Рішення АМКУ № 11813-р/пк-пз: СТ 42 фарба акрил. База (код ДК 021:2015 44810000-Фарби)

Рішення органу оскарження № 11813-р/пк-пз від 30.07.2025 за скаргою UA-2025-07-15-006119-a.b1

Текст рішення

РІШЕННЯ

№11813-р/пк-пз від 30.07.2025 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО "ПОЛІСАН" (код ЄДРПОУ: 32318370) від 19 липня 2025 № UA-2025-07-15-006119-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 22.07.2025 № 11381-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Скаржник 29.07.2025 надав відповідь на заперечення Замовника.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник зазначає, що додатком 2 Документації визначена інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні вимоги до предмету закупівлі, зокрема, Замовником визначені як предмет закупівлі наступні позиції та встановлені характеристики, яким має відповідати запропонована учасниками продукція. Скаржник зазначає, що хоча відповідно до вимог додатку 2 допускається подача еквіваленту, в сукупності визначеним Замовникам технічним характеристикам відповідає лише продукція "Акрилова фарба фасадна Ceresit CT 42", що виготовляється ТОВ з ІІ "Хенкель Баутехнік (Україна)", що суперечить вимогам законодавства у сфері публічних закупівель.

За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб'єкти господарювання, які зможуть запропонувати продукцію ТОВ з ІІ "Хенкель Баутехнік (Україна)", що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника, які хочуть запропонувати продукцію власного виробництва або інших виробників.

Скаржник, посилаючись на вимоги пункту 28 Особливостей, статті 23 Закону, зазначає, що технічна специфікація Замовником сформована таким чином, що в сукупності їй відповідає виключно продукція виробництва ТОВ з ІІ "Хенкель Баутехнік (Україна)", а саме Акрилова фарба фасадна Ceresit CT 42. Скаржник - безпосередній виробник лакофарбової продукції, але він не може виконати умови Документації через штучні обмеження Замовника. Так, Скаржник має змогу запропонувати наступну продукцію, яка є еквівалентною тій продукції, що визначена Замовником, а саме: Фарба фасадна високоякісна ВДА "Facade", біла матова, ТМ Farbex -14,0 кг. Проте за окремими показниками, фасуванням, строком придатності вказана продукція, яку має змогу запропонувати Скаржник, дещо відрізняється від тих вимог, що зазначені Замовником в додатку 2 та яким відповідає продукція виключно ТОВ з ІІ "Хенкель Баутехнік (Україна)".

Так, стосовно вимог до класу за паропроникністю (відповідно до ДСТУ EN 1062-1) V2 Скаржник зазначає, що Замовник обмежив можливість пропозиції учасниками продукції, яка відповідатиме виключно одному класу за паропроникністю (V2), при цьому не передбачивши можливість пропозиції продукції з кращими технічними характеристиками. Так, ДСТУ EN 1062-1:2012 визначено 4 класи лакофарбових матеріалів для зовнішніх поверхонь за паропроникністю. Клас V2 означає середню паропроникність, при цьому кращим за V2 є клас V1, який визначається, як висока паропроникність. "Фарба фасадна високоякісна ВДА "Facade" ТМ Farbex", яку має змогу запропонувати Скаржник відповідає класу V1 за паропроникністю, що підтверджується наданим паспортом якості, тобто має навіть кращі технічні характеристики ніж визначені Замовником. Проте, через визначення Замовником вимог щодо відповідності запропонованої продукції виключно класу V2 за паропроникністю виключає можливість пропозиції еквіваленту з кращими технічними характеристиками, зокрема й можливість Скаржника запропонувати продукцію "Фарба фасадна високоякісна ВДА "Facade" ТМ Farbex".

Стосовно фасування продукції та одиниць вимірювання покривності висушеної плівки Скаржник зазначає, що Замовник визначив наступну вимогу до фасування предмету закупівлі, зокрема, "Ceresit СТ 42 пластикові ємності по 10 л". Натомість у переважної більшості виробників фарби водоемульсійні здебільшого фасуються в кілограмах. Так, "Фарба фасадна високоякісна ВДА "Facade" ТМ Farbex", яку має змогу запропонувати Скаржник виготовляється у фасуванні, зокрема, 14 кг, одночасно Замовником встановлена вимога щодо густини предмету закупівлі: "близько 1,4 кг/л". Отже, виходячи з даної вимоги щодо густини, Замовник допускає, що у 10 л (фасування передбачене для предмету закупівлі) буде близько 14 кг продукції. Відтак дана кількість для нього допустима.

