей, або чому договір не може бути підписаний із застосуванням кваліфікованого електронного підпису чи шляхом обміну документами поштовим зв'язком (як зазвичай це відбувається на практиці).
Більше того, вимога щодо обов'язкового попереднього узгодження явки фактично ставить можливість укладення договору у залежність від дій самого Замовника. Документація не визначає порядок такого узгодження, строки надання відповіді Замовником, спосіб фіксації домовленостей та наслідки у випадку, якщо Замовник не відповідає на телефонні дзвінки, не реагує на повідомлення або взагалі ухиляється від такого погодження. В цілому, якщо Замовник вже оприлюднив повідомлення про намір укласти договір у Prozorro, то навіщо взагалі потрібне "попереднє узгодження телефоном"? Це взагалі вихід із електронної системи закупівель у неформальну комунікацію, яку неможливо перевірити або підтвердити.
Таким чином, Скаржник може опиниться у повній залежності від поведінки Замовника, який отримує можливість власними діями або бездіяльністю створити формальні підстави для подальшого визнання переможця таким, що нібито відмовився від підписання договору.
Отже, зазначені вимоги не є об'єктивно необхідними, не передбачені законодавством та створюють додаткове фінансове навантаження на переможця (логістика, проживання за потреби), які будуть використані Замовником для вибіркового застосування процедури укладення договору.
Щодо обов'язкової особистої явки та ідентифікації
Вказана вимога є надмірною, необґрунтованою та такою, що не передбачена законодавством у сфері публічних закупівель.
Відповідно до пункту 17 Особливостей переможець під час укладення договору повинен надати інформацію про право підписання договору про закупівлю. Повноваження уповноваженої особи юридичної особи (якою є Скаржник) підтверджуються відомостями Єдиного державного реєстру та відповідними установчими документами (наказом про призначення, протоколом, довіреністю тощо), які і є належним юридичним підтвердженням права діяти від імені юридичної особи.
Не зрозуміло, яку саме правову мету переслідує перевірка паспорта уповноваженої особи та чому документи, що підтверджують повноваження особи, є недостатніми. Фактично вимога щодо особистої ідентифікації не має жодного самостійного юридичного значення для укладення договору про закупівлю. Більше того, така вимога створює очевидний дисбаланс між сторонами. Проєкт договору не містить аналогічного обов'язку для Замовника. Представник Замовника не зобов'язаний особисто підтверджувати свої повноваження шляхом пред'явлення паспорта, наказу про призначення, рішення про покладення повноважень чи інших документів, хоча саме він також підписує договір від імені юридичної особи.
Таким чином, Замовник встановив для переможця додатковий обов'язок, який не застосовується до самого Замовника, чим порушив принцип рівності сторін під час укладення договору.
Крім того, не зрозуміло чому Замовник ігнорує та унеможливлює застосування кваліфікованого електронного підпису та електронного документообігу. Адже вимога щодо обов'язкової особистої явки та фізичного підтвердження особи є застарілою, не має об'єктивної необхідності та безпідставно ускладнює процедуру укладення договору.
Вимога про обов'язкову особисту явку уповноваженої особи Постачальника та пред'явлення оригіналів документів є надмірною та не передбаченою жодним нормативно-правовим актом України.
Щодо обов'язкового "особистого" подання банківської гарантії та документів
Вказана вимога є необґрунтованою та незаконною.
Банківська гарантія зазвичай оформлюється банком як електронний документ та підписується кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи банку. Такий документ має повну юридичну силу без необхідності його дублювання у паперовій формі чи особистого вручення.
Замовник не пояснює, з якою саме метою електронний документ повинен передаватися виключно шляхом особистої присутності представника Постачальника, а не засобами електронного документообігу, із використанням кваліфікованого електронного підпису або поштовим зв'язком.
Більше того, із положень Проєкту договору взагалі незрозуміло, яким чином переможець повинен виконати цю вимогу, якщо банківська гарантія видана в електронній формі та підписана КЕП банку. Документація не містить відповіді, чи достатньо пред'явити електронний файл, чи необхідно роздруковувати документ, який за своєю природою є електронним, або яким іншим способом має здійснюватися його "особисте" надання.
Крім того, Проєкт договору не визначає жодного порядку прийняття таких документів. Не встановлено, хто саме від Замовника повинен їх приймати, яким документом підтверджується факт їх передачі, чи складається відповідний акт або опис отриманих документів, хто підтверджує їх комплектність та чи несе Замовник будь-яку відповідальність у разі виникнення спору щодо факту їх подання.
Фактично Скаржник зобов'язаний особисто передати документи, однак жодних зустрічних обов'язків для Замовника щодо їх належного прийняття, підтвердження отримання або підтвердження повноважень осіб, які їх приймають, Проєкт договору не містить.
