Рішення АМКУ № 2514-р/пк-пз: Електронні комунікаційні послуги для забезпечення роботи…

Рішення органу оскарження № 2514-р/пк-пз від 04.03.2026 за скаргою UA-2026-02-18-014378-a.b1

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 2514-р/пк-пз від 04.03.2026

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НАУКОВО-ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ "ХОУМ-НЕТ" (код ЄДРПОУ: 36410686) від 23 лютого 2026 № UA-2026-02-18-014378-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 25.02.2026 № 2114-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що у додатку 2 Документації міститься пункт 2 наступного змісту: "2.1. Інформаційна довідка про наявність досвіду виконання щонайменше одного аналогічного договору** (за формою згідно з Додатком 2.2 до тендерної документації), яка має містити інформацію про виконання договору протягом 2021-2025 років.

2.2. На підтвердження інформації, вказаної у довідці, учасник повинен надати:

- копію виконаного аналогічного договору** (з усіма додатками до договору), інформація про який наведена в довідці (п. 2.1.);

- копії документів (згідно з умовами договору), що підтверджують виконання вказаного у довідці (п. 2.1.) договору в повному обсязі (у разі, якщо до таких документів окремо додаються відомості (додатки) інформативного або технічного характеру, замовником не вимагається надання таких відомостей (додатків)), та копії податкових накладних (які були складені на підставі документів, що засвідчують факт надання відповідних послуг за аналогічним договором), зареєстрованих в Єдиному реєстрі податкових накладних (у разі, якщо учасник не є платником податку на додану вартість, копії податкових накладних не надаються).

* Допускається ненадання перекладу на українську мову інформації, вказаної в трудових книжках.

**Аналогічним договором вважається виконаний договір щодо надання електронних комунікаційних послуг з організації, надання у користування не менше ніж 200 каналів передачі даних (які побудовані з використанням технології L2MPLS FullMesh (кожний з кожним) на другому рівні еталонної моделі OSI, що об’єднані в єдину мережу Замовника, яка відокремлена від мережі Інтернет, а також інших комп’ютерних (глобальних, корпоративних, локальних тощо) мереж, не пов’язаних з мережею Замовника) у всіх областях України, в яких планується надання послуг для потреб Замовника, із цілодобовою (у режимі 24/7/365) технічною підтримкою роботи таких каналів зв’язку.

Договори про надання схожих послуг на базі каналів мережі Інтернет або договори про надання схожих послуг на базі каналів, що побудовані на третьому рівні еталонної моделі OSI, не вважаються аналогічними".

Скаржник вважає, що вимога: "Аналогічним договором вважається виконаний договір щодо надання електронних комунікаційних послуг з організації, надання у користування не менше ніж 200 каналів передачі даних (які побудовані з використанням технології L2MPLS FullMesh (кожний з кожним) на другому рівні еталонної моделі OSI, що об’єднані в єдину мережу Замовника, яка відокремлена від мережі Інтернет, а також інших комп’ютерних (глобальних, корпоративних, локальних тощо) мереж, не пов’язаних з мережею Замовника) у всіх областях України, в яких планується надання послуг для потреб Замовника, із цілодобовою (у режимі 24/7/365) технічною підтримкою роботи таких каналів зв’язку. Договори про надання схожих послуг на базі каналів мережі Інтернет або договори про надання схожих послуг на базі каналів, що побудовані на третьому рівні еталонної моделі OSI, не вважаються аналогічними" - надмірною, необґрунтованою та такою, що має дискримінаційний характер, з огляду на наступне.

По-перше, вимога щодо досвіду надання не менше ніж 200 каналів передачі даних є довільною та необґрунтованою.

Практика Комісії свідчить про те, що подібні вимоги є дискримінаційними та зобов’язує Замовників усувати відповідні порушення.

Стаття 16 Закону передбачає встановлення замовником такого кваліфікаційного критерію до учасників, як зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Інших додаткових вимог до аналогічного (аналогічних) договору (договорів) Законом не визначено.

Встановлюючи зазначену умову, Замовник фактично запроваджує додатковий кваліфікаційний критерій, який не передбачений статтею 16 Закону, оскільки законодавством передбачено лише наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, без визначення мінімального об’єму послуг.

Разом із цим замовники на свій розсуд додатково встановлюють вимоги до аналогічних договорів, які визначаються Комісією дискримінаційними, оскільки звужують коло потенційних учасників процедур закупівель, жодним чином не впливаючи на підтвердження можливості надання ними послуг, що є предметом закупівлі.

До таких вимог належать:

• вимоги щодо конкретного періоду, року / років виконання чи укладення договору (договорів);

• вимоги щодо предмета закупівлі (коду класифікатора, конкретного формулювання назви предмета закупівлі тощо);

• вимоги до обсягу та/або ціни договору (наприклад, встановлюється конкретна сума обсяг договору або відсоткове співвідношення вартості аналогічного договору до очікуваної вартості закупівлі);

• вимоги до замовника за аналогічним договором (наприклад, визначення, що замовником за аналогічним договором може бути лише суб’єкт, який підпадає під визначення замовника відповідно до Закону);

• вимоги до документів, що підтверджують виконання договору (наприклад, відгуки, видані на ім’я конкретних замовників, у чітко визначений період) тощо.

Замовником встановлено фіксований кількісний критерій — не менше 200 каналів передачі даних, який використовується як вирішальний показник для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору. Водночас у Документації відсутнє будь-яке технічне, функціональне або економічне обґрунтування, чому саме така кількість каналів є мінімально необхідною для підтвердження здатності учасника виконати договір за предметом закупівлі.

Відповідно до додатку 2 до Технічної специфікації (Технічних вимог) кількість точок надання послуг становить 408, проте це жодним чином не обґрунтовує вимогу щодо досвіду виконання одного договору саме з не менше ніж 200 каналами. Закон та практика органу оскарження не вимагають, щоб аналогічний договір повністю або кількісно відтворював предмет закупівлі. Аналогічність визначається за характером, змістом та типом послуг, а не за формальним співпадінням або наближенням числових показників Такої позиції, також притримується Постійно діюча адміністративна комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у своєму рішенні № 7742-р/пк-пз від 31.05.2023 року, яка підтверджує, що подібна вимога є дискримінаційною.

З Документації прямо вбачається, що Замовник допускає зміну кількості адрес підключення, а також передбачає можливість додаткових підключень. Це означає, що навіть для самого Замовника кількість каналів не є сталою, фіксованою або визначальною величиною, а отже використання саме цього показника як жорсткого кваліфікаційного критерію є внутрішньо суперечливим.

Кількість каналів передачі даних не є критерієм, який визначає рівень складності або якість електронних комунікаційних послуг. Надання 200 каналів не передбачає застосування принципово інших технологій, ніж надання 20, 50 або 100 каналів.

Скаржник звертає увагу, що він має виконані договори, які є аналогічними за предметом, змістом та характером наданих послуг, однак кількість точок (каналів передачі даних) у таких договорах становить, як приклад 151 точка, а не 200, як формально вимагає Замовник. Таким чином, враховуючи вимоги Замовника, Скаржник не може прийняти участь в даній Закупівлі. Відповідний договір з ТОВ "Омега Телеком" надає в додаток до цієї Скарги.

Скаржник, надає електронні комунікаційні послуги по всій території Україні, обслуговує понад 250 тисяч абонентів, в тому числі різні державні органи влади. Таким чином, відсутність в Скаржника аналогічних договорів з кількістю каналів передачі даних в кожному договорі не менше 200, не може бути аргументом для відхилення його пропозиції та визначення досвіду надання послуг.

Замовник не пояснює, чому досвід надання аналогічних послуг з кількістю каналів, наприклад, 50 або 100 є недостатнім, тоді як 200 каналів — достатнім. За відсутності такого обґрунтування зазначена вимога має формальний та дискримінаційний характер, призводить до необґрунтованого обмеження конкуренції та порушує принципи здійснення публічних закупівель, визначені статтею 5 Закону.

Головним критерієм оцінювання потенційного учасника, має бути його технічна спроможність та досвід надання послуги за предметом закупівлі.

Збільшення кількості каналів є виключно питанням масштабування, а не складності або унікальності послуги. Масштабування не створює нових технічних ризиків і не вимагає іншого рівня професійної компетенції. Отже, досвід виконання договорів з меншою кількістю каналів об’єктивно підтверджує наявність необхідної технічної та організаційної спроможності.

Формальне невизнання аналогічним договору, який за своїм змістом, характером та складністю повністю відповідає предмету закупівлі, виключно з підстави меншої кількості точок підключення, є проявом непропорційного та дискримінаційного підходу до встановлення кваліфікаційних вимог.

По-друге, щодо того, що аналогічним визнається договір, виконаний у всіх областях України, в яких планується надання послуг для потреб Замовника. Скаржник вважає таку вимогу необґрунтованою, непропорційною та такою, що не відповідає реальним умовам надання електронних комунікаційних послуг, з огляду на наступне.

1590. На підтвердження надає Витяг з реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг. Наведені обставини свідчать про те, що Скаржник: має розгалужену мережеву інфраструктуру; здійснює експлуатацію електронних комунікаційних мереж у масштабі, що значно перевищує локальний або регіональний рівень.

Вимога щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору у всіх областях України є формальною та не має прямого причинно-наслідкового зв’язку з предметом закупівлі. Надання електронних комунікаційних послуг не є територіально обмеженим у сенсі професійної спроможності виконавця, а здатність забезпечити послуги у певному регіоні визначається наявністю технічної інфраструктури, персоналу та процесів експлуатації, а не фактом історичного надання послуг у кожній адміністративнотериторіальній одиниці.

Замовник одночасно встановлює вимогу щодо підтвердження досвіду за договорами, виконаними у період з 2021 по 2025 роки, при цьому не може ігнорувати загальновідомі обставини, а саме - з 2022 року на значній частині території України тривають бойові дії та діє правовий режим воєнного стану. У цих умовах надання електронних комунікаційних послуг у ряді регіонів є об’єктивно ускладненим або неможливим з причин, що не залежать від волі операторів та провайдерів.

Як приклад, це стосується Донецької та Луганської областей, які формально включені Замовником до переліку регіонів, у яких планується надання послуг. Фактичне надання електронних комунікаційних послуг на значній частині територій цих областей у період з 2022 року є об’єктивно неможливим або суттєво обмеженим у зв’язку з відсутністю доступу до інфраструктури, руйнуванням мереж та відсутністю безпечних умов для їх експлуатації.

Така вимога створює ситуацію, за якої досвід надання послуг у 90% території України формально визнається недостатнім, тоді як відсутність досвіду в одній або кількох областях автоматично призводить до невизнання договору аналогічним. Такий підхід є очевидно непропорційним та не відповідає меті встановлення кваліфікаційних критеріїв.

Навіть у межах цієї закупівлі Замовник не вимагає фактичного надання послуг у кожній області одночасно та безперервно, а допускає зміну кількості точок підключення, адрес та технічних параметрів у процесі виконання договору. Це свідчить про те, що сам Замовник визнає змінний та умовний характер територіального охоплення, однак при цьому використовує вимогу "у всіх областях України" як жорсткий кваліфікаційний фільтр для учасників.

Вимога щодо досвіду у всіх областях України фактично звужує коло потенційних учасників до надзвичайно обмеженого числа суб’єктів, які історично мали договори з максимальним географічним охопленням. При цьому Замовник не довів, що відсутність досвіду у конкретній області свідчить про відсутність технічної або організаційної спроможності виконати договір у майбутньому.

Таким чином, встановлена Замовником вимога щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору у всіх областях України, в яких планується надання послуг, є необґрунтованою, непропорційною, а отже підлягає виключенню.

По-третє, у Документації Замовником встановлено вимогу щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору виключно на базі технології L2 MPLS FullMesh, при цьому прямо зазначено, що договори, реалізовані з використанням мережі Інтернет або технологій третього рівня еталонної моделі OSI, не вважаються аналогічними. На переконання Скаржника, зазначена вимога є такою, що необґрунтовано обмежує конкуренцію, суперечить принципу технологічної нейтральності та має ознаки дискримінації, оскільки не випливає з предмета закупівлі та фактичних потреб Замовника.

Технічні вимоги тендерної документації, зокрема розділ 2, пункти 2.1, 2.1.1, 2.1.2 та 2.1.3, ґрунтуються на еталонній моделі OSI та не містять вимог щодо застосування конкретної технології побудови мережі. У зазначених пунктах Замовником прямо визначено, що мережа передачі даних повинна бути побудована на другому рівні еталонної моделі OSI (Layer 2). Таким чином, визначальним критерієм відповідності технічним вимогам є саме функціональна реалізація сервісу на рівні Layer 2, а не внутрішня архітектура або транспортні технології мережі оператора.