Проте, через визначення Замовником вимог щодо фасування продукції виключно "10 л" виключає можливість пропозиції еквівалентів, які фасують свою продукцію у кілограмах, зокрема й можливість Скаржника запропонувати "Фарба фасадна високоякісна ВДА "Facade" ТМ Farbex".

Також Скаржник звертає увагу, що додатком 2 Документації встановлені наступні характеристики, яким має відповідати запропонована учасниками продукція "Термін зберегання 18 місяців від дати виготовлення, вказаної на упаковці". Скаржник зазначає, що поняття "гарантійний строк зберігання" щодо фарби є застрілим (існувало раніше, проте вже декілька років як не існує); єдиним актуальним визначенням гарантійних строків для фарби є строк придатності.

Відповідно до ДСТУ ISO 4618:2014 "Фарби та лаки. Терміни та визначення понять" строк придатності - час протягом якого лакофарбовий матеріал (2.50) залишається в придатному стані під час зберігання за нормальних умов в оригінальній герметичній тарі.

Наведене, в свою чергу, узгоджується із ч. 1,2 ст. 677 ЦК України, де визначено, що нормативно-правовими актами може бути встановлений строк, зі спливом якого товар вважається непридатним для використання за призначенням (строк придатності). Строк придатності товару визначається періодом часу, який обчислюється з дня його виготовлення і протягом якого товар є придатним для використання, або терміном (датою), до настання якого товар є придатним для використання. Таким чином, єдино вірним видом гарантійного строку для фарби (крім дорожньої, для якої не внесено відповідні зміни у діючий СОУ) є строк придатності. Строк придатності обчислюється з моменту виготовлення та встановлюється нормативними документами виробника.

Отже Замовником, можливо помилково, у визначенні технічних вимог до предмету даної закупівлі застосовано некоректне (застаріле) поняття "термін зберігання", що унеможливлює підтвердження учасниками відповідності йому, адже наразі регламентується "строк придатності". Окрім того, Замовником знову обмежена можливість учасників пропонувати продукцію з кращими технічними характеристиками, адже при визначенні вимог строк безваріативно зазначено як "18 місяців від дати виготовлення".

"Фарба фасадна високоякісна ВДА "Facade" ТМ Farbex", яку має змогу запропонувати Скаржник, має строк придатності 24 місяці від дати виготовлення, що підтверджується наданим паспортом якості, тобто є придатною до використання більший строк ніж визначений Замовником, а отже має навіть кращі технічні характеристики ніж визначені Замовником.

Замовник зазначає, що він надає на розгляд Комісії порівняльну таблицю та додає, що вимога щодо фасування продукції саме у 10-літрові пластикові ємності визначена ним виходячи з практичних потреб кінцевих користувачів продукції — працівників, що здійснюють безпосереднє нанесення фарби на об’єктах. Зокрема, у межах виконання будівельних і ремонтних робіт зменшене фасування (10 л) є значно зручнішим для використання, транспортування, дозування та зберігання, порівняно з великогабаритними ємностями по 14 кг і більше.

Будь-який виробник лакофарбової продукції має можливість розливу власного товару під спецзамовлення, у тому числі з урахуванням побажань замовника щодо обсягу фасування. Така практика є розповсюдженою в професійному сегменті. Крім того, зазначена вимога жодним чином не обмежує конкуренцію, адже еквівалентні продукти інших виробників також можуть бути запропоновані, за умови дотримання аналогічних якісних характеристик та форми фасування.

Також Замовник зазначає, що вимірювання у літрах є звичним і прийнятним у випадку з фарбами, і чітко узгоджується з вказаною густиною (1,4 кг/л). Таким чином, вимога Замовника не суперечить нормам, але і не виключає можливості виробника забезпечити відповідне фасування у літрах — за необхідності — шляхом стандартної комерційної адаптації продукції. Отже, встановлена вимога щодо фасування продукції у 10 л ємності є обґрунтованою, технічно доцільною та такою, що забезпечує ефективну організацію робіт на об’єктах, без обмеження добросовісної конкуренції.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить ІНФОРМАЦІЮ ПРО НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ,

ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ.

СТ 42 фарба акрил. База (код ДК 021:2015 44810000-Фарби) СТ 42 фарба акрил. База Технічні вимоги до предмету закупівлі Замовника:

СТ 42 Фарба акрил .база; Ceresit СТ 42 призначена для фарбування мінеральних поверхонь (бетонних, цегляних, цементно-піщаних, в тому числі раніше пофарбованих водно-дисперсійними чи алкідними фарбами) всередині та зовні будівель та споруд;

Термін зберегання 18 місяців від дати виготовлення, вказаної на упаковці.

