Електрична енергія (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» – 09310000-5 - Електрична енергія)

Вимога: Змінити тендерну документацію. Виключити вимогу підписання тендерної пропозиції виключно КЕП, передбачивши можливість підписання тендерної пропозиції кваліфікованим електронним підписом або удосконаленим електронним підписом, що базується на кваліфікованому сертифікаті. Виключити з Розділу III пункту 6 та Додатку 5 вимог щодо обов’язкового подання протоколу перевірки показників якості електроенергії ДСТУ EN 50160:2023, виданого спеціалізованою метрологічною лабораторією, та сертифіката визнання вимірювальних можливостей лабораторії як кваліфікаційної вимоги до учасника. Виключити вимогу п.3. Розділ V. Оцінка тендерної пропозиції та Додатку 5 тендерної документації щодо довідки НЕК «Укренерго» щодо гарантійного листа про відсутність порушень Ліцензійних умов НКРЕКП № 1469 як самостійної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Виключити вимогу п.3. Розділ V. Оцінка тендерної пропозиції та Додатку 5 тендерної документації щодо обов’язкового надання листа від уповноваженого органу про відсутність учасника у переліку осіб, пов’язаних з провадженням терористичної діяльності або стосовно яких застосовано міжнародні санкції

З огляду на вимогу Замовника щодо підписання тендерної пропозиції виключно КЕП, Скаржник зазначає, що частина третя статті 12 Закону № 922-VIII встановлює загальне правило про те, що при використанні електронної системи закупівель документи та дані створюються і подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги».

Закон № 2155-VIII чітко розмежовує види електронних підписів і встановлює, що кваліфікований електронний підпис має презумпцію юридичної сили, еквівалентної власноручному підпису, однак не містить прямої заборони для замовника встановлювати вимогу використання саме кваліфікованого підпису. Наявні у відкритому доступі роз’яснення Міністерства економіки України свідчать, що під час дії експериментального проекту, запровадженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 (яка станом на дату підготовки скарги втратила чинність), учасники могли використовувати удосконалені електронні підписи, що базуються на кваліфікованих сертифікатах, якщо інше не передбачено тендерною документацією замовника.

У сучасних умовах ProZorro та інші державні е-сервіси виходять з того, що для участі в публічних закупівлях має використовуватися саме кваліфікований електронний підпис, про що свідчать численні офіційні інструкції й інформаційні матеріали уповноважених органів.

Скаржник звертає увагу органу оскарження на те, що надмірно деталізовані вимоги щодо форми накладення підпису на кожен документ окремо можуть створювати ризики формалізму і відхилення пропозицій з причин, не пов’язаних із суттю тендерної пропозиції, що Верховний Суд у постанові від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19 визнав неприпустимим, вказавши, що надмірний формалізм, який не впливає на сутність пропозиції, суперечить принципам Закону № 922-VIII.

Тендерна документація Замовника містить взаємно суперечливі положення. З одного боку, п. 1 розділу 3 прямо вимагає, щоб тендерна пропозиція була підписана дійсним КЕП, а в Додатку 1 (п. 4.15) наявність КЕП визначена як окремий обов’язковий документ. З іншого боку, інші пункти ТД визнають можливість подання документів з електронним підписом, що базується на кваліфікованому сертифікаті.

На практиці це створює ризик, що Замовник буде формально вимагати, щоб у протоколі перевірки підпису всі підписи позначались саме як «КЕП», та може безпідставно відхиляти пропозиції, підписані удосконаленими електронними підписами, які базуються на кваліфікованому сертифікаті (що повністю відповідає Закону № 2155-VIII та постанові № 193).

У консультаціях Мінекономіки (опублікованих у 2020–2021 рр.) неодноразово наголошувалось, що:

КЕП є різновидом удосконаленого електронного підпису,

при здійсненні публічних закупівель допустимо використання удосконалених електронних підписів, що базуються на кваліфікованих сертифікатах, у випадках, коли законодавство вимагає КЕП.

Тому жорстка вимога «підписати саме КЕП» у формулюванні Замовника не відповідає духу Закону № 2155-VIII та постанови № 193, створює необґрунтований ризик відхилення пропозицій за формальними ознаками, порушує принципи пропорційності та недискримінації (ст. 5 Закону № 922).

Щодо вимоги надати протокол перевірки показників якості електроенергії ДСТУ EN 50160:2023, виданий спеціалізованою метрологічною лабораторією, Скаржник зазначає, що Кодекс систем розподілу у пункті 11.4.6 покладає обов’язок забезпечення показників якості електроенергії в точках приєднання на оператора системи розподілу, а не на постачальника.

ДСТУ EN 50160:2023 встановлює характеристики напруги та допустимі відхилення у мережах загального призначення, але не містить положень про обов’язок постачальників мати окремий протокол вимірювання якості електроенергії в мережі ОСР як попередню умову постачання або участі в публічних закупівлях.