Водночас, встановлюючи у кваліфікаційних вимогах обов’язкову умову підтвердження досвіду виконання аналогічного договору саме з використанням технології L2 MPLS FullMesh, Замовник фактично виходить за межі власних технічних вимог та підміняє оцінку функціональної відповідності послуги оцінкою конкретної технологічної реалізації. Такий підхід є непослідовним, оскільки технічна частина тендерної документації визначає вимоги через модель OSI, тоді як кваліфікаційні критерії без належного обґрунтування звужують їх до окремої технології.

Фактичні потреби Замовника полягають у створенні ізольованої корпоративної мережі з повною взаємодією між вузлами, гарантованою якістю передачі даних, визначеним рівнем доступності, можливістю централізованого управління та цілодобовою технічною підтримкою. Зазначені характеристики є функціональними та сервісними і не залежать від конкретної внутрішньої архітектури або транспортної технології, що використовується оператором для надання відповідної послуги.

Скаржник має виконані договори з надання електронних комунікаційних послуг, у межах яких забезпечено об’єднання віддалених підрозділів Замовника в єдину логічну мережу з прозорою передачею даних на другому рівні еталонної моделі OSI, повною взаємодією між усіма вузлами мережі, логічною ізоляцією від мережі Інтернет та інших комп’ютерних мереж, а також цілодобовою технічною підтримкою каналів зв’язку. За своїми функціональними, якісними та експлуатаційними характеристиками такі договори є аналогічними предмету закупівлі, визначеному Замовником, незалежно від застосованої внутрішньої транспортної технології.

Встановлення вимоги щодо використання конкретної технології без належного технічного та функціонального обґрунтування визнається таким, що обмежує конкуренцію та має ознаки дискримінації.

Таким чином, вимога тендерної документації щодо підтвердження аналогічного договору виключно на базі технології L2 MPLS FullMesh не є необхідною для досягнення цілей закупівлі, суперечить логіці власних технічних вимог Замовника, безпідставно звужує коло потенційних учасників та порушує принципи добросовісної конкуренції, недискримінації учасників і технологічної нейтральності.

Замовник зазначає, що відповідно до Закону замовник має право встановлювати технічні, функціональні та якісні вимоги до предмета закупівлі з урахуванням власних потреб щодо надійності, безперервності та керованості надання послуг.

Замовник додає, що вимоги Замовника, що наведені у п. 2 таблиці 1 додатка 2 Документації, не є дискримінаційними, оскільки є приклади закупівель, що відповідають аналогічним кваліфікаційним вимогам, а саме:

Договір від 10.06.2021 № 12 (Виконавець: Приватне акціонерне товариство "ДАТАГРУП", ідентифікатор закупівлі: UA-2021-05-25-013507-b), Договір від 17.03.2023 № 16-23 (Виконавець: Товариство з обмеженою відповідальністю "ГІГАТРАНС УКРАЇНА", ідентифікатор закупівлі: UA-2023-02-24009379-a (лот 2)) (додаються).

Предмет закупівлі передбачає організацію 405 каналів передачі даних.

Вимога щодо досвіду не менш ніж 200 каналів передачі даних не дорівнює предмету закупівлі, проте 200 каналів передачі даних – це та мінімальна кількість, якою на сьогодні фактично користується замовник.

Відповідно, кількість 200 каналів передачі даних також є і й обов’язковим мінімальним порогом для підтвердження масштабованості рішення.

Масштабованість мережі державного рівня не є "арифметичним збільшенням" кількості каналів.

Досвід замовника у побудові та експлуатації відомчої мережі передавання даних для забезпечення безперебійної роботи свідчить про наступне:

сталість мережевої інфраструктури є базовим елементом відмовостійкості та безперервної роботи мережі замовника;

використання топології FullMesh дозволяє замовнику масштабувати мережу як в бік збільшення, так і зменшення точок підключення без втрати зв’язності за умов правильно налаштованої мережі Оператора/провайдера;

географічна розподіленість мережі FullMesh замовника вимагає від Оператора/провайдера виконання великого обсягу налаштувань, тестувань та перевірки відповідності кінцевого обладнання в точках підключення;

підключення Оператором/провайдером 1, 10 або 100 каналів передачі даних в одному або в декількох регіонах не означає, що Оператор/провайдер може забезпечити зв’язність вузлів мережі доступу із забезпеченням параметрів каналів в усіх регіонах присутності замовника без попереднього досвіду виконання таких (аналогічних підключень);

досвід підключення та обслуговування 200 каналів передачі даних є мінімально необхідним з огляду на масштаб мережі замовника, де налічується понад 400 кінцевих точок підключення. Проведення підключень, відповідних налаштувань, тестувань з боку Оператора/провайдера та подальшої технічної підтримки можливе за умов, коли такий Оператор/провайдер мав підтверджений досвід реалізації проєктів аналогічних по масштабу, регіональному розподілу та технологічній складності.

Отже, 200 каналів передачі даних (каналів) – це не довільна цифра, як стверджує Скаржник, а та кількість точок, які наразі фактично працюють та мають працювати й надалі, а також об’єктивний маркер наявності досвіду управління великою корпоративною мережею.

Замовник зазначає, що ст. 16 Закону надає замовнику право встановлювати спосіб документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

Закон не обмежує замовника у визначенні параметрів аналогічності договору, якщо такі параметри безпосередньо пов’язані з предметом закупівлі та є необхідними для підтвердження спроможності виконання договору.

Встановлення мінімального обсягу послуг не є новим кваліфікаційним критерієм, а є способом конкретизації критерію "досвід виконання аналогічного договору".

Закупівля передбачає надання послуг у всіх регіонах України.

Функціонування мережі ДПС забезпечує адміністрування податків, є таким, що інтегроване з центральними реєстрами та пов’язане з державними інформаційними системами.

Територіальне покриття має значення не лише формально, а й організаційно, оскільки підтверджує наявність в учасника розгалуженої регіональної інфраструктури, власних або постійно діючих технічних команд у відповідних областях, практичного досвіду роботи з регіональними вузлами зв’язку та здатності здійснювати централізоване управління міжрегіональними сегментами мережі в умовах єдиної корпоративної архітектури. Отже, така вимога спрямована не на формальне звуження конкуренції, а на підтвердження реальної географічної присутності та організаційної спроможності забезпечити стабільне функціонування мережі державного масштабу.

Встановлення вимоги щодо підтвердження досвіду надання послуг у всіх областях України протягом 2021–2025 років зумовлено об’єктивною необхідністю підтвердження здатності учасника забезпечувати функціонування загальнодержавної електронної комунікаційної мережі в умовах суттєвих безпекових та організаційних викликів, пов’язаних із тривалим продовженням правового режиму воєнного стану.

Період 2021 року охоплює довоєнний етап, що дозволяє встановити наявність історичної інфраструктурної присутності учасника в усіх регіонах України, включаючи ті, що згодом стали зоною бойових дій або тимчасової окупації.

Період 2022–2025 років, у свою чергу, підтверджує здатність оператора забезпечувати безперервність функціонування мережі в умовах воєнного стану, здійснювати перебудову топології, резервування маршрутів, перенесення вузлів зв’язку, організацію альтернативних каналів та підтримку централізованого управління міжрегіональною архітектурою навіть за умов часткової втрати фізичного контролю над окремими сегментами інфраструктури та/або змін, пов’язаних з окупацією/деокупацією територій, де треба буде оперативно перенести канали з окупованих територій або навпаки – на деокуповані території.

Таким чином, вимога не спрямована на формальне підтвердження фактичної роботи безпосередньо на тимчасово окупованих територіях у період активних бойових дій, а має на меті перевірку системної національної присутності та спроможності учасника управляти розгалуженою мережею державного рівня в умовах воєнного часу.

Також Замовник зазначає, що Документацією заплановано надання послуги у Донецькій області як зараз (у трьох населених пунктах), так і у разі деокупації окремих населених пунктів.

Наприклад, міста Краматорськ та Слов’янськ, селище Олександрівка у Донецькій області не є окупованими, працюють станом на сьогодні та включені у вказані вище 200 точок, які мають й надалі працювати відповідно до договору, який буде укладено за результатами цієї закупівлі.

У інші 205 точок, які можуть бути включені протягом строку дії договору з переможцем закупівлі, включено також й інші міста Донецької та Луганської областей, які наразі окуповані, проте будуть заплановані до увімкнення після деокупації.

Відповідні маркери вказані під таблицею додатка 2 до додатка 4 Документації: "* – організація (або відновлення роботи) каналу передачі даних для територіального підрозділу ДПС після отримання заявки, за умови відсутності зони бойових дій, закінчення дії обставин, що створюють загрозу життю і здоров’ю працівників територіального підрозділу ДПС.

** - організація каналу/каналів передачі даних після отримання заявки у разі потреби нового підключення та/або зміни адреси вузла мережі Замовника." Отже, враховуючи характер предмета закупівлі та його значення для функціонування органу державної влади, така вимога є пропорційною, безпосередньо пов’язаною з предметом закупівлі та відповідає принципу забезпечення безперервності функціонування критичної інформаційної інфраструктури держави.

Виконання вимоги має на меті підтвердження наявності в учасника досвіду здатності забезпечувати функціонування загальнодержавної електронної комунікаційної мережі в умовах суттєвих безпекових та організаційних викликів, пов’язаних із тривалим продовженням правового режиму воєнного стану та можливості оперативного перенесення каналів з окупованих територій або навпаки – на деокуповані території.

Щодо технології L2 MPLS FullMesh та обов’язкової умови підтвердження досвіду виконання аналогічного договору з її використанням.

Так, технологія L2 MPLS FullMesh не є дискримінаційною по відношенню до учасників в розумінні Закону, бо не містить посилання на конкретного виробника або торгівельну марку.

Згідно з розділом "Вимоги до рівня захищеності Послуг" Додатка 4 до тендерної документації замовником встановлено такі вимоги:

Замовник не повинен узгоджувати з Учасником топологію власної мережі, IPадресацію, протоколи маршрутизації тощо.

Канали передачі даних, які будуть надаватися в рамках Послуг, повинні бути з’єднані виключно в межах мережі Замовника та відокремлені від мережі Інтернет, а також інших комп’ютерних (глобальних, корпоративних, локальних тощо) мереж, не пов’язаних з мережею Замовника. Забороняється використання зазначених каналів передачі даних для потреб, не пов’язаних з функціонуванням мережі Замовника.

Учаснику заборонено будь-яким чином втручатися в існуючу IP-адресацію Замовника на каналах передачі даних.

Учасник не повинен контролювати або втручатися у дані (на рівні Layer 3 відповідно до базової еталонної моделі взаємодії відкритих систем OSI), що передаються з використанням каналів передачі даних.

Так, зазначені у цьому розділі вимоги мають виконуватись технологічною мережею учасника, що, знову ж таки, відповідає технології L2MPLS FullMesh, на якій побудована мережа Замовника і зміна цієї технології є недопустимою.

Щодо обов’язкової умови підтвердження досвіду виконання аналогічного договору саме з використанням технології L2 MPLS FullMesh, ключовим є поняття технології побудови каналу передачі даних L2 MPLS, тобто мережа передачі даних повинна бути побудована на другому рівні еталонної моделі OSI (Layer 2), а MPLS (Multiprotocol Label Switching) – багатопротокольна комутація за мітками.

L2 MPLS – не є торгівельною маркою або конкретним виробником, це технологія високошвидкісної передачі даних, в той же час це і стандарт для магістральних мереж провайдерів, де важлива надійність і низька затримка.

FullMesh – це топологія побудови мережі, що і вимагається окремо в розділі 2, пункти 2.1, 2.1.1, 2.1.2 та 2.1.3 Додатка 4 до тендерної документації:

"Характеристики каналу передачі даних 2.1. Типи каналів передачі даних:

2.1.1. Канали передачі даних Типу 1 повинні мати наступні характеристики:

Топологія побудови мережі – кожний з кожним (full mesh).

Технологія побудови мережі передачі даних – Layer 2 (відповідно до базової еталонної моделі взаємодії відкритих систем OSI) MPLS.

Затримка в каналі – не більше 90 мс.

Варіація затримки – не більше 50 мс.

2.1.2. Канали передачі даних Типу 2 повинні мати наступні характеристики:

Топологія побудови мережі – "зірка" (вершина за адресою: м. Київ, Львівська площа, 8) або "кожний з кожним" (full mesh).

Затримка в каналі – не більше 1500 мс.

Варіація затримки – не більше 750 мс.

2.1.3. Канали передачі даних Типу 3 повинні мати наступні характеристики:

Топологія побудови мережі – "точка-точка".

Затримка в каналі – не більше 90 мс.