Густина: близько 1,4 кг/л;

Клас за паропроникністю (відповідно до ДСТУ EN 1062-1): V2;

Клас за водопроникністю (відповідно до ДСТУ EN 1062-1): W2 Температура основи при застосуванні: від +5 °C до +30 °C Стійкість до опадів: через 12 годин Ceresit СТ 42 пластикові ємності по 10 л Замовник на розгляд Комісії надав, зокрема:

документ на бланку CAPAROL "AmphiSilan-plus. Капілярно-гідрофобна, матова фасадна фарба на основі силіконової смоли";

технічний опис "Baumit StarColor. Преміальна фарба силіконова";

ТЕХНІЧНИЙ ОПИС "SILTEK FACADE PRO "ДОВГОВІЧНА ФАСАДНА

ФАРБА" на бланку КОВАЛЬСЬКА.

Разом з тим, наданими Замовником на розгляд Комісії документами не підтверджено наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає всіх в сукупності умовам Документації за наступними технічними вимогами, зокрема, "Термін зберегання 18 місяців від дати виготовлення, вказаної на упаковці", "Клас за паропроникністю (відповідно до ДСТУ EN 1062-1): V2", "Клас за водопроникністю (відповідно до ДСТУ EN 1062-1):

W2", "пластикові ємності по 10 л".

Враховуючи вищенаведене, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції, а також не спростував інформацію, наведену Скаржником у Скарзі.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Скаржник зазначає, що додатком 2 Документації визначений перелік документів, які повинен надати учасник у складі пропозиції на підтвердження відповідності запропонованої продукції вимогам щодо технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, зокрема:

"Паспорт або протокол або декларація на підтвердження радіаційної безпеки(якості), діючий на дату подання тендерной пропозиціі з вказанням виробника товару . Ефективна притома активність природних радіонуклідів не більш 370 Бк/кг згідно з НРБУ-97 та ДГН. Згідно паспорта або протоколу або деклараціі товар - відноситься до першого класу. Паспорт або протокол або декларація підтвердження радіаційної безпеки(якості) повинен бути надан вимірювальної лабораторій, яка має акредитацію відповідно вимог ДСТУ EN ISO/IEC 17025:2019 Загальні вимоги до компетентності випробувальних та калібрувальних лабораторій (EN ISO/IEC 17025:2017, IDT; ISO/IEC 17025:2017, IDT).У паспорті або протоколі або деклараціі повінна міститися інформація :атестат акредитацій №____,- термін діі атестату акредитації. Статус-діючий".

Отже, Замовник встановив вимогу до предмета закупівлі, яким є "Акрилова фарба фасадна Ceresit CT 42" вимогу щодо, наскільки Скаржник може зрозуміти, "радіаційної безпеки", зокрема, "Ефективна притома активність природних радіонуклідів не більш 370 Бк/кг згідно з НРБУ-97 та ДГН"; "Згідно паспорта або протоколу або деклараціі товар відноситься до першого класу". При цьому єдиними посиланнями на нормативну чи нормативно-технічну документацію Замовником наведено: "НРБУ-97 та ДГН".

Стосовно ДГН - Замовником не конкретизовано, який саме нормативно-правовий документ або стандарт тощо він має на увазі під абревіатурою "ДГН", відсутні розшифровка назви, дата, номер або орган, що його затвердив. Відтак у учасників взагалі відсутня будьяка можливість ідентифікувати даний документ, здійснити аналіз обґрунтованості встановлених Замовником вимог та чи розповсюджується він на предмет закупівлі або ж провести аналіз відповідності продукції, яку вони планують пропонувати даному стандарту. Стосовно НРБУ-97 - даний стандарт затверджений Постановою №62 від 01.12.97 Головного державного санітарного лікаря України "Про введення в дію Державних гігієнічних нормативів "Норми радіаційної безпеки України (НРБУ-97)".

Розділ 2 даної Постанови визначає її правовий статус, а саме - НРБУ-97 є обов'язковими для виконання всіма юридичними та фізичними особами, які проводять практичну діяльність з джерелами іонізуючого випромінювання. При цьому, джерело іонізуючого випромінювання (джерело випромінювання) відповідно до НРБУ-97 – це об'єкт, що містить радіоактивну речовину, або технічний пристрій, який створює або в певних умовах здатний створювати іонізуюче випромінювання.