Узагальнення практики розгляду скарг щодо закупівель електричної енергії, схвалене Антимонопольним комітетом України 22 лютого 2024 року, містить приклади визнання неправомірними вимог, які виходять за межі національного стандарту та покладають на постачальника функції оператора системи розподілу, зокрема вимоги про надання специфічних протоколів вимірювання якості електроенергії, якщо така вимога не ґрунтується на законі чи стандарті.

За таких обставин вимога Замовника щодо протоколу ДСТУ EN 50160:2023, сформульована як кваліфікаційна умова до учасника, має ознаки такої, що не відповідає пункту 29 Особливостей і частині четвертій статті 22 Закону № 922-VIII, оскільки встановлює вимоги до предмета закупівлі та до учасника, які не передбачені ДСТУ EN 50160:2023 і не покладені на постачальника законодавством як обов’язковий обов’язок. Остаточна оцінка відповідності цієї вимоги зазначеним нормам належить до компетенції органу оскарження.

Щодо вимоги надати гарантійний лист про відсутність будь-яких порушень Ліцензійних умов НКРЕКП № 1469 з моменту отримання ліцензії і до дати оголошення торгів, з одночасним встановленням, що виявлення Замовником такого порушення є підставою для відхилення тендерної пропозиції, Скаржник звертає увагу на статтю 17 Закону № 922-VIII, яка визначає вичерпний перелік підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі, та на статті 29–31 Закону № 922-VIII, які регулюють порядок розгляду пропозицій та підстави їх відхилення.

Порушення Ліцензійних умов НКРЕКП № 1469 не віднесено до переліку підстав, визначених статтею 17 Закону № 922-VIII, і не передбачене як самостійна підстава для обов’язкового відхилення тендерної пропозиції. Контроль за додержанням Ліцензійних умов, застосування санкцій у разі їх порушення та питання анулювання ліцензії віднесено до повноважень НКРЕКП відповідно до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та Закону № 2019-VIII.

Верховний Суд у постанові від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19, а також у постанові від 01.06.2023 у справі № 160/16553/20, аналізуючи положення Закону № 922-VIII, виходив із того, що замовник не має права розширювати перелік підстав для відмови в участі та відхилення пропозицій поза межами, визначеними Законом, а встановлення у тендерній документації додаткових підстав для відхилення пропозиції є порушенням вимог Закону № 922-VIII та принципу недискримінації учасників.

Вимога гарантійного листа в поєднанні з формулюванням про безумовне відхилення пропозиції у разі виявлення Замовником порушень Ліцензійних умов фактично запроваджує додаткову підставу для відхилення, не передбачену Законом № 922-VIII. На думку Скаржника, така вимога має ознаки невідповідності статті 17 та частині четвертій статті 22 Закону № 922-VIII, а також виходу Замовника за межі своїх повноважень.

Щодо вимоги надати лист (інформацію) від уповноваженого органу про відсутність учасника у переліку осіб, пов’язаних з провадженням терористичної діяльності або стосовно яких застосовано міжнародні санкції, Скаржник зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 року № 622 затверджено Порядок формування такого переліку, а актуальний перелік таких осіб оприлюднюється Державною службою фінансового моніторингу України на її офіційному вебсайті у вільному доступі.

Таким чином, інформація про перебування особи у відповідному переліку є публічною та може бути перевірена самим Замовником без звернення до учасника. Частина четверта статті 22 Закону № 922-VIII прямо забороняє вимагати від учасника документального підтвердження публічної інформації, яка міститься у відкритих реєстрах або відкритих даних.

З урахуванням цього вимога Замовника про надання листа від «уповноваженого органу» щодо інформації, яка вже є у відкритому доступі, має ознаки такої, що не відповідає частині четвертій статті 22 Закону № 922-VIII. Разом з тим Скаржник визнає, що підставою для відмови в участі в закупівлі може бути встановлений законом факт застосування до учасника санкцій (пункт відповідної частини статті 17 Закону № 922-VIII), однак закон не вимагає підтвердження цього факту окремим листом від органу, відповідального за формування переліку санкційних осіб.

Антимонопольний комітет України у своєму Узагальненні практики розгляду скарг щодо закупівель електричної енергії від 22.02.2024 року звернув увагу замовників на неприпустимість встановлення вимог, які дублюють або ускладнюють доступ до інформації з відкритих джерел, а також на важливість дотримання частини четвертої статті 22 Закону № 922-VIII при формуванні тендерної документації.

Загалом Скаржник вважає, що наведені вимоги тендерної документації мають ознаки невідповідності Закону № 922-VIII, Особливостям № 1178, спеціальному енергетичному законодавству та практиці Верховного Суду і органу оскарження, у зв’язку з чим просить Антимонопольний комітет України надати їм юридичну оцінку та вжити заходів реагування в межах наданих повноважень.