Варіація затримки – не більше 50 мс." Тобто учасник повинен мати реальний досвід побудови мережі саме за тією ж технологією (L2 MPLS) і з тією ж топологією (FullMesh), яка використовується Замовником.

Таким чином, 1. Це не вимога щодо конкретного виробника чи торговельної марки.

L2 MPLS – це загальноприйнята технологія передачі даних (Layer 2 MPLS), яка використовується більшістю операторів магістральних мереж. Вона не прив’язана до конкретного обладнання або компанії.

2. FullMesh – це топологія мережі ("кожний з кожним"), яка прямо передбачена технічними характеристиками предмета закупівлі. Замовник уже використовує саме таку архітектуру, тому вимога досвіду роботи з цією топологією підтверджує спроможність учасника працювати в існуючій мережі замовника без її перебудови.

3. Стаття 16 Закону дозволяє Замовнику вимагати підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, а Закон не забороняє конкретизувати параметри аналогічності, якщо вони прямо пов’язані з предметом закупівлі.

4. Мережа Замовника побудована на технології L2MPLS FullMesh, і зміна цієї технології є недопустимою. Замовник вправі вимагати підтвердження наявності досвіду надання послуг за тією технологією, яка застосовується в його інфраструктурі. Це питання сумісності та кібербезпеки, а не дискримінації.

Отже, вимога спрямована не на обмеження конкуренції, а на підтвердження технічної сумісності та здатності учасника забезпечити належне функціонування мережі замовника, і тому не має дискримінаційного характеру. Кваліфікаційна вимога про надання аналогічного договору напряму випливає із технічних вимог тендерної документації.

Замовник додає, що Скаржник посилається на рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ № 7742-р/пк-пз від 31.05.2023, у якому вимоги щодо конкретного кількісного показника в аналогічному договорі визнавались дискримінаційними.

Однак такі посилання є вибірковими та не враховують ключової обставини – практика АМКУ не є універсальною та оцінюється з урахуванням конкретних обставин кожної закупівлі.

Колегія у своїх рішеннях неодноразово зазначала, що:

вимога щодо мінімального обсягу аналогічного договору сама по собі не є порушенням;

дискримінаційною вона визнається лише тоді, коли не має логічного та функціонального зв’язку з предметом закупівлі або є непропорційною.

У даній процедурі:

предмет закупівлі – 405 каналів у єдиній корпоративній FullMesh-мережі;

підтверджений досвід побудови та експлуатації 200 каналів;

мережа замовника має фізичну присутність в усіх регіонах України (крім тимчасово окупованих територій);

функціонування пов’язане з критичною інформаційною інфраструктурою;

безшовна та безперервна робота мережі замовника.

Тобто кількісний показник:

прямо пов’язаний із масштабом предмета закупівлі;

не є тотожним повному обсягу;

становить обґрунтований мінімальний поріг;

відповідає реальному навантаженню мережі.

Рішення АМКУ, на яке посилається Скаржник, стосувалось випадків, де:

кількість не мала підтвердженого функціонального значення;

вимога дорівнювала або перевищувала повний обсяг закупівлі;

замовник не обґрунтовував, чому саме такий показник є необхідним.

У цій закупівлі замовник обґрунтовує:

чому 200 точок – це мінімально необхідний обсяг для безперервної експлуатації;

чому масштабування FullMesh-мережі має нелінійний характер;

чому національна географія є організаційно значущою;

чому технологія L2 MPLS є питанням сумісності, а не вибору.

Таким чином, правові позиції АМКУ не є тотожними цій ситуації та не можуть застосовуватись автоматично.

Колегія оцінює не сам факт наявності кількісного показника, а його обґрунтованість та зв’язок із предметом закупівлі. У даному випадку такий зв’язок є прямим, технічно пояснюваним та функціонально необхідним.

Замовник додає, що отже, встановлені Замовником вимоги щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (не менше 200 каналів передачі даних, у всіх регіонах України протягом 2021–2025 років, із застосуванням технології L2 MPLS FullMesh) не є дискримінаційними та не порушують положення Закону.

По-перше, зазначені вимоги не встановлюють нового кваліфікаційного критерію, а лише конкретизують передбачений статтею 16 Закону критерій "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору". Закон не забороняє замовнику визначати параметри аналогічності договору, якщо такі параметри безпосередньо пов’язані з предметом закупівлі та є необхідними для перевірки реальної спроможності учасника виконати договір.

По-друге, відповідно до статті 22 Закону замовник має право визначати у тендерній документації технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам. У даному випадку замовник реалізував своє пряме повноваження, визначивши мінімальний поріг досвіду, який відповідає фактичному масштабу діючої мережі та її функціональному навантаженню.

По-третє, вимога є пропорційною: вона не дорівнює повному обсягу закупівлі (405 каналів), а становить мінімально необхідний рівень підтвердженого досвіду для управління мережею державного масштабу. Вона застосовується однаково до всіх учасників та не надає переваг конкретному суб’єкту господарювання.

По-четверте, замовником наведено щонайменше 2 аналогічні договори, укладені за результатами проведених процедур закупівель, з максимально тотожними параметрами та вимогами до предметів закупівель. Отже, наявність на ринку щонайменше двох надавачів послуг, які спроможні задовольнити потреби ДПС, викладені у тендерній документації до даної процедури закупівлі, свідчить про наявність конкуренції та апріорі спростовує твердження Скаржника про дискримінацію.

Таким чином, встановлені вимоги спрямовані виключно на підтвердження реальної технічної та організаційної спроможності учасника забезпечити безперервне функціонування загальнодержавної мережі, що має ознаки критичної інформаційної інфраструктури, і не містять ознак дискримінації чи порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить кваліфікаційні критерії процедури закупівлі та документи, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника.

Таблиця 1. Кваліфікаційні вимоги до учасників процедури закупівлі 2. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) 2.1. Інформаційна довідка про наявність досвіду виконання щонайменше одного аналогічного договору** (за формою згідно з Додатком 2.2 до тендерної документації), яка має містити інформацію про виконання договору протягом 2021-2025 років.

2.2. На підтвердження інформації, вказаної у довідці, учасник повинен надати:

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

- договір про надання послуг в області електронних комунікацій від 01.12.2024 № 0112-02, укладений з ТОВ "Омега Телеком", предметом якого є послуги телефоного звязку та передачі даних (код ДК 021:2015-64210000-1), а саме: електроні комунікаційні послуги по забезпеченню та організації каналів зв'язку (електроні комунікаційні послуги через відомчі електроні комунікаційні мережі передавання даних);

- додаток №1 до договору № 0112-02 від "01" грудня 2024 року.

ЗАМОВЛЕННЯ НА ПОСЛУГИ № 1 на електроні комунікаційні послуги, де зазначено, зокрема адреси місця отримання послуг;

- витяг з реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема:

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати аналогічний договір щодо надання електронних комунікаційних послуг з організації, надання у користування не менше ніж саме 200 каналів передачі даних (які побудовані з використанням технології саме L2MPLS FullMesh (кожний з кожним) на другому рівні еталонної моделі OSI, що об’єднані в єдину мережу Замовника, яка відокремлена від мережі Інтернет, а також інших комп’ютерних (глобальних, корпоративних, локальних тощо) мереж, не пов’язаних з мережею Замовника) саме у всіх областях України, в яких планується надання послуг для потреб Замовника, із цілодобовою (у режимі 24/7/365) технічною підтримкою роботи таких каналів зв’язку, що Також вимога Документації, що договори про надання схожих послуг на базі каналів мережі Інтернет або договори про надання схожих послуг на базі каналів, що побудовані на третьому рівні еталонної моделі OSI, не вважаються аналогічними, є дискримінаційною по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що у додатку 2 до додатку 4 "до Технічної специфікації (Технічних вимог)" Документації міститься таблиця "Перелік послуг" (далі-Таблиця).

Згідно номерів 401,402,403 та 404 Таблиці послуги мають надаватись Державній податковій службі України (апарат), проте в колонці "Поштова адреса" відсутні адреси надання послуг, а вказано наступне:

"Технологічний вузол 1 (адресу буде надано при зверненні Учасника з копією банківської гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції) Технологічний вузол 1 (адресу буде надано при зверненні Учасника з копією банківської гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції) Технологічний вузол 2 (адресу буде надано при зверненні Учасника з копією банківської гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції) Технологічний вузол 2 (адресу буде надано при зверненні Учасника з копією банківської гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції)" Зазначене формулювання є принципово незаконним, оскільки банківська гарантія відповідно до Закону та положень самої тендерної документації Замовника є виключно способом забезпечення тендерної пропозиції. Банківська гарантія за своєю правовою природою не може існувати автономно від тендерної пропозиції, не може надаватися "гіпотетичним" учасником і не може використовуватися як універсальний пропуск до інформації.

Використовуючи банківську гарантію як умову доступу до інформації про адреси надання послуг, Замовник фактично перекручує її правову сутність і перетворює інструмент фінансового забезпечення ризиків Замовника на засіб попереднього фінансового відсіву потенційних учасників. Такий підхід прямо суперечить принципу пропорційності, оскільки отримання базової інформації про предмет закупівлі ставиться у залежність від вчинення фінансово обтяжливих дій, які самі по собі мають сенс лише на фінальній стадії підготовки тендерної пропозиції.

Окремо Скаржник звертає увагу на те, що Замовник не просто формально пов’язує доступ до інформації з наданням банківської гарантії, а вимагає надання повноцінної електронної банківської гарантії із всіма істотними та фінансово обтяжливими характеристиками, визначеними тендерною документацією. Згідно з умовами тендерної документації така гарантія має бути безвідкличною, безумовною, оформленою відповідно до вимог Національного банку України, містити реквізити конкретної закупівлі, бути підписаною кваліфікованим електронним підписом банку-гаранта та супроводжуватися договором з банком. При цьому розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлений на рівні 3 відсотків, що в абсолютному значенні становить 572 163,00 грн.

Таким чином, для отримання інформації про адреси надання послуг — інформації, без якої в принципі неможливо сформувати тендерну пропозицію, — Замовник фактично вимагає від потенційного учасника здійснити комплекс юридичних та фінансових дій, пов’язаних з оформленням банківської гарантії на суму понад пів мільйона гривень, понести витрати на банківську комісію, підготовку документів та укладення договору з банком, причому всі ці витрати відповідно до тендерної документації здійснюються виключно за рахунок учасника і не підлягають компенсації.

При цьому необхідно наголосити, що оформлення банківської гарантії на суму 572 163,00 грн є не формальною дією, а складною фінансовою операцією, яка вимагає від суб’єкта господарювання проходження внутрішніх процедур банку, оцінки фінансового стану, надання забезпечень або лімітів, а в окремих випадках — резервування власних коштів. Очевидно, що здійснення таких дій є економічно доцільним виключно за умови, що учасник володіє повною інформацією про предмет закупівлі та має можливість усвідомлено оцінити доцільність участі.

Фактично встановлена Замовником умова означає, що потенційний учасник повинен або погодитися на ризик втрати значних коштів без гарантії навіть реальної можливості підготувати пропозицію, або відмовитися від участі у процедурі закупівлі. Такий вибір не може вважатися вільним або рівним і прямо суперечить принципам добросовісної конкуренції, рівного доступу та пропорційності, закріпленим у Законі України "Про публічні закупівлі".

Більше того, встановлюючи вимогу щодо банківської гарантії як умови доступу до інформації, Замовник фактично створює дискримінаційний бар’єр для широкого кола потенційних учасників, зокрема для операторів, які діють добросовісно, але не готові нести фінансові витрати на етапі, коли сама можливість підготовки тендерної пропозиції залишається під питанням. Водночас суб’єкти, які вже володіють інформацією про розташування "технологічних вузлів" з попередніх закупівель або неформальних джерел, опиняються у привілейованому становищі, що свідчить про спотворення конкурентного середовища.

У цьому контексті дії Замовника свідчать про неправомірне використання банківської гарантії як інструмента впливу на коло потенційних учасників, що виходить за межі повноважень Замовника та суперечить вимогам статей 5 та 22 Закону. Такі дії не можуть бути виправдані ані технічними, ані безпековими міркуваннями, оскільки законодавець не наділяв Замовника правом замінювати прозорість фінансовим бар’єром.

З огляду на викладене, Скаржник вважає, що оскаржувана умова Документації є незаконною, дискримінаційною та такою, що підлягає усуненню. У зв’язку з цим Скаржник просить визнати дії Замовника такими, що порушують законодавство у сфері публічних закупівель та зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації шляхом усунення вимоги щодо надання копії банківської гарантії як умови отримання інформації про адреси надання послуг.