Предметом закупівлі є фарби – хімічна продукція, яка не належить до джерела іонізуючого випромінювання. Оцінка відповідності предмету закупівлі має здійснюватися у відповідності до Закону України "Про забезпечення хімічної безпеки та управління хімічною продукцією". Таким чином, Замовником визначено вимоги до предмету закупівлі, що прямо протирічать Закону України "Про забезпечення хімічної безпеки та управління хімічною продукцією". Визначені вимоги невластиві предмету закупівлі (фарбі), а властиві джерелами іонізуючого випромінювання. Скаржник є виробником лакофарбової продукції, може запропонувати продукцію власного виробництва, проте пред’явлення до предмету закупівлі невластивих фарбі вимог унеможливлює участь Скаржника та порушує його право.

Замовник в цій частині пояснень не надав.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить ІНФОРМАЦІЮ ПРО НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ,

ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ.

Перелік документів, які повинен надати учасник у складі пропозиції на підтвердження відповідності запропонованої продукції вимогам щодо технічних та якісних характеристик предмету закупівлі:

- Паспорт або протокол або декларація на підтвердження радіаційної безпеки(якості), діючий на дату подання тендерной пропозиціі з вказанням виробника товару . Ефективна притома активність природних радіонуклідів не більш 370 Бк/кг згідно з НРБУ-97 та ДГН. Згідно паспорта або протоколу або деклараціі товар - відноситься до першого класу. Паспорт або протокол або декларація підтвердження радіаційної безпеки(якості) повинен бути надан вимірювальної лабораторій, яка має акредитацію відповідно вимог ДСТУ EN ISO/IEC 17025:2019 Загальні вимоги до компетентності випробувальних та калібрувальних лабораторій (EN ISO/IEC 17025:2017, IDT; ISO/IEC 17025:2017, IDT).У паспорті або протоколі або деклараціі повінна міститися інформація :атестат акредитацій №____,- термін діі атестату акредитації. Статус-діючий Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати паспорт або протокол або декларацію підтвердження радіаційної безпеки(якості) повинен бути наданий вимірювальною лабораторією, яка має акредитацію відповідно вимог ДСТУ EN ISO/IEC 17025:2019 Загальні вимоги до компетентності випробувальних та калібрувальних лабораторій (EN ISO/IEC 17025:2017, IDT; ISO/IEC 17025:2017, IDT), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Скаржник зазначає, що він є виробником лакофарбових матеріалів та для участі у закупівлі має намір запропонувати продукцію власного виробництва, а саме - Фарбу фасадну високоякісну ВДА "Facade" ТМ Farbex". Він має власну вимірювальну лабораторію, яка видає паспорт якості на кожну партію виготовленої продукції. При цьому вимірювальні можливості вимірювальної лабораторії Скаржника підтверджені свідоцтвом про відповідність систем вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 №09-008 від 21.10.2022, виданим ДП "СУМИСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ".

Тобто, Скаржник має змогу підтвердити відповідність вимірювальних можливостей власної лабораторії, але не шляхом надання сертифікату вимірювальних можливостей виробника, як то передбачено вимогами додатку 2 Документації, а шляхом надання свідоцтва про відповідність систем вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005.

Замовник в цій частині пояснень не надав.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить ІНФОРМАЦІЮ ПРО НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ,

ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ.

-У складі тендерной пропозиціі Учасник надае - Сертифікат вимірювальних можливостей виробника з додатком, діючий на дату подання тендерной пропозиціі.

Скаржник на розгляд комісії надав, зокрема, СВІДОЦТВО ПРО ВІДПОВІДНІСТЬ СИСТЕМИ ВИМІРЮВАНЬ ВИМОГАМ ДСТУ ISO 10012:2005 від 21.10.2022 №09-008, яке засвідчує, що за результатами аудиту стану системи вимірювань для вимірювальної лабораторії ТОВ "ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО "ПОЛІСАН" відповідає вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 “Системи керування вимірюванням Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання".

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати саме сертифікат вимірювальних можливостей виробника з додатком, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

"3.1. На підтвердження наявності складу у місті Харків надати сканований оригінал договору оренди, (з додатками) або свідоцтво про право власності складських приміщень".

Отже, Замовником встановлена вимога щодо наявності в учасників складу у місті Харків, проте дана вимога, на думку Скаржника, є дискримінаційною по відношенню до учасників, які не мають складів у місті Харкові, проте мають можливість доставити продукцію Замовнику.

Скаржник є виробником лакофарбової продукції, виробничі потужності якого розташовані у місті Суми, що в 184 кілометрах від міста Харкова, куди має здійснюватися поставка відповідно до умов закупівлі. Цю відстань можна подолати автомобільним транспортом орієнтовно за 3 години, що дозволить у разі необхідності здійснити доставку продукції Замовнику. В м. Суми Скаржник має, зокрема, але не обмежуючись, адміністративно-побутовий корпус площею 1142,4 м2 , складські приміщення площею 2958 м2 . Окрім того, Скаржник має власний автомобільний транспорт, зокрема, але не обмежуючись, спеціалізований вантажний сідловий тягач (марка - DAF модель FT XF 105.460, реєстраційний номер - ВМ 1970 ВК).