Більш того, якщо Замовник вимагає саме особистого подання, то чому в пункті 12.5. Проєкту договору Замовник надсилає підписаний договір поштою? Тобто для учасника - тільки особисто, а для Замовника - можна дистанційно. Це очевидна нерівність сторін.
Таким чином, на нашу думку, зазначені вимоги не мають об'єктивної необхідності, не передбачені законодавством, безпідставно ускладнюють процедуру укладення договору та створюють додаткові ризики для Скаржника, які повністю залежать від дій або бездіяльності Замовника, що може діяти в інтересах "обраного" учасника.
Щодо сертифікату
По-перше, пункт 7.10. ДСТУ 7146:2010 "Вугілля кам'яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови" (надалі – ДСТУ 7146:2010) не встановлює виключної компетенції саме зазначеної установи щодо видачі відповідних сертифікатів, а передбачає можливість їх видачі уповноваженими організаціями. Таким чином, Замовник без будь-якого нормативного обґрунтування звузив коло документів, які можуть підтверджувати відповідні характеристики товару в супереч нормам національного стандарту.
По-друге, Замовником не наведено жодних причин, з яких для укладення договору необхідне саме особисте пред'явлення оригіналів таких документів. Законодавство про публічні закупівлі не містить подібної вимоги, а встановлений спосіб підтвердження жодним чином не впливає на можливість належного виконання договору.
Більше того, переможець процедури закупівлі може об'єктивно не володіти "оригіналом" такого сертифіката, оскільки, як правило, він оформлюється та видається виробнику товару. Учасник-постачальник не є його первинним отримувачем і не зобов'язаний мати документ, виданий на його ім'я. Наприклад, Скаржник не є виробником вугілля кам'яного та не отримує оригінал сертифіката на відповідну продукцію, а бере лише копію такого документу у виробника/постачальника. Водночас не зрозуміло, яким чином Замовник планує використовувати або зберігати такі документи після їх пред'явлення. Фактично така умова створює додатковий формальний бар'єр для переможця процедури закупівлі, який не має правового обґрунтування.
Також, додамо, що відповідно до пункту 7.10 ДСТУ 7146:2010, під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації*. Термін Дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик - чотири роки.
Водночас предметом закупівлі є вугілля кам'яне марки Г(13-100). Згідно з ДСТУ 3472:2015 "Вугілля буре, кам'яне та антрацит. Класифікація", вугілля кам'яне марки Г поділяється на групи Г1 та Г2. При цьому сертифікати генетичних, технологічних та якісних характеристик видаються виключно із зазначенням конкретної групи (Г1 або Г2), у форматі, наприклад: "Вугілля кам'яне, Г(Г1) 13-100" або "Вугілля кам'яне, Г(Г2) 13-100".
Натомість сертифікат на узагальнену марку "Г" у такому вигляді уповноваженими органами не видається, що унеможливлює виконання вимоги Замовника в запропонованій редакції та створює додаткову невизначеність щодо предмета закупівлі.
Щодо вимоги розкриття повного ланцюга постачання
Замовником не пояснено, яким чином наведена інформація впливає на факт укладення договору або підтверджує можливість його належного виконання.
В цілому не зрозумілим є включення такої вимоги саме до розділу порядку укладення договору (Проєкт договору), тоді як відповідно до Додатку № 3 до тендерної документації на етапі подання тендерної пропозиції від учасника не вимагається надання жодної інформації щодо походження товару або відповідності його вимогам Документації.
Наведені вище положення Проєкту договору свідчать про те, що Замовник фактично перетворив процедуру укладення договору на окремий додатковий етап перевірки шляхом встановлення численних вимог, які не передбачені Законом та Особливостями. При цьому будь-яке формальне невиконання хоча б однієї із таких вимог Замовник визнає відмовою від підписання договору. Такий підхід створює необґрунтовані ризики для Скаржника (та інших учасників), розширює повноваження Замовника та відкриває можливість вибіркового застосування вимог залежно від конкретного учасника, що суперечить принципам відкритості, рівного ставлення, недискримінації та добросовісної конкуренції у сфері публічних закупівель.
Скаржник бажає реалізувати своє право на участь у цій закупівлі, однак, встановлені Замовником умови фактично ставлять його перед неприйнятним вибором: або погодитися із надмірними та необґрунтованими вимогами, які створюють значні правові й фінансові ризики та можуть призвести до безпідставного визнання переможця таким, що відмовився від підписання договору, або відмовитися від реалізації свого права на участь у процедурі закупівлі. Такий вибір не відповідає принципам публічних закупівель, оскільки учасник не зобов'язаний погоджуватися з порушенням порядку проведення закупівлі лише для того, щоб отримати можливість подати тендерну пропозицію.
Враховуючи, що Проєкт договору не підлягає зміні на етапі подання пропозицій, у Скаржника фактично відсутній інший ефективний спосіб захисту своїх прав та законних інтересів, окрім звернення зі скаргою до органу оскарження – Антимонопольного комітету України.