Замовник зазначає, що є оператором об’єктів критичної інфраструктури (далі – ОКІ) та режимним об’єктом у розумінні законодавства України, що підтверджується відповідними нормативними актами та включенням до визначених переліків. Інформація щодо точного розташування, структури та дислокації об’єктів критичної інфраструктури належить до інформації з обмеженим доступом у зв’язку з ризиками національній безпеці.

Розголошення таких відомостей, особливо в умовах воєнного стану, необмеженому колу осіб створює реальну загрозу фізичній безпеці об’єкта, безперервності його функціонування, захищеності персоналу та технологічних процесів. Повна інформація про розташування об’єктів не є загальнодоступною саме з огляду на режимний статус.

Водночас замовник не обмежує участь у процедурі закупівлі, а лише встановлює контрольований механізм доступу до чутливої інформації. Доступ надається будь-якому учаснику за умови подання звернення та підтвердження надання забезпечення тендерної пропозиції. Вимога про попереднє надання забезпечення тендерної пропозиції перед отриманням повної інформації підтверджує серйозність намірів учасника, унеможливлює отримання чутливої інформації особами, які не мають реального наміру брати участь у закупівлі, мінімізує ризик зловживань та збору даних про об’єкти критичної інфраструктури. Забезпечення тендерної пропозиції прямо передбачене законодавством як допустимий механізм у процедурі закупівлі та застосовується однаково без винятку. Таким чином, вимога є загальною та рівною для всіх, не встановлює переваг чи обмежень для окремих суб’єктів, має об’єктивне та законне обґрунтування. Скаржник, як і будь-який інший учасник, має можливість надати забезпечення тендерної пропозиції відповідно до умов тендерної документації, отримати повну інформацію та підготувати тендерну пропозицію. Отже, замовник не обмежує конкуренцію, а лише реалізує обов’язок із захисту інформації щодо режимного об’єкта в умовах воєнного стану. Дана вимога є пропорційною меті захисту безпеки та такою, що відповідає принципу балансу між умовами тендерної документації та національною безпекою.

Відповідно до статей 11 та 12 Закону "Про критичну інфраструктуру", відомості про об’єкти критичної інфраструктури, що містяться в Реєстрі ОКІ та паспортах безпеки, є інформацією з обмеженим доступом.

Вимога надати копію банківської гарантії для отримання адрес не є додатковим фінансовим тягарем, оскільки надання банківської гарантії є обов’язковою умовою подання тендерної пропозиції.

Вимога замовника не є дискримінаційною, оскільки вона не вимагає від учасника витрат, які він не мав би понести в межах звичайної участі в торгах. Скаржник не довів, що оформлення банківської гарантії на етапі підготовки пропозиції є неможливим. Навпаки, згідно з умовами тендерної документації кожен учасник цієї процедури закупівлі зобов’язаний надати забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Документації Вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія, що має містити ствердження про виконання зобов’язань щодо сплати відповідних коштів замовнику у разі невиконання учасником умов, передбачених у частині третьої статті 25 Закону.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції (3 %): 572 163,00 грн (п’ятсот сімдесят дві тисячі сто шістдесят три гривні 00 копійок).

Додаток 7 Документації містить перелік всіх документів та/або всієї інформації (у тому числі посилання), які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції 9. Документ, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (відповідно до пункту 2 "Забезпечення тендерної пропозиції" розділу ІІІ. "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації).

Додаток 4 Документації містить технічну специфікацію (технічні вимоги) до електронних комунікаційних послуг для забезпечення роботи каналів Відомчої електронної комунікаційної мережі ДПС.

Додаток 2 до Технічної специфікації (Технічних вимог) містить перелік послуг.

Назва Пропускна територіального Поштова адреса Тип спромо№ Регіон органу або підрозділу каналу жність, ДПС Мбіт/с м. Київ, Львівська пл., 8 тип 1 а 1 Гбіт/с м. Київ, Львівська пл., 6 тип 1 а Технологічний вузол 1 (адресу Державна податкова буде надано при зверненні 401 служба України Учасника з копією банківської тип 3 б 1 Гбіт/с (апарат) гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції) Технологічний вузол 1 (адресу тип 3 б 10 Гбіт/с буде надано при зверненні Центральний орган виконавчої влади / державного управління Учасника з копією банківської гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції) Технологічний вузол 2 (адресу буде надано при зверненні Учасника з копією банківської гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції) Технологічний вузол 2 (адресу буде надано при зверненні Учасника з копією банківської гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції) м. Київ (адресу буде надано при зверненні Учасника з копією банківської гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції) тип 3 б 1 Гбіт/с тип 3 б 10 Гбіт/с тип 3 а Відповідно до пункту 54 Особливостей фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру (далі звернення). Усі звернення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох днів з дня їх оприлюднення надати відповідь на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель.

За таких умов, вимогами Особливостей не передбачено звернення учасника з копією банківської гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції для отримання адреси надання послуг.

За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються з вимогами Особливостей в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що згідно з пунктом 3 додатку 4 Документації, на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним вимогам до предмета закупівлі учасником у складі тендерної пропозиції надається:

Водночас зазначений вище пункт сформульований таким чином, що не містить чіткого, однозначного та вичерпного регулювання дій Учасника у випадку, коли технологія організації підключення не передбачає використання радіотехнологій і, відповідно, не потребує отримання ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України.

Чинна редакція цієї вимоги допускає подвійне тлумачення та не встановлює прозорого механізму підтвердження відповідності технічним вимогам у ситуації, коли ліцензія об’єктивно не вимагається законодавством. За таких умов між фактичним способом організації підключення та переліком документів, які учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції, відсутній чіткий нормативний зв’язок, що створює правову невизначеність і ризик формального застосування вимоги при розгляді тендерних пропозицій.

При цьому Скаржник зазначає, що при організації підключення для надання послуг за предметом закупівлі не планує використовувати радіотехнології, у тому числі радіотехнологію супутникового радіозв’язку, а також не здійснюватиме користування радіочастотним ресурсом України. Підключення планується здійснювати за технологією GPON (Gigabit Passive Optical Network) із використанням волоконнооптичної мережі, яка за своєю технічною та правовою природою не передбачає використання радіочастотного ресурсу України та не потребує отримання ліцензії на користування таким ресурсом. У зв’язку з цим Скаржник об’єктивно не має можливості надати копію ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України у складі тендерної пропозиції, оскільки обов’язок її отримання у даному випадку відсутній.

Так, відповідно до ч. 2, 4 ст. 16 Закону України "Про електронні комунікації" від 16.12.2020 № 1089-IX, "2. Суб’єкти господарювання, які мають намір здійснювати господарську діяльність як постачальники електронних комунікаційних мереж та/або послуг, повинні протягом місяця від початку такої діяльності надіслати до регуляторного органу повідомлення про початок здійснення діяльності у сфері електронних комунікацій (далі - повідомлення). Уповноважені регуляторним органом посадові особи протягом п’яти робочих днів з дати реєстрації повідомлення забезпечують внесення відповідних відомостей до реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг і надсилають суб’єкту господарювання через електронний кабінет витяг з реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг".

Додатково надає в додаток до цієї Скарги витяг з реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг.

Відсутність у тендерній документації прямої вказівки на цю обставину створює ситуацію, за якої учасник, що не використовує радіотехнології, позбавлений визначеного тендерною документацією способу підтвердження відповідності технічним вимогам.

З огляду на викладене, з метою усунення правової невизначеності, забезпечення рівних умов участі для всіх потенційних учасників та приведення тендерної документації у відповідність до вимог законодавства, Замовник повинен уточнити пункт 3 Додатку № 4 тендерної документації шляхом передбачення альтернативного способу підтвердження відповідності технічним вимогам для учасників, технологія підключення яких не потребує ліцензування.

У зв’язку з цим Скаржник просить внести зміни до тендерної документації та викласти пункт 3 Додатку № 4 тендерної документації у такій редакції:

"Копія ліцензії на здійснення діяльності в сфері електронних комунікацій (у разі, якщо технологія організації підключення потребує ліцензування) – на користування радіочастотним ресурсом України для радіотехнології супутникового радіозв’язку на всю територію України, або довідка у довільній формі про те, що технологія організації підключення Учасником не потребує ліцензування та не передбачає використання радіотехнологій".

Таке уточнення не змінює суті технічних вимог, не впливає на предмет закупівлі, водночас забезпечує правову визначеність, пропорційність вимог та рівний доступ до участі у процедурі закупівлі.

Замовник, виконуючи функції оператора об’єктів критичної інфраструктури згідно із Законом "Про критичну інфраструктуру", повинен забезпечити безперервність роботи об’єкту критичної інфраструктури.

Формулювання замовника у тендерній документації (пункт 3 розділу "На підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним вимогам до предмета закупівлі учасником у складі тендерної пропозиції надається:" Додатка 4 до тендерної документації) чітко містить застереження:

"у разі, якщо технологія потребує ліцензування".

Замовник вимагає ліцензію не від усіх, а "у разі, якщо технологія організації підключення потребує ліцензування".

Отже, якщо учасник не використовує радіотехнології, обов’язок надання ліцензії не виникає.

Твердження Скаржника про правову невизначеність є безпідставним.

Скаржник стверджує, що оскільки він планує використовувати технологію GPON, вимога щодо ліцензії на супутниковий зв’язок є зайвою.

Разом з тим, п. 1.13 Додатка 4 до тендерної документації містить вичерпний перелік випадків, для яких вимагається резервування з використанням супутникової технології:

"1.13 Учасником повинно бути передбачено на власному обладнанні резервування надання Послуг:

для каналів передачі даних за № 399, № 401, № 402 згідно з таблицею "Перелік послуг" Додатка 2 до Технічної специфікації (Технічних вимог) – "постійне" наземним оптоволоконним каналом зв’язку;

для інших наземних каналів передачі даних (у разі виникнення необхідності) – супутниковими каналами зв’язку. Загальна кількість одночасно працюючих супутникових каналів зв’язку не має перевищувати 5% (п’ять відсотків) від загальної кількості каналів електронних комунікаційних послуг, що вказані у таблиці "Перелік послуг" Додатка 2 до Технічної специфікації (Технічних вимог)".

Тобто технічні вимоги до надання послуг передбачають резервування шляхом використання супутникових каналів зв’язку в якості резервних каналів, що є сталою практикою замовника і забезпечує зв’язок на окремих точках підключення в критичних умовах. Супутниковий зв’язок є єдиним засобом забезпечення електронних комунікацій у випадку масштабних руйнувань наземної мережі.

Якщо учасник не здатний запропонувати рішення з резервуванням супутниковими каналами зв’язку, він не може забезпечити необхідний рівень доступності послуги 24/7/365, встановлений тендерною документацією.

Таким чином, Скаржник не вірно трактує вимоги додатка 4 Документації, та не враховує необхідність резервування надання послуг шляхом використання супутникових каналів зв’язку.

Супутникова технологія не прив’язана до наземної інфраструктури і здатна працювати в умовах повної або часткової недоступності наземних комунікацій. Замовник має відповідний досвід в умовах тривалих блекаутів періоду 2022-2026 років.

Послуги супутникового зв’язку передбачають передачу сигналів через супутникові радіоканали, що технічно неможливо без використання радіочастот. Відповідно, суб’єкт господарювання, який здійснює діяльність із надання таких послуг, повинен мати належним чином оформлене право користування відповідними радіочастотами, як це визначено Законом України "Про електронні комунікації".

Зокрема, згідно з п. 50 ст. 2 Закону України "Про електронні комунікації" ліцензія на користування радіочастотним спектром – право суб’єкта господарювання на користування певними смугами (смугою) радіочастот на індивідуальних засадах у ліцензованому діапазоні радіочастот протягом визначеного строку у визначених регіонах (на територіях) та на визначених умовах.

Відповідно до п. 106 ст. 2 Закону України "Про електронні комунікації" реєстр ліцензій на користування радіочастотним спектром – інформаційний ресурс щодо виданих ліцензій на користування радіочастотним спектром.

Згідно з ч. 3 ст. 46 Закону України "Про електронні комунікації" користування радіочастотним спектром здійснюється суб’єктами господарювання для організації надання електронних комунікаційних послуг на підставі ліцензій на користування радіочастотним спектром у ліцензованому діапазоні радіочастот.

Відтак, з метою отримання підтвердження, що використання супутникової технології учасником є легальним і не несе загрози випадкової втрати зв’язку внаслідок блокування або вилучення обладнання контролюючими органами, замовник вимагає від учасника підтвердження законного використання радіочастотного ресурсу. Таким підтвердженням є відповідна ліцензія та/або дозвіл на використання радіочастотного ресурсу України.