Отже, Скаржник у м. Суми має всі ресурси задля здійснення поставки лакофарбової продукції власного виробництва Замовникам у будь-який населений пункт України, в тому числі, до міста Харкова у разі необхідності. Проте враховуючи вимоги додатка 3 до Документації, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які на момент участі у процедурі закупівлі мають власні або орендовані складські приміщення у м. Харків, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, які у інших містах мають обладнання та матеріально-технічну базу, достатню для здійснення доставки продукції Замовника.

Окрім того, Скаржник звертає увагу також на встановлений додатком 3 Документації спосіб підтвердження наявності в учасників складських приміщень на праві власності. Наразі у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" №1127 від 25.12.2015 підтвердженням права власності на нерухоме майно учасника є Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. При цьому, свідоцтво про право власності наразі не видається, отже у Ддокументації Замовником зазначена вимога щодо надання неактуального документу. Скаржник має у власності складські приміщення, проте наявність їх не зможе підтвердити саме у визначений Замовником у додатку 3 Документації спосіб - шляхом надання саме свідоцтва про право власності складських приміщень.

Скаржник просить зобов'язати Замовника внести зміни в додаток 3 Документації та викласти їх в наступній редакції, зокрема, "3.1. На підтвердження наявності складських приміщень надати сканований оригінал договору оренди (з додатками) або документ, який підтверджує право власності складськими приміщеннями".

Також Скаржник зазначає, що додатком 3 Документації визначений перелік документів та інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі Пропозиції, зокрема, "3.3.Договір (сканований) оренди офісних приміщень , або свідоцтво про право власності офісних приміщень". Скаржник наголошує, що наразі у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" № 1127 від 25.12.2015 р. підтвердженням права власності на нерухоме майно Учасника є Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. При цьому свідоцтво про право власності наразі не видається, отже у тендерній документації Замовником зазначена вимога щодо надання неактуального документу.

Скаржник має у власності, зокрема, але не обмежуючись, адміністративно-побутовий корпус площею 1142,4 м2 в м. Суми, що підтверджується Витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності. Проте наявність його не зможе підтвердити саме у визначений Замовником у додатку 3 Документації спосіб шляхом надання саме свідоцтва про право власності офісних приміщень.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, ВИТЯГ з Державного реестру речових прав на нерухоме майно про реестрац1Ю права власності, відповідно до якого, зокрема, зазначено наступне:

"Актуальна інформація про об'єкт нерухомого майна Об'єкт нерухомого адміністративно-побутовий корпус та склади заг. пл. 4100,4 кв.м., майна:

Адреса: Сумська обл., м. Суми, вулиця Піддубного Івана, будинок 25 Актуальна інформація про право власності Форма власності: приватна Власники: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО "ПОЛІСАН", код ЄДРПОУ: 32318370, адреса: Україна, Сумська обл., м.

Суми, вулиця Воєводіна, будинок 25".

Замовник зазначає, що така вимоги не є дискримінаційною, оскільки обумовлена самою специфікою робіт, що виконуються Замовником, який займається терміновою ліквідацією наслідків ракетних обстрілів міста Харкова. З огляду на цю специфіку, робітники Замовника формують заявки на поставку партії фарби по мірі необхідності та технологічний процес виконуваних робіт передбачає необхідність доставки партії фарби на об’єкт безпосередньо у день (інколи на наступний день) формування заявки.

Відтак вимога щодо наявності в учасників власного або орендованого складу у місті Харкові спрямована виключно на забезпечення безперебійного усунення наслідків ворожих обстрілів міста Харкова, а наявність складських приміщень у інших містах гіпотетично може ускладнити логістику, спричинити затягування завершення аварійновідновлювальних робіт та як наслідок відтермінування можливості мешканців міста повернутись до своїх квартир, які постраждали після ворожих обстрілів.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить перелік документів та інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиці.

3. Інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям:

3.1..На підтвердження наявності складу у місті Харків надати сканований оригінал договору оренди, (з додатками,) або свідоцтво про право власності складських приміщень.

3.3.Договір (сканований) оренди офісних приміщень , або свідоцтво про право власності офісних приміщень.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають склад саме у місті Харків та зможуть надати саме свідоцтво про право власності складських приміщень та офісних приміщень, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Скаржник зазначає, що додатком 3 Документації визначений перелік документів та інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зокрема, "довідку у довільний формі на підтвердження наявності власного автотранспорту (надати скановани технічні паспорти на власний автотранспорт), або договір (сканований) оренди автотранспорту, або договір (сканований) щодо отримання транспортних послуг з перевізником, або інший документ що підтверджує право власності автотраспорту".