У Додатку № 7 до тендерної документації наведений Перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. У вказаному переліку взагалі відсутні ті документи, що вимагаються Замовником від переможця під час укладання договору згідно Розділу 12 Проєкту договору. Нам не зрозуміла така неузгодженість додатків тендерної документації між собою. Для чого це зроблено з боку Замовника? Для відхилення небажаних учасників під час підписання договору поставки? Інших пояснень у нас немає.
Найменування предмету закупівлі · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації в цій частині та узгодити між собою всі марки вугілля кам'яного.
Згідно вимог таблиці Додатку № 2 до Договору № ______ від ___ _____________ 2026 року" (Додаток № 3 до Документації):
Кількість Товарів: - вугілля кам'яне марки ДГ (13-100) – 50 тон; вугілля кам'яне марки Г (13-50) – 75 тон; вугілля кам'яне марки ДГ (25-200) – 25 тон.
Однак, згідно "Інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічна специфікація*" (Додаток № 1 до Документації), предметом закупівлі є вугілля кам'яне марки ДГ (13-100), вугілля кам'яне марки Г (13-100) та вугілля кам'яне марки ДГ (25-200).
Таким чином, Проєкт договору містить істотні розбіжності із предметом закупівлі, оскільки передбачає поставку інших марок вугілля, які не є предметом цієї процедури закупівлі.
Скаржник не може визначити, який саме товар він повинен поставити у разі визнання його переможцем: той, що визначений предметом закупівлі та технічною специфікацією, чи той, що зазначений у Додатку № 2 до Проєкту договору (тобто Г (13-50) чи Г (13-100).
Така невідповідність створює правову невизначеність щодо майбутніх договірних зобов'язань, унеможливлює належний розрахунок вартості тендерної пропозиції та створює ризик виникнення спорів під час виконання договору, навіть неможливість підписання договору чи можливість відміни закупівлі в цілому.
Проєкт договору є обов'язковими для переможця процедури закупівлі. Отже, Скаржник позбавлений можливості вплинути на усунення зазначеної невідповідності та змушений або погодитися із суперечливими умовами документації, або відмовитися від участі у процедурі закупівлі.
Вказане свідчить про неналежне формування тендерної документації та порушує принципи прозорості, правової визначеності, недискримінації учасників і добросовісної конкуренції, визначені статтею 5 Закону.
Сторони договору поставки · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у Додаток № 3 до Документації та привести Проєкт договору у відповідність до вимог чинного законодавства України, усунувши дискримінаційні, надмірні та такі, що обмежують конкуренцію, умови.
Додаток № 3 до Документації містить Проєкт Договору.
Проєкт договору містить системну невідповідність у визначенні сторін та термінології, що створює юридичну невизначеність та ускладнює належне розуміння прав і обов'язків сторін.
Так, у тексті договору одночасно використовуються різні позначення сторін договору, зокрема: "Замовник", "Покупець", "Постачальник", при цьому термін "Покупець" не визначений взагалі та не узгоджений із предметом закупівлі та правовою природою правочину, який є договором про закупівлю. Використання додаткової сторони "Покупець" створює неоднозначність щодо того, хто саме набуває прав та обов'язків за договором.
Наприклад, у пункті 3.7. Проєкту договору зазначено, що "Товари вважаються поставленими Покупцеві", що формально виключає Замовника як сторону приймання товару та створює правову колізію щодо суб'єкта, який здійснює приймання, контроль якості та оплату.
Невідомий "Покупець" зокрема згадується також у пункті 1.2., 2.4., 3.3., 4.3 Проєкту договору, хоча згідно преамбули цей "Покупець" не є стороною договору.
Таким чином, наявність у Проєкті договору невизначених та взаємно неузгоджених термінів призводить до порушення принципу визначеності умов договору, ризику неоднозначного тлумачення умов виконання договору та порушення балансу прав та обов'язків сторін.
Зазначене не відповідає вимогам Цивільного кодексу України, вимогам пункту 49 Особливостей, а також принципам здійснення публічних закупівель.
Скаржник не погоджується із викладеними умовами Проєкту договору в частині невизначенності сторін, їх прав та обов'язків (а також порядком його укладення, встановленими Замовником у Розділі 12 Додатку № 3 до Документації, оскільки вони містять надмірні, формалізовані та такі, що не відповідають принципам публічних закупівель, вимоги).
Фактично встановлені Замовником вимоги формують ситуацію, за якої участь у процедурі можлива лише за умови безумовного погодження з усіма положеннями договору, незалежно від їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель.
Таким чином, єдиним ефективним та передбаченим законодавством способом захисту прав та законних інтересів Скаржника у даному випадку є звернення до органу оскарження – Антимонопольного комітету України, з метою усунення дискримінаційних та надмірних умов документації.