Отже, вимога замовника щодо підтвердження законного використання радіочастотного ресурсу спрямована виключно на перевірку легальності діяльності учасника та мінімізацію ризику припинення надання послуг у зв’язку з відсутністю належних дозволів. Вона є законною, пропорційною, пов’язаною з предметом закупівлі та не має дискримінаційного характеру. У той же час, Скаржник намагається нав’язати замовнику менш надійне технічне рішення, що прямо суперечить вимогам і змісту тендерної документації, та, як наслідок, прямо суперечить інтересам держави, особливо в умовах воєнного стану.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

На підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним вимогам до предмета закупівлі учасником у складі тендерної пропозиції надається:

3. Копія ліцензії на здійснення діяльності в сфері електронних комунікацій (у разі, якщо технологія організації підключення потребує ліцензування) – на користування радіочастотним ресурсом України для радіотехнології супутникового радіозв’язку на всю територію України.

Відповідно до вимог Документації передбачено надання ліцензії на здійснення діяльності в сфері електронних комунікацій у разі, якщо технологія організації підключення потребує ліцензування.

Враховуючи наведене, а також пояснення Скаржника щодо використання волоконнооптичної мережі, яка за своєю технічною та правовою природою не передбачає використання радіочастотного ресурсу України та не потребує отримання ліцензії на користування таким ресурсом, Скаржник не довів необхідність внесення змін до Документації, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

4. Скаржник зазначає, що у технічній специфікації (технічні вимоги) додатку 4 Документації та додатку № 2 до Договору, містяться пункти 1.16 та 1.17 наступного змісту:

"1.16. Учасник організовує Замовнику лінії зв’язку, встановлення та налаштування власного мережного обладнання у відповідності до всіх визначених технічних вимог – не пізніше 7 календарних днів з дня укладення Договору, за результатами проведення відкритих торгів з особливостями.

1.17. Дата початку надання Послуг по каналах передачі даних – не пізніше 7 календарних днів з дня укладення Договору, за винятком каналів передачі даних, номери яких (згідно з таблицею "Перелік послуг" Додатка 2 до Технічної специфікації (Технічних вимог)) наведені нижче:

№№ 368 – 370, 373, 376 (Чернівецька область – 5 каналів) – з 01.04.2026;

№№ 77 – 91 (Житомирська область – 15 каналів) – з 01.06.2026;

№№ 352 – 364 (Черкаська область – 13 каналів) – з 01.07.2026;

№№ 236 – 254 (Полтавська область – 19 каналів) – з 01.09.2026;

№№ 217 – 231 (Одеська область – 15 каналів) – з 01.10.2026;

№№ 31 – 43 (Дніпропетровська область – 13 каналів) – з 01.11.2026;

№№ 280 – 295 (Тернопільська область – 16 каналів) – з 01.12.2026;

№№ 159 – 172 (Кіровоградська область – 14 каналів) – з 01.12.2026".

Водночас пунктом 10 додатку 4 встановлено: "На підтвердження інформації, що Послуги надаються з використанням власної оптичної мережі від найближчих вузлів зв’язку Учасника до об’єктів Замовника для трьох каналів передачі даних за № 399, № 401, № 402 згідно з таблицею "Перелік послуг" Додатка 2 до Технічної специфікації (Технічних вимог) (відповідно до п. 1.15. Технічної специфікації (Технічних вимог)), Учасник надає Замовнику копії документів, які підтверджують право власності на оптоволоконні лінії зв’язку, а саме: відповідних актів, проєктів, документацій тощо, договорів та/або додаткових угод до договорів оренди кабельної каналізації (в якій прокладені оптоволоконні лінії зв’язку Учасника) з АТ (раніше – ПАТ) "Укртелеком", та/або з іншими власниками кабельних каналізацій (з міркувань безпеки, Учасник на тендерному майданчику повинен зазначити статус такої інформації як "Конфіденційно")".

Таким чином, організація підключення та побудова мережі електронних комунікацій за предметом закупівлі здійснюється з використанням кабельної каналізації. За таких умов строки виконання робіт не залежать від волевиявлення, організаційних можливостей чи оперативності Учасника, а визначаються виключно імперативними нормами чинного законодавства України у сфері електронних комунікацій та доступу до інфраструктури.

Відповідно до Закону України "Про доступ до об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку електронних комунікаційних мереж" та Постанови Кабінет Міністрів України від 04.04.2018 № 253 "Про затвердження Правил надання доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж)" (надалі-Правила), доступ операторів електронних комунікацій до кабельної каналізації електрозв’язку є чітко регламентованою процедурою, яка складається з обов’язкових етапів та строків, встановлених нормативно-правовими актами.

Зокрема, у разі необхідності організації нової кабельної лінії зв’язку оператор зобов’язаний подати заяву про надання доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку, після чого власник інфраструктури здійснює її розгляд та надає технічні умови або мотивовану відмову у строк, визначений Правилами. Подальшими обов’язковими етапами є розроблення та погодження проєктної документації відповідно до отриманих технічних умов, укладення договору про доступ до інфраструктури, виконання будівельно-монтажних робіт під контролем власника кабельної каналізації, а також приймання виконаних робіт та введення лінії зв’язку в експлуатацію. Усі зазначені процедури є обов’язковими для всіх операторів електронних комунікацій та не можуть бути скорочені, прискорені або змінені за ініціативою Учасника, оскільки пов’язані з технічною безпекою, цілісністю існуючих мереж та правами власника інфраструктури.

З урахуванням зазначених нормативно встановлених процедур об’єктивні строки організації підключення у випадку прокладки кабельної лінії через кабельну каналізацію електрозв’язку становлять щонайменше від одного до півтора місяця за умови наявності технічної можливості та відсутності додаткових погоджень. Таким чином, встановлений Замовником строк організації підключення та початку надання послуг протягом 7 календарних днів є технічно та нормативно неможливим у разі необхідності організації мережі через кабельну каналізацію.

Встановлення у тендерній документації строків виконання робіт, які є меншими за строки, об’єктивно необхідні для проходження процедур, прямо передбачених законодавством України, унеможливлює дотримання вимог законодавства у сфері електронних комунікацій. Така умова фактично звужує коло потенційних учасників процедури закупівлі, виключаючи добросовісних операторів, які здійснюють діяльність у повній відповідності до вимог законодавства, та створює необґрунтовані переваги для обмеженого кола суб’єктів господарювання, які вже мають існуючу інфраструктуру і не потребують проходження процедури доступу до кабельної каналізації.

Відповідно до статті 5 Закону закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції, недискримінації учасників, рівного ставлення до них, пропорційності та максимальної економії й ефективності. Встановлення нереалістичних строків організації підключення, які не враховують обов’язкові нормативно визначені процедури доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку, суперечить зазначеним принципам та має ознаки дискримінаційної вимоги.

Таким чином, вимоги пунктів 1.16 та 1.17 Технічної специфікації у частині встановлення строку організації підключення та початку надання послуг протягом 7 календарних днів не відповідають нормам чинного законодавства України, не залежать від дій або бездіяльності Учасника та об’єктивно не можуть бути виконані у разі організації мережі через кабельну каналізацію електрозв’язку. У зв’язку з цим зазначені положення тендерної документації підлягають зміні з метою приведення їх у відповідність до вимог законодавства та забезпечення рівних, прозорих і недискримінаційних умов участі у процедурі закупівлі.

Замовник додає, що Скаржник стверджує, що строк у 7 календарних днів є нереалістичним з огляду на процедури доступу до кабельної каналізації та погоджувальні процеси. Замовник не погоджується з такою позицією з огляду на наступне.

Замовник вправі самостійно визначати необхідні строки виходячи з власних потреб.

Закон не зобов’язує замовника встановлювати строки виконання договору виходячи з можливостей або бізнес-моделей потенційних учасників.

Навпаки, замовник визначає технічні вимоги, обсяг послуг та строки їх надання, виходячи з власної функціональної необхідності.

Функціонування інформаційних систем ДПС не може бути поставлено у залежність від того, скільки часу конкретному постачальнику потрібно для організації електронної комунікаційної інфраструктури.

Предмет закупівлі передбачає забезпечення безперервності роботи електронної комунікаційної мережі ДПС.

Відомча електронна комунікаційна мережа ДПС не може бути відключена на тижні та/або місяці, поки Скаржник буде погоджувати проєктну документацію з АТ "Укртелеком". Переможець торгів має забезпечити "безшовний" перехід зі старого оператора на нового протягом лічених днів.

Замовник не має права допустити технологічну паузу або перехідний період більшої тривалості, ніж встановлено вимогами тендерної документації.

Відтак, строки встановлюються з урахуванням потреб замовника, а не з урахуванням готовності конкретного суб’єкта господарювання.

Строк 7 календарних днів передбачає наявність готової інфраструктури.

Скаржник виходить з припущення, що кожен учасник буде змушений прокладати нові кабельні лінії через кабельну каналізацію.

Однак тендерна документація не зобов’язує учасника прокладати нові лінії та не встановлює вимоги обов’язкового будівництва нової інфраструктури, а передбачає надання послуг із використанням наявної інфраструктури.

Строк 7 календарних днів спрямований на наявну в замовника необхідність та відповідно перевірку того, чи має учасник вже функціонуючу розгалужену мережу та можливість оперативного включення об’єктів замовника.

Якщо учасник для виконання договору потребує повного циклу будівництва нової лінії, це свідчить не про дискримінаційність вимоги, а про відсутність у такого суб’єкта необхідної інфраструктурної готовності.

Замовник не зобов’язаний адаптувати строки до можливостей потенційних учасників.

Скаржник фактично пропонує підхід, за яким строки повинні визначатися виходячи з того, скільки часу потрібно потенційному учаснику для організації інфраструктури.

Замовник не знає та не повинен знати, який саме учасник буде брати участь та які у нього технічні можливості. Замовник формує вимоги виходячи з власної потреби у конкретному результаті – безперервному функціонуванні систем у визначений строк.

Неможливість конкретного суб’єкта виконати вимогу тендерної документації у встановлений строк не означає, що така вимога є дискримінаційною, та не має зобов’язувати замовника вибудовувати свою діяльність, відштовхуючись від можливостей учасника.

Інший шлях веде до того, що кожен з потенційних учасників, відштовхуючись виключно від свої потенційних можливостей, буде вважати тендерні вимоги замовника дискримінаційними, бо не може забезпечити організацію послуг у запропоновані замовником строки.

Відсутність порушення Закону України "Про доступ до об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку електронних комунікаційних мереж".

Закон України "Про доступ до об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку електронних комунікаційних мереж" (надалі – Закон про доступ) регулює порядок отримання доступу та не встановлює мінімальні строки виконання договорів у публічних закупівлях. Закон про доступ не зобов’язує замовників враховувати потенційні строки будівництва нової інфраструктури.

Крім того, якщо учасник уже має власні оптичні лінії, укладені договори доступу, наявні канали резервування, жодних процедур погодження для "організації підключення" у 7-денний строк не потрібно.

Таким чином, твердження про нормативну неможливість виконання вимоги є необґрунтованим та базується на припущенні, що інфраструктура відсутня.

Разом з тим, згідно з інформацією з офіційного веб-сайту АТ "Укртелеком", як власника кабельної каналізації, існує можливість надання в користування кабельної каналізації по спрощеній процедурі:

https://ukrtelecom.ua/b2o/poslugy-kabelnoyikanalizatsiyi/normativna-baza .

Так, за вказаним посиланням міститься інформація наступного змісту: "Для уникнення дискримінаційного відношення до замовників послуг ККЕ, АТ "Укртелеком" були розроблені дві Зразкові форми договору про надання в користування кабельної каналізації (по стандартній процедурі та по спрощеній), які застосовуються до всіх без виключення замовників в залежності від вибраної Замовником процедури".

Принцип недискримінації означає рівні умови для всіх, а не зниження стандарту до мінімально можливого рівня.

Встановлення короткого строку не надає переваг обмеженому колу конкретних суб’єктів та застосовується однаково до всіх, а також перевіряє реальну інфраструктурну готовність.

Закупівля такого масштабу та значення передбачає участь постачальників, які вже мають національну мережу та можуть оперативно підключити об’єкти.

Мережа ДПС забезпечує:

роботу реєстрів;

обмін службовими даними;

інтеграцію з іншими державними системами;

безперервність податкового адміністрування.

Будь-яка перерва або тривалий перехідний період створює ризики:

зупинки надання електронних сервісів платникам;

порушення процесу наповнення та обробки даних;

кіберзагроз під час переходу.

Саме з цієї причини строк встановлено як мінімально необхідний для безперервного переходу.