Скаржник зазначає, що наразі не існує такий документ як "технічний паспорт на власний автотранспорт". Основним документом, що підтверджує право власності на автомобіль в Україні, є свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. Його форма затверджена Постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2020 №844 "Про затвердження зразків бланків і технічних описів бланків національного та міжнародного посвідчень водія, свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, тимчасового реєстраційного талона транспортного засобу, свідоцтва про реєстрацію великотоннажного або іншого технологічного транспортного засобу та зразка розпізнавального автомобільного знака України та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України". Отже у Документації Замовником зазначена вимога щодо надання неактуального документу, що суперечить законодавству у сфері публічних закупівель.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу від 24.01.2018 "ВП "ПОЛІСАН" ТОВ.

Замовник в цій частині пояснень не надав.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

3. Інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям:

3.2.Довідку у довільний формі на підтвердження наявності власного автотранспорту (надати скановани технічні паспорти на власний автотранспорт) , або договір (сканований) оренди автотранспорту, або договір (сканований) щодо отримання транспортних послуг з перевізником, або інший документ що підтверджує право власності автотраспорту.

Відповідно до ПОРЯДКУ державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого остановою Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1998 р. № 1388 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2009 р. № 1371), транспортні засоби реєструються за юридичними та фізичними особами в сервісних центрах МВС або через центри надання адміністративних послуг. Державна реєстрація нових транспортних засобів може проводитися сервісними центрами МВС за участю суб’єктів господарювання, які стоять на обліку в Головному сервісному центрі МВС, здійснюють продаж таких транспортних засобів та уклали з Головним сервісним центром МВС відповідний договір. Транспортні засоби, що належать декільком фізичним або юридичним особам (співвласникам), за їх письмовою заявою реєструються за однією з таких осіб. У разі відсутності одного із співвласників державна реєстрація транспортних засобів проводиться на підставі його письмової заяви.

Справжність підпису такого співвласника засвідчується нотаріально. У графі "Особливі відмітки" свідоцтва про реєстрацію або тимчасового реєстраційного талону транспортних засобів щодо іншого співвласника робиться запис.

Для державної реєстрації транспортних засобів, що перебували в експлуатації і зняті з обліку в уповноважених органах МВС, крім зазначених у цьому пункті документів, що підтверджують правомірність їх придбання, подається свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу (технічний паспорт) та копія реєстраційної картки, що додається до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на пластиковій основі, з відміткою уповноваженого органу МВС про зняття транспортного засобу з обліку. Переобладнання (крім переобладнання для роботи на газових паливах), відчуження (крім транспортних засобів, які перейшли у власність спадкоємця на підставі свідоцтва про право на спадщину), передача права користування і (або) розпорядження придбаних транспортних засобів, не зареєстрованих у уповноважених органах МВС, не допускається.

18. Замість утраченого або непридатного для користування свідоцтва про реєстрацію (технічного паспорта) і номерних знаків на підставі заяви власника або його представника видається нове свідоцтво про реєстрацію (зокрема за бажанням заявника в електронній формі без виготовлення його на бланку) та присвоюється буквено-цифрова комбінація номерних знаків з їх видачею або без такої.

Перереєстрація транспортних засобів, які є внесками учасників до статутного капіталу господарських товариств, проводиться на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (технічного паспорта), акта приймання-передачі транспортного засобу за формою згідно з додатком 2, справжність підпису на якому засвідчено нотаріально, та нотаріально засвідчених копій рішення товариства про згоду прийняти такі транспортні засоби і виписки з розділу статуту юридичної особи щодо внесення таких транспортних засобів до статутного капіталу товариства.

Враховуючи наведене, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації та неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Скаржник зазначає, що додатком 3 Документації визначений перелік документів та інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зокрема, "довідка про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у довільній формі, з наступними посадами: менеджера по роботі з клієнтами та/або менеджера із збуту, бухгалтера. На підтвердження надати скановану копію трудової книги, трудової угоди, або наказ на призначення".

Отже, підтвердження наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід передбачає розкриття їх персональних даних, оскільки Замовник вимагає надання сканованих копій трудової книги, трудової угоди, або наказ на призначення осіб, інформація про яких наведена у довідці. При цьому Замовник визначив необхідність наявності в учасника працівників з певними посадами.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про захист персональних даних" згода суб’єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. Відповідно до ч.3 ст. 6 Закону склад та зміст персональних даних мають бути відповідними, адекватними та ненадмірними стосовно визначеної мети їх обробки.