Отже, строк організації підключення та початку надання послуг протягом 7 календарних днів:

визначений виходячи з внутрішньої функціональної потреби замовника;

спрямований на забезпечення безперервності роботи державної системи;

не суперечить жодній імперативній нормі законодавства;

не зобов’язує учасників будувати нову інфраструктуру;

не є дискримінаційним, оскільки застосовується однаково до всіх;

має приклади аналогічних закупівель (що задовольняють такі потреби), за результатами яких були укладені договори (додаються), а саме:

• Договір від 10.06.2021 № 12 (Виконавець: Приватне акціонерне товариство "ДАТАГРУП", ідентифікатор закупівлі: UA-2021-05-25-013507-b) – 10 днів з дати укладання Договору (п. 1.14 розділу 1 додатка № 2 до Договору № 12), • Договір від 17.03.2023 № 16-23 (Виконавець: Товариство з обмеженою відповідальністю "ГІГАТРАНС УКРАЇНА", ідентифікатор закупівлі: UA-2023-02-24009379-a (лот 2)) – з дати укладання Договору (п. 1.14 розділу 1 додатка № 2 до Договору № 16-23).

Неможливість окремого суб’єкта виконати умови у встановлений строк не свідчить про порушення замовником законодавства, а лише про відсутність у такого суб’єкта необхідної інфраструктурної готовності для участі у закупівлі державного масштабу.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Ці Технічні вимоги є обов’язковими для виконання під час організації та використання каналів передачі даних між усіма вузлами Відомчої електронної комунікаційної мережі (далі – ВЕКМ) Замовника.

1. Загальні вимоги 1.16. Учасник організовує Замовнику лінії зв’язку, встановлення та налаштування власного мережного обладнання у відповідності до всіх визначених технічних вимог – не пізніше 7 календарних днів з дня укладення Договору, за результатами проведення відкритих торгів з особливостями.

№№ 368 – 370, 373, 376 (Чернівецька область – 5 каналів) – з 01.04.2026;

№№ 77 – 91 (Житомирська область – 15 каналів) – з 01.06.2026;

№№ 352 – 364 (Черкаська область – 13 каналів) – з 01.07.2026;

№№ 236 – 254 (Полтавська область – 19 каналів) – з 01.09.2026;

№№ 217 – 231 (Одеська область – 15 каналів) – з 01.10.2026;

№№ 31 – 43 (Дніпропетровська область – 13 каналів) – з 01.11.2026;

№№ 280 – 295 (Тернопільська область – 16 каналів) – з 01.12.2026;

№№ 159 – 172 (Кіровоградська область – 14 каналів) – з 01.12.2026.

10. На підтвердження інформації, що Послуги надаються з використанням власної оптичної мережі від найближчих вузлів зв’язку Учасника до об’єктів Замовника для трьох каналів передачі даних за № 399, № 401, № 402 згідно з таблицею "Перелік послуг" Додатка 2 до Технічної специфікації (Технічних вимог) (відповідно до п. 1.15. Технічної специфікації (Технічних вимог)), Учасник надає Замовнику копії документів, які підтверджують право власності на оптоволоконні лінії зв’язку, а саме: відповідних актів, проєктів, документацій тощо, договорів та/або додаткових угод до договорів оренди кабельної каналізації (в якій прокладені оптоволоконні лінії зв’язку Учасника) з АТ (раніше – ПАТ) "Укртелеком", та/або з іншими власниками кабельних каналізацій (з міркувань безпеки, Учасник на тендерному майданчику повинен зазначити статус такої інформації як "Конфіденційно").

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації та неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

5. Скаржник зазначає, що згідно з пунктом 10 додатку 4 Документації на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним вимогам до предмета закупівлі учасником у складі тендерної пропозиції надається:

"На підтвердження інформації, що Послуги надаються з використанням власної оптичної мережі від найближчих вузлів зв’язку Учасника до об’єктів Замовника для трьох каналів передачі даних за № 399, № 401, № 402 згідно з таблицею "Перелік послуг" Додатка 2 до Технічної специфікації (Технічних вимог) (відповідно до п. 1.15. Технічної специфікації (Технічних вимог)), Учасник надає Замовнику копії документів, які підтверджують право власності на оптоволоконні лінії зв’язку, а саме: відповідних актів, проєктів, документацій тощо, договорів та/або додаткових угод до договорів оренди кабельної каналізації (в якій прокладені оптоволоконні лінії зв’язку Учасника) з АТ (раніше – ПАТ) "Укртелеком", та/або з іншими власниками кабельних каналізацій (з міркувань безпеки, Учасник на тендерному майданчику повинен зазначити статус такої інформації як "Конфіденційно")." На думку Скаржника, зазначена вимога у частині обов’язкового використання саме "власної оптичної мережі" та підтвердження права власності на оптоволоконні лінії зв’язку є необґрунтованою, непропорційною та такою, що має ознаки дискримінаційної, оскільки вона не випливає з предмета закупівлі, не є необхідною для досягнення функціональних цілей Замовника та суперечить чинному законодавству у сфері електронних комунікацій.

Правове регулювання діяльності операторів електронних комунікацій в Україні побудоване на принципі відокремлення права надання послуг від права власності на інфраструктуру. Саме з цією метою прийнято Закон України "Про доступ до об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку електронних комунікаційних мереж", яким запроваджено єдину модель обов’язкового, недискримінаційного та договірного доступу операторів до інфраструктури незалежно від форми власності такої інфраструктури. Зазначеним Законом прямо передбачено право операторів електронних комунікацій отримувати доступ до інфраструктури об’єктів для розміщення технічних засобів мереж, а власників інфраструктури зобов’язано надавати такий доступ на прозорих і рівних умовах. При цьому Закон не ставить можливість надання електронних комунікаційних послуг у залежність від набуття оператором права власності на відповідну інфраструктуру або її елементи, а навпаки — прямо допускає та передбачає використання інфраструктури на умовах доступу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.04.2018 № 253 "Про затвердження Правил надання доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж)", врегульовано детальний порядок доступу операторів до кабельної каналізації електрозв’язку. Ці Правила прямо виходять з того, що волоконно-оптичні лінії зв’язку розміщуються в кабельній каналізації на підставі договору доступу.

Отже, сама держава на нормативному рівні закріпила модель, за якою оператор електронних комунікацій може і повинен надавати послуги, використовуючи інфраструктуру, що не належить йому на праві власності, але до якої він має законний доступ.

Такий підхід призводить до штучного звуження кола потенційних учасників процедури закупівлі лише до тих операторів, які володіють волоконно-оптичною інфраструктурою на праві власності на всій протяжності мережі, та виключає з участі операторів, які на законних підставах використовують оптоволоконні лінії зв’язку на умовах договорів доступу або оренди та користування, що прямо допускається і регулюється чинним законодавством України. При цьому ані якість послуг, ані рівень доступності, ані показники SLA чи безпека передачі даних об’єктивно не залежать від форми володіння оптоволоконними лініями зв’язку.

Зазначена правова позиція узгоджується з усталеною практикою органу оскарження.

Так, у рішенні Колегії Антимонопольний комітет України від 26.03.2025 № 4730-р/пкпз Колегія дійшла висновку, що вимога замовника щодо підтвердження наявності матеріально-технічної бази виключно на праві власності, за відсутності належного обґрунтування такої необхідності, є дискримінаційною, оскільки чинне законодавство допускає як право власності, так і право користування відповідними ресурсами, а для належного виконання договору достатнім є підтвердження законного права користування ними.

Аналогічний правовий підхід підлягає застосуванню і до вимоги пункту 10 Додатку № 4 тендерної документації у цій процедурі закупівлі. Вимога щодо використання виключно "власної оптичної мережі" та підтвердження права власності на оптоволоконні лінії зв’язку є непропорційною, необґрунтованою потребами Замовника, несумісною з чинною моделлю правового регулювання доступу до інфраструктури електронних комунікацій та такою, що необґрунтовано обмежує конкуренцію. У зв’язку з цим пункт 10 Додатку № 4 тендерної документації у цій частині підлягає зміні шляхом передбачення можливості підтвердження законного права користування оптоволоконними лініями зв’язку незалежно від форми володіння ними.

Враховуючи усе викладене, Скаржник вважає, що права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника усунути дискримінаційні умови тендерної документації та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.

Скаржник стверджує, що вимога щодо використання власної оптичної мережі є дискримінаційною та такою, що суперечить законодавству про доступ до інфраструктури.

Замовник не погоджується з цим твердженням з огляду на таке.

Вимога стосується лише трьох критичних каналів, а не всієї мережі.

Пункт 10 розділу "На підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним вимогам до предмета закупівлі учасником у складі тендерної пропозиції надається:" Додатка 4 до тендерної документації встановлює вимогу надання копій документів, які підтверджують право власності на оптоволоконні лінії зв’язку, лише для трьох конкретних каналів передачі даних (за №_399, №_401, №_402 згідно з таблицею "Перелік послуг" Додатка 2 до Технічної специфікації (Технічних вимог)) (далі – канали за №№_399, 401, 402).

Ця вимога сформульована для підтвердження інформації, що Послуги надаються з використанням власної оптичної мережі від найближчих вузлів зв’язку учасника до об’єктів Замовника для трьох каналів передачі даних за № 399, № 401, № 402 згідно з таблицею "Перелік послуг" Додатка 2 до Технічної специфікації (Технічних вимог) (відповідно до п.

1.15. Технічної специфікації (Технічних вимог)).

Це не є загальною вимогою до всієї інфраструктури учасника. Більшість каналів можуть бути організовані із використанням законного доступу до інфраструктури третіх осіб.

Отже, мова не йде про системне обмеження участі операторів, які працюють за моделлю оренди або доступу. Вимога має точковий характер і стосується виключно найбільш критичних сегментів мережі.

Закон України "Про доступ до об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку електронних комунікаційних мереж" (далі – Закон про доступ) не обмежує права замовника визначати підвищені вимоги.

Закон про доступ регулює право операторів на доступ до інфраструктури, але не забороняє операторам мати власну інфраструктуру та не встановлює обов’язку замовника приймати будь-яку модель організації мережі. Законодавство не обмежує замовника у визначенні технічних вимог до конкретних каналів зв’язку.

Тобто, Закон про доступ дозволяє використання орендованої інфраструктури, але не зобов’язує замовника приймати її для об’єктів підвищеної критичності.

5.3. Обґрунтування функціональної та безпекової необхідності Канали за №№ 399, 401, 402 пов’язані з функціонуванням головних центральних вузлів відомчої електронної комунікаційної мережі ДПС. Для цих головних вузлів, де відбувається агрегація трафіка усієї країни, володіння фізичним кабелем є питанням безпеки.

Використання саме власної оптичної мережі забезпечує:

повний технічний контроль оператора над фізичним середовищем передачі;

мінімізацію залежності від третіх осіб;

відсутність ризику припинення доступу з ініціативи власника сторонньої інфраструктури;

підвищену керованість аварійного відновлення;

скорочення ланцюга відповідальності;

мінімізацію кібер-та фізичних ризиків.

У випадку використання орендованих сегментів замовник фактично стає залежним від третьої особи, яка:

не є стороною договору закупівлі;

не несе прямих договірних зобов’язань перед замовником;

може впливати на строки відновлення або технічні параметри.

Для критичних вузлів така модель є ризикованою.

Пропорційність означає співмірність засобу і мети. Метою замовника є:

гарантувати безперервність функціонування ключових сегментів мережі;

мінімізувати залежність від третіх осіб;

забезпечити підвищений рівень контролю над фізичним каналом, а засобом відповідно є вимога власної мережі лише для трьох каналів.

Вимога не є надмірною та дискримінаційною, оскільки не стосується всієї мережі та не забороняє використання оренди для інших каналів, а також застосовується однаково до всіх учасників.

Рішення АМКУ від 26.03.2025 № 4730-р/пк-пз стосувалося випадків, коли вимога власності застосовувалась як універсальний критерій до всієї матеріально-технічної бази без належного обґрунтування.

У даній процедурі вимога є точковою та обґрунтована специфікою конкретних каналів. Вона пов’язана з безпековими та експлуатаційними ризиками, а отже, правова ситуація не є тотожною.

Закон надає замовнику право визначати технічні, функціональні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Замовник не зобов’язаний приймати будь-яку технологічну модель и підлаштовувати архітектуру мережі під модель окремих постачальників. Замовник не зобов’язаний забезпечувати участь усіх потенційних суб’єктів незалежно від їх інфраструктурної спроможності.

Закупівля спрямована на отримання результату, яким є отримання послуг з використанням гарантованої, контрольованої, захищеної інфраструктури для державної системи.

Отже, вимога щодо використання власної оптичної мережі для каналів за №№ 399, 401, 402:

має точковий характер;

обґрунтована безпековими та експлуатаційними ризиками;

пов’язана з предметом закупівлі;

не суперечить законодавству про доступ до інфраструктури;

не є універсальним обмеженням для всіх каналів;

застосовується однаково до всіх учасників.

Вимога спрямована на забезпечення підвищеного рівня надійності функціонування електронної комунікаційної інфраструктури ДПС та не може розцінюватися як дискримінаційна.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про доступ до об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку електронних комунікаційних мереж" у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні, зокрема:

договір з доступу - договір, укладений згідно з законодавством між власником інфраструктури об’єкта доступу і замовником про доступ до інфраструктури об’єкта доступу з метою користування нею або її елементами для забезпечення можливості надання електронних комунікаційних послуг замовником і отримання таких послуг їх споживачами, з урахуванням умов, визначених цим Законом;

замовник доступу до інфраструктури об’єкта доступу (далі - замовник) - суб’єкт господарювання (оператор електронних комунікацій, постачальник електронних комунікаційних послуг або уповноважена ним особа), який звернувся чи має намір звернутися до власника інфраструктури об’єкта доступу із запитом про надання доступу до конкретного елемента інфраструктури об’єкта доступу або який уклав договір з доступу.

Відповідно до Правил надання доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 4 квітня 2018 № 253 1. Ці Правила встановлюють порядок здійснення доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж), що не перебувають у власності постачальників електронних комунікаційних послуг та/або мереж для розгортання загальнодоступних електронних комунікаційних мереж, та порядок взаємодії власника інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж) і замовника.

2. Терміни, що вживаються у цих Правилах, мають таке значення:

використання інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж) - послуга власника (володільця) інфраструктури об’єкта доступу (далі - власник) з надання замовнику згідно з виданими технічними умовами з доступу (далі - технічні умови) у користування інфраструктури, у тому числі місця у каналі кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж), на договірних умовах на певний строк;

замовник доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж) (далі - замовник) - суб’єкт господарювання (оператор електронних комунікацій, постачальник електронних комунікаційних послуг та/або мереж або уповноважена ним особа), який звернувся чи має намір звернутися до власника інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж) із запитом про надання доступу до конкретного елемента інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж) або який уклав договір з доступу;

доступ до інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж) - право замовника на користування інфраструктурою кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж) для розміщення, модернізації, експлуатаційного та технічного обслуговування технічних засобів електронних комунікацій відповідно до законодавства та на підставі договору з доступу для власних потреб та/або надання електронних комунікаційних послуг.

За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть підтвердити наявність саме власної оптичної мережі від найближчих вузлів зв’язку учасника до об’єктів Замовника для трьох каналів передачі даних за № 399, № 401, № 402 згідно з таблицею "Перелік послуг" додатка 2 до Технічної специфікації, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Державну податкову службу України (код ЄДРПОУ: 43005393) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Електронні комунікаційні послуги для забезпечення роботи каналів Відомчої електронної комунікаційної мережі ДПС", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2026-02-18-014378-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО

Скарга

СКАРГА щодо порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель (порушення порядку проведення процедури закупівлі) · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації

1. У Додатку № 2 до Тендерної документації міститься пункт 2 наступного змісту:

«2.1. Інформаційна довідка про наявність досвіду виконання щонайменше одного аналогічного договору** (за формою згідно з Додатком 2.2 до тендерної документації), яка має містити інформацію про виконання договору протягом 2021-2025 років.

2.2. На підтвердження інформації, вказаної у довідці, учасник повинен надати:

* Допускається ненадання перекладу на українську мову інформації, вказаної в трудових книжках.

Скаржник вважає, що вимога: «Аналогічним договором вважається виконаний договір щодо надання електронних комунікаційних послуг з організації, надання у користування не менше ніж 200 каналів передачі даних (які побудовані з використанням технології L2MPLS FullMesh (кожний з кожним) на другому рівні еталонної моделі OSI, що об’єднані в єдину мережу Замовника, яка відокремлена від мережі Інтернет, а також інших комп’ютерних (глобальних, корпоративних, локальних тощо) мереж, не пов’язаних з мережею Замовника) у всіх областях України, в яких планується надання послуг для потреб Замовника, із цілодобовою (у режимі 24/7/365) технічною підтримкою роботи таких каналів зв’язку. Договори про надання схожих послуг на базі каналів мережі Інтернет або договори про надання схожих послуг на базі каналів, що побудовані на третьому рівні еталонної моделі OSI, не вважаються аналогічними» - надмірною, необґрунтованою та такою, що має дискримінаційний характер, з огляду на наступне.

По-перше, вимога щодо досвіду надання не менше ніж 200 каналів передачі даних є довільною та необґрунтованою.

Практика Постійно діючої адміністративної комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель свідчить про те, що подібні вимоги є дискримінаційними та зобов’язує Замовників усувати відповідні порушення.

Стаття 16 Законом України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон), передбачає встановлення замовником такого кваліфікаційного критерію до учасників, як зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Інших додаткових вимог до аналогічного (аналогічних) договору (договорів) Законом не визначено.

Встановлюючи зазначену умову, Замовник фактично запроваджує додатковий кваліфікаційний критерій, який не передбачений статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки законодавством передбачено лише наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, без визначення мінімального об’єму послуг.

До таких вимог належать:

• вимоги щодо конкретного періоду, року / років виконання чи укладення договору (договорів);

Замовником встановлено фіксований кількісний критерій — не менше 200 каналів передачі даних, який використовується як вирішальний показник для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору. Водночас у Тендерній документації відсутнє будь-яке технічне, функціональне або економічне обґрунтування, чому саме така кількість каналів є мінімально необхідною для підтвердження здатності Учасника виконати договір за предметом закупівлі.

Відповідно до Додатку № 2 до Технічної специфікації (Технічних вимог), кількість точок надання послуг становить 408, проте це жодним чином не обґрунтовує вимогу щодо досвіду виконання одного договору саме з не менше ніж 200 каналами. Закон та практика органу оскарження не вимагають, щоб аналогічний договір повністю або кількісно відтворював предмет закупівлі. Аналогічність визначається за характером, змістом та типом послуг, а не за формальним співпадінням або наближенням числових показників.

Такої позиції, також притримується Постійно діюча адміністративна комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у своєму рішенні № 7742-р/пк-пз від 31.05.2023 року, яка підтверджує, що подібна вимога є дискримінаційною.

З тендерної документації прямо вбачається, що Замовник допускає зміну кількості адрес підключення, а також передбачає можливість додаткових підключень. Це означає, що навіть для самого Замовника кількість каналів не є сталою, фіксованою або визначальною величиною, а отже використання саме цього показника як жорсткого кваліфікаційного критерію є внутрішньо суперечливим.

Скаржник звертає увагу, що він має виконані договори, які є аналогічними за предметом, змістом та характером наданих послуг, однак кількість точок (каналів передачі даних) у таких договорах становить, як приклад 151 точка, а не 200, як формально вимагає Замовник. Таким чином, враховуючи вимоги Замовника, Скаржник не може прийняти участь в даній Закупівлі. Відповідний договір з Товариством з обмеженою відповідальністю

«Омега Телеком» надаємо в додаток до цієї Скарги.

Головним критерієм оцінювання потенційного Учасника, має бути його технічна спроможність та досвід надання послуги за предметом закупівлі.

Скаржник, надає електронні комунікаційні послуги по всій території Україні, обслуговує понад 250 тисяч абонентів, що підтверджується витягом з Реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг, порядковий номер в реєстрі: 1590. На підтвердження надаємо Витяг з реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг. Наведені обставини свідчать про те, що Скаржник: має розгалужену мережеву інфраструктуру; здійснює експлуатацію електронних комунікаційних мереж у масштабі, що значно перевищує локальний або регіональний рівень.

Замовник одночасно встановлює вимогу щодо підтвердження досвіду за договорами, виконаними у період з 2021 по 2025 роки, при цьому не може ігнорувати загальновідомі обставини, а саме: з 2022 року на значній частині території України тривають бойові дії та діє правовий режим воєнного стану. У цих умовах надання електронних комунікаційних послуг у ряді регіонів є об’єктивно ускладненим або неможливим з причин, що не залежать від волі операторів та провайдерів.

Навіть у межах цієї закупівлі Замовник не вимагає фактичного надання послуг у кожній області одночасно та безперервно, а допускає зміну кількості точок підключення, адрес та технічних параметрів у процесі виконання договору. Це свідчить про те, що сам Замовник визнає змінний та умовний характер територіального охоплення, однак при цьому використовує вимогу «у всіх областях України» як жорсткий кваліфікаційний фільтр для учасників.

По-третє, у тендерній документації Замовником встановлено вимогу щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору виключно на базі технології L2 MPLS FullMesh, при цьому прямо зазначено, що договори, реалізовані з використанням мережі Інтернет або технологій третього рівня еталонної моделі OSI, не вважаються аналогічними. На переконання Скаржника, зазначена вимога є такою, що необґрунтовано обмежує конкуренцію, суперечить принципу технологічної нейтральності та має ознаки дискримінації, оскільки не випливає з предмета закупівлі та фактичних потреб Замовника.

Практика Антимонопольного комітету України свідчить, що вимоги до підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів повинні ґрунтуватися на функціональних характеристиках та результаті надання послуг, а не на конкретних технічних або технологічних рішеннях учасника, якщо такі рішення не є єдино можливими та прямо не обумовлені предметом закупівлі. Встановлення вимоги щодо використання конкретної технології без належного технічного та функціонального обґрунтування визнається таким, що обмежує конкуренцію та має ознаки дискримінації.

Враховуючи викладене, вважаємо, що права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника усунути дискримінаційні умови тендерної документації та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, а саме виключити з пункту 2 Додатку № 2 тендерної документації вимоги щодо аналогічних договорів, а саме:

- не менше ніж 200 каналів передачі даних (які побудовані з використанням технології L2MPLS FullMesh (кожний з кожним) на другому рівні еталонної моделі OSI, що об’єднані в єдину мережу Замовника, яка відокремлена від мережі Інтернет, а також інших комп’ютерних (глобальних, корпоративних, локальних тощо) мереж, не пов’язаних з мережею Замовника) у всіх областях України, в яких планується надання послуг для потреб Замовника;

- Договори про надання схожих послуг на базі каналів мережі Інтернет або договори про надання схожих послуг на базі каналів, що побудовані на третьому рівні еталонної моделі OSI, не вважаються аналогічними.

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації

У Додатку 2 до Додатку №4 «до Технічної специфікації (Технічних вимог)» до Тендерної документації міститься таблиця «Перелік послуг» (далі-Таблиця). Згідно номерів 401,402,403 та 404 Таблиці послуги мають надаватись Державній податковій службі України (апарат), проте в колонці «Поштова адреса» відсутні адреси надання послуг, а вказано наступне:

«Технологічний вузол 1 (адресу буде надано при зверненні Учасника з копією банківської гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції)

Технологічний вузол 1 (адресу буде надано при зверненні Учасника з копією банківської гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції)

Технологічний вузол 2 (адресу буде надано при зверненні Учасника з копією банківської гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції)

Технологічний вузол 2 (адресу буде надано при зверненні Учасника з копією банківської гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції)»

Зазначене формулювання є принципово незаконним, оскільки банківська гарантія відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та положень самої тендерної документації Замовника є виключно способом забезпечення тендерної пропозиції. Банківська гарантія за своєю правовою природою не може існувати автономно від тендерної пропозиції, не може надаватися «гіпотетичним» учасником і не може використовуватися як універсальний пропуск до інформації.

Більше того, встановлюючи вимогу щодо банківської гарантії як умови доступу до інформації, Замовник фактично створює дискримінаційний бар’єр для широкого кола потенційних учасників, зокрема для операторів, які діють добросовісно, але не готові нести фінансові витрати на етапі, коли сама можливість підготовки тендерної пропозиції залишається під питанням. Водночас суб’єкти, які вже володіють інформацією про розташування «технологічних вузлів» з попередніх закупівель або неформальних джерел, опиняються у привілейованому становищі, що свідчить про спотворення конкурентного середовища.

У цьому контексті дії Замовника свідчать про неправомірне використання банківської гарантії як інструмента впливу на коло потенційних учасників, що виходить за межі повноважень Замовника та суперечить вимогам статей 5 та 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Такі дії не можуть бути виправдані ані технічними, ані безпековими міркуваннями, оскільки законодавець не наділяв Замовника правом замінювати прозорість фінансовим бар’єром.

З огляду на викладене, Скаржник вважає, що оскаржувана умова тендерної документації є незаконною, дискримінаційною та такою, що підлягає усуненню. У зв’язку з цим Скаржник просить визнати дії Замовника такими, що порушують законодавство у сфері публічних закупівель та зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації шляхом усунення вимоги щодо надання копії банківської гарантії як умови отримання інформації про адреси надання послуг.