Скаржник, посилаючись на вимоги пункту 40 Особливостей, зазначає, що копії трудової книги, трудової угоди, або наказ на призначення вимагається Замовником саме на підтвердження відповідність кваліфікаційному критерію - наявності в учасника п працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а отже не можуть бути визначені при подачі як конфіденційні.

Скаржник є юридичною особою та розпорядник персональних даних співробітників, проте безпосередні суб’єкт персональних даних правомірно забороняють та не надають згоду на надання персональних даних понад обсяг, що відповідає меті. Відтак, це в сукупності унеможливлює участь Скаржника у закупівлі.

Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни в додаток 3 Документації, а саме - виключити вимогу щодо надання документів, які містять персональні дані працівників учасників (копії трудової книги, трудової угоди, або наказ на призначення) та які не можна при подачі визначити як конфіденційні та викласти Додаток 3 в наступній редакції:

"3.5. Довідка про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у довільній формі, з наступними посадами: менеджера по роботі з клієнтами та/або менеджера із збуту, бухгалтера".

Замовник в цій частині пояснень не надав.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

3. Інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям:

3.5. Довідка про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у довільній формі, з наступними посадами: менеджера по роботі з клієнтами та/або менеджера із збуту, бухгалтера На підтвердження надати скановану копію трудової книги, трудової угоди, або наказ на призначення.

Надані Скаржником документи не підтверджують порушення прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим не обґрунтував необхідність внесення змін до Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Скаржник зазначає, що відповідно до п.2.4., 2.5. проєкту договору передбачено наступне, зокрема:

"Оплата товару здійснюється Покупцем в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок Постачальника протягом 180 (сто вісімдесят) робочих днів з моменту поставки партії товару згідно накладних, оформлених належним чином, за наявності бюджетного фінансування.

2.5.

Джерело фінансування: кошти Харківської міської територіальної громади".

Відповідно до умов проєкту договору поставка здійснюється за заявками до 31.12.2025 року включно. Виходячи з тлумачення умов договору в сукупності розрахунок за поставлений товар може проводитися і в 2026 році. Проте, п.2.5. проєкту визначає джерелом фінансування бюджетні кошти територіальної громади, що передбачає спеціалізоване законодавче регулювання".

Скаржник, посилаючись на вимоги бюджетного кодексу України, зазначає, що станом на липень 2025 року очевидно, що не існує бюджетних асигнувань для потреб Замовника на 2026 рік. Відтак, Замовник не має права брати на себе бюджетні зобов’язання на 2026 рік.

У зв’язку з наведеним, умова договору щодо строку розрахунку потребує приведенню у відповідність до законодавства, зокрема шляхом прямої вказівки проведення остаточних розрахунків згідно договору в будь-якому разі не пізніше 31.12.2025.

Крім того, вказівка додаткової умови "за наявності бюджетного фінансування" також суперечить наведеному вище, оскільки БК України не містить ані такого поняття "бюджетне фінансування", ані такої умови розрахунків; відсутність грошових коштів, в тому числі бюджетних, не є підставою ані для уникнення від зобов’язання, ані для звільнення від відповідальності тощо. Наведено визначено як законодавством, так і усталеною судовою практикою.

Також Скаржник зазначає, що відповідно до п.6.6. проєкту договору не є підставою для господарсько-правової відповідальності Покупця фактична та юридична неможливість оплати грошового зобов’язання виконаної Постачальником поставки товару у результаті не виділення необхідних бюджетних коштів Покупцю за цим цільовим призначенням або виділення таких коштів із затримкою. За твердженням Скаржника відсутність коштів, в т.ч.

бюджетних не є підставою для звільнення від відповідальності, що прямо визначено як законодавством, так і усталеною судовою практикою.

Замовник в цій частині пояснень не надав.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено наступний файл, зокрема, "Договір проєкт.docx", відповідно до якого міститься ДОГОВІР № _________.

СУМА ДОГОВОРУ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ

2.4.

Оплата товару здійснюється Покупцем в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок Постачальника протягом 180 (сто вісімдесят) робочих днів з моменту поставки партії товару згідно накладних, оформлених належним чином, за наявності бюджетного фінансування.

2.5.

Джерело фінансування: кошти Харківської міської територіальної громади.

ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

6.6.

Не є підставою для господарсько-правової відповідальності Покупця фактична та юридична неможливість оплати грошового зобов’язання виконаної Постачальником поставки товару у результаті не виділення необхідних бюджетних коштів Покупцю за цим цільовим призначенням або виділення таких коштів із затримкою.