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації

Згідно пункту 3 Додатку № 4 до тендерної документації, на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним вимогам до предмета закупівлі учасником у складі тендерної пропозиції надається:

При цьому Скаржник зазначає, що при організації підключення для надання послуг за предметом закупівлі не планує використовувати радіотехнології, у тому числі радіотехнологію супутникового радіозв’язку, а також не здійснюватиме користування радіочастотним ресурсом України. Підключення планується здійснювати за технологією GPON (Gigabit Passive Optical Network) із використанням волоконно-оптичної мережі, яка за своєю технічною та правовою природою не передбачає використання радіочастотного ресурсу України та не потребує отримання ліцензії на користування таким ресурсом. У зв’язку з цим Скаржник об’єктивно не має можливості надати копію ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України у складі тендерної пропозиції, оскільки обов’язок її отримання у даному випадку відсутній.

Так, Відповідно до ч. 2, 4 ст. 16 Закону України «Про електронні комунікації» від 16.12.2020 № 1089-IX, «2. Суб’єкти господарювання, які мають намір здійснювати господарську діяльність як постачальники електронних комунікаційних мереж та/або послуг, повинні протягом місяця від початку такої діяльності надіслати до регуляторного органу повідомлення про початок здійснення діяльності у сфері електронних комунікацій (далі - повідомлення). Уповноважені регуляторним органом посадові особи протягом п’яти робочих днів з дати реєстрації повідомлення забезпечують внесення відповідних відомостей до реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг і надсилають суб’єкту господарювання через електронний кабінет витяг з реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг.»

Додатково надаємо в додаток до цієї Скарги витяг з реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг.

Відповідно до законодавства у сфері електронних комунікацій обов’язок отримання ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України виникає виключно у разі фактичного використання відповідної радіотехнології. Якщо ж технологія організації підключення не передбачає використання радіочастотного ресурсу, вимога щодо надання такої ліцензії не застосовується та не може бути виконана з об’єктивних причин. Відсутність у тендерній документації прямої вказівки на цю обставину створює ситуацію, за якої учасник, що не використовує радіотехнології, позбавлений визначеного тендерною документацією способу підтвердження відповідності технічним вимогам.

«Копія ліцензії на здійснення діяльності в сфері електронних комунікацій (у разі, якщо технологія організації підключення потребує ліцензування) – на користування радіочастотним ресурсом України для радіотехнології супутникового радіозв’язку на всю територію України, або довідка у довільній формі про те, що технологія організації підключення Учасником не потребує ліцензування та не передбачає використання радіотехнологій».

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації

У ТЕХНІЧНІЙ СПЕЦИФІКАЦІЇ (ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ) Додатку № 4 до тендерної документації та Додатку № 2 до Договору, містяться пункти 1.16 та 1.17 наступного змісту:

«1.16. Учасник організовує Замовнику лінії зв’язку, встановлення та налаштування власного мережного обладнання у відповідності до всіх визначених технічних вимог –

не пізніше 7 календарних днів з дня укладення Договору, за результатами проведення відкритих торгів з особливостями.

1.17. Дата початку надання Послуг по каналах передачі даних – не пізніше 7 календарних днів з дня укладення Договору, за винятком каналів передачі даних, номери яких (згідно з таблицею «Перелік послуг» Додатка 2 до Технічної специфікації (Технічних вимог)) наведені нижче:

№№ 368 – 370, 373, 376 (Чернівецька область – 5 каналів) – з 01.04.2026;

№№ 77 – 91 (Житомирська область – 15 каналів) – з 01.06.2026;

№№ 352 – 364 (Черкаська область – 13 каналів) – з 01.07.2026;

№№ 236 – 254 (Полтавська область – 19 каналів) – з 01.09.2026;

№№ 217 – 231 (Одеська область – 15 каналів) – з 01.10.2026;

№№ 31 – 43 (Дніпропетровська область – 13 каналів) – з 01.11.2026;

№№ 280 – 295 (Тернопільська область – 16 каналів) – з 01.12.2026;

№№ 159 – 172 (Кіровоградська область – 14 каналів) – з 01.12.2026.»

Водночас пунктом 10 Додатку №4 встановлено: «На підтвердження інформації, що Послуги надаються з використанням власної оптичної мережі від найближчих вузлів зв’язку Учасника до об’єктів Замовника для трьох каналів передачі даних за № 399, № 401, № 402 згідно з таблицею «Перелік послуг» Додатка 2 до Технічної специфікації (Технічних вимог) (відповідно до п. 1.15. Технічної специфікації (Технічних вимог)), Учасник надає Замовнику копії документів, які підтверджують право власності на оптоволоконні лінії зв’язку, а саме: відповідних актів, проєктів, документацій тощо, договорів та/або додаткових угод до договорів оренди кабельної каналізації (в якій прокладені оптоволоконні лінії зв’язку Учасника) з АТ (раніше – ПАТ) «Укртелеком», та/або з іншими власниками кабельних каналізацій (з міркувань безпеки, Учасник на тендерному майданчику повинен зазначити статус такої інформації як «Конфіденційно»).»

Відповідно до Закону України «Про доступ до об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку електронних комунікаційних мереж» та Постанови Кабінет Міністрів України від 04.04.2018 № 253 «Про затвердження Правил надання доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж)» (надалі-Правила), доступ операторів електронних комунікацій до кабельної каналізації електрозв’язку є чітко регламентованою процедурою, яка складається з обов’язкових етапів та строків, встановлених нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції, недискримінації учасників, рівного ставлення до них, пропорційності та максимальної економії й ефективності. Встановлення нереалістичних строків організації підключення, які не враховують обов’язкові нормативно визначені процедури доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку, суперечить зазначеним принципам та має ознаки дискримінаційної вимоги.

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації

Згідно пункту 10 Додатку № 4 до тендерної документації, на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним вимогам до предмета закупівлі учасником у складі тендерної пропозиції надається:

«На підтвердження інформації, що Послуги надаються з використанням власної оптичної мережі від найближчих вузлів зв’язку Учасника до об’єктів Замовника для трьох каналів передачі даних за № 399, № 401, № 402 згідно з таблицею «Перелік послуг» Додатка 2 до Технічної специфікації (Технічних вимог) (відповідно до п. 1.15. Технічної специфікації (Технічних вимог)), Учасник надає Замовнику копії документів, які підтверджують право власності на оптоволоконні лінії зв’язку, а саме: відповідних актів, проєктів, документацій тощо, договорів та/або додаткових угод до договорів оренди кабельної каналізації (в якій прокладені оптоволоконні лінії зв’язку Учасника) з АТ (раніше – ПАТ) «Укртелеком», та/або з іншими власниками кабельних каналізацій (з міркувань безпеки, Учасник на тендерному майданчику повинен зазначити статус такої інформації як «Конфіденційно»).»

На думку Скаржника, зазначена вимога у частині обов’язкового використання саме «власної оптичної мережі» та підтвердження права власності на оптоволоконні лінії зв’язку є необґрунтованою, непропорційною та такою, що має ознаки дискримінаційної, оскільки вона не випливає з предмета закупівлі, не є необхідною для досягнення функціональних цілей Замовника та суперечить чинному законодавству у сфері електронних комунікацій.

Правове регулювання діяльності операторів електронних комунікацій в Україні побудоване на принципі відокремлення права надання послуг від права власності на інфраструктуру. Саме з цією метою прийнято Закон України «Про доступ до об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку електронних комунікаційних мереж», яким запроваджено єдину модель обов’язкового, недискримінаційного та договірного доступу операторів до інфраструктури незалежно від форми власності такої інфраструктури. Зазначеним Законом прямо передбачено право операторів електронних комунікацій отримувати доступ до інфраструктури об’єктів для розміщення технічних засобів мереж, а власників інфраструктури зобов’язано надавати такий доступ на прозорих і рівних умовах. При цьому Закон не ставить можливість надання електронних комунікаційних послуг у залежність від набуття оператором права власності на відповідну інфраструктуру або її елементи, а навпаки — прямо допускає та передбачає використання інфраструктури на умовах доступу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.04.2018 № 253 «Про затвердження Правил надання доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж)», врегульовано детальний порядок доступу операторів до кабельної каналізації електрозв’язку. Ці Правила прямо виходять з того, що волоконно-оптичні лінії зв’язку розміщуються в кабельній каналізації на підставі договору доступу.

Зазначена правова позиція узгоджується з усталеною практикою органу оскарження. Так, у рішенні Колегії Антимонопольний комітет України від 26.03.2025 № 4730-р/пк-пз Колегія дійшла висновку, що вимога замовника щодо підтвердження наявності матеріально-технічної бази виключно на праві власності, за відсутності належного обґрунтування такої необхідності, є дискримінаційною, оскільки чинне законодавство допускає як право власності, так і право користування відповідними ресурсами, а для належного виконання договору достатнім є підтвердження законного права користування ними.

Аналогічний правовий підхід підлягає застосуванню і до вимоги пункту 10 Додатку № 4 тендерної документації у цій процедурі закупівлі. Вимога щодо використання виключно «власної оптичної мережі» та підтвердження права власності на оптоволоконні лінії зв’язку є непропорційною, необґрунтованою потребами Замовника, несумісною з чинною моделлю правового регулювання доступу до інфраструктури електронних комунікацій та такою, що необґрунтовано обмежує конкуренцію. У зв’язку з цим пункт 10 Додатку № 4 тендерної документації у цій частині підлягає зміні шляхом передбачення можливості підтвердження законного права користування оптоволоконними лініями зв’язку незалежно від форми володіння ними.

Враховуючи усе викладене, вважаємо, що права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника усунути дискримінаційні умови тендерної документації та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.

Вказані порушення Замовника та незаконні вимоги у Тендерній документації призвели до порушення прав Скаржника на участь у даній процедурі закупівлі. Окрім того, Замовник порушив принципи здійснення публічних закупівель, передбачені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: недискримінація учасників та рівне ставлення до них та об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що у свою чергу, призводить до порушення прав і законних інтересів Скаржника.

Відповідно до частини 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися протягом 10 днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше ніж за чотири дні до встановленого на момент прийняття такого рішення, дії чи бездіяльності замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у Скаржника порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі:

Додаток 4 до тендерної документації;

Додаток 2 «Таблиця послуг» до Додатку №4;

Тендерна документація на закупівлю;

Договір № 0112-02 від 01.12.2024 року;

Витяг ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ» з реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг;

Рішення АМКУ від 26.03.2025 № 4730-р/пк-пз;

Рішення АМКУ від 31.05.2023 № 7742-р/пк-пз;

Постанова Кабінету Міністрів України від 04.04.2018 № 253 «Про затвердження Правил надання доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж)».

Враховуючи викладене, вважаємо, що права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника усунути дискримінаційні вимоги зазначені в тендерній документації, та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.

Враховуючи викладене вище

ПРОСИМО:

1. Прийняти дану скаргу до розгляду.

2. Встановити порушення, допущені Замовником Державною податковою службою України під час проведення процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: Послуги телефонного зв’язку та передачі даних – за кодом ДК 021:2015 – 64210000-1 (Електронні комунікаційні послуги для забезпечення роботи каналів Відомчої електронної комунікаційної мережі ДПС), ідентифікатор закупівлі № UA-2026-02-18-014378-a.

3. Зобов’язати Замовника Державна податкова служба України усунути дискримінаційні умови зазначені в тендерній документації, шляхом внесення змін до тендерної документації та приведення тендерної документації у відповідність із вимогами законодавства.

Додатки до Скарги (Докази):

1. Додаток 4 до тендерної документації;

2. Додаток 2 «Таблиця послуг» до Додатку №4;

3. Тендерна документація на закупівлю;

4. Договір № 0112-02 від 01.12.2024 року;

5. Витяг ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ» з реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг;

6. Рішення АМКУ від 26.03.2025 № 4730-р/пк-пз;

7. Рішення АМКУ від 31.05.2023 № 7742-р/пк-пз;

8. Постанова Кабінету Міністрів України від 04.04.2018 № 253 «Про затвердження Правил надання доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв’язку (електронних комунікаційних мереж)».

Першоджерело

Скарга в Prozorro Закупівля UA-2026-02-18-014378-a PDF рішення

Текст рішення – з PDF, який орган оскарження оприлюднив у Prozorro; абзаци й переноси відновлено автоматично, тож для цитування звіряйтеся з PDF. Що оскаржували й чого просив скаржник – з даних скарги, що зобов'язав АМКУ й теми визначено автоматично. Рішення може бути оскаржене до суду.