ТЕРМІН ДІЇ ДОГОВОРУ

9.1.

Цей договір набирає чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2025 року, в частині розрахунків - до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань.

Враховуючи наведене, у тому числі, термін дії договору, передбачений у проекту договору, надані Скаржником документи не підтверджують порушення прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим не обґрунтував необхідність внесення змін до Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Скаржник зазначає, що відповідно до п.2.7 проєкту договору:

"Покупець має право затримати будь-які оплати за даним договором:

- якщо накладна, податкові накладні і додатки до них, накладні на повернення або інші товаросупроводжувальні документи не надані Постачальником або не відповідають вимогам, які передбачені чинним законодавством України або містять помилки або невідповідності, на строк пропорційно кількості днів, протягом яких помилки або невідповідності будуть виправлені або документи будуть приведені у відповідність з чинним законодавством України і передані Покупцю;

- якщо буде виявлено невідповідність товару за кількістю, якістю або комплектністю, на строк до усунення Постачальником даних невідповідностей, а при наявності спору з цього питання - до набрання законної сили рішенням суду по даному спору;

- якщо буде виявлено інші порушення умов даного договору".

Згідно п.2.5. проєкту договору визначено, що фінансування здійснюватиметься за рахунок бюджетних коштів.

Скаржник, посилаючись на норми Податкового кодексу України, зазначає, що податкова накладна не може в будь-якому випадку бути складена та зареєстрована до моменту оплати товару та надходження коштів відповідно до договору за рахунок бюджетних коштів. Податковий кодекс України імперативно визначає порядок отримання податкової накладної Замовником шляхом запиту до ЄРПН, а не будь-яким іншим чином, зокрема і надання ПН постачальником.

Отже, договір і в цій частині не відповідає умовам ПК України. Накладні на повернення не є обов’язковим документом, якщо товар не повертався. Відтак, визначення умови щодо їх ненадання як підстави для затримки оплати без додаткових уточнень, наприклад, при поверненні товару унеможливлює коректне виконання договору та порушує права Учасника.

Підстава для затримки оплати "якщо буде виявлено інші порушення умов даного договору" є неконкретизованою, не встановлює чіткого взаємозв’язку та створює передумови для недобросовісного виконання зобов’язань з оплати і потребує виключення.

Замовник в цій частині пояснень не надав.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

СУМА ДОГОВОРУ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ

2.7.

Покупець має право затримати будь-які оплати за даним договором:

- якщо буде виявлено інші порушення умов даного договору.

Враховуючи наведене, у тому числі, те, що пункт 2.7 проекту договору не містить вичерпного переліку товаросупроводжувальних документів, надані Скаржником документи не підтверджують порушення прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим не обґрунтував необхідність внесення змін до Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Скаржник зазначає, що відповідно до п.1. додатку 2 Документації визначено:

"1. Умови , строк та місто постачання товару :

до 16-00 год. протягом 1 (одного) робочого дня, наступного за днем отримання заявки Покупця, в залежності від потреби, транспортом Постачальника та за його рахунок, включаючи навантаження, транспортування , розвантаження, штабелювання. Кількість Товару та його номенклатура в кожній замовленій партії встановлюється Покупцем.

Поставка здійснюються транспортом Постачальника та за його рахунок, включаючи навантаження, транспортування, розвантаження та штабелювання.. Кількість тавру та його номенклатура в кожній окремої замовленій партії встановлюється Покупцем.

Місто постачання м. Харків (детальніше зазначається в кожній письмовій заявці , або за телефоном).

Строк постачання Товару – з моменту підписання Договору поетапно (відповідно до наданих заявок) та по 31.12.2025 р. включно".

Скаржник зазначає, що визначений строк поставки є надзвичайно малим та унеможливлює по суті участь будь-яких учасників, що знаходяться поза межами міста Харкова. Так, Скаржник є виробником ЛФП, який має змогу запропонувати свою продукцію. Виробничі потужності Скаржника знаходяться в м. Суми. Ані умови Документації, ані умови проєкті договору не містять будь-якого графіку поставки в т.ч. із наведеними обсягами, гарантій поставки всього обсягу товару, тощо. Відтак, Скаржник, як і будь-який інший учасник, не має можливості виробити/закупити (для ін. учасників, які не є виробниками) саме для Замовника товар згідно обсягів договору, транспортувати його в м. Харків та очікувати на заявку Замовника. При цьому й в такому випадку з огляду на безпекову ситуацію в м. Харків, зберігання товару в такій кількості було би очевидно ризиковим для будь-якого учасника. Напроти, умови закупівлі передбачають поставки будь-якого обсягу товару, від найменшої одиниці.

В умовах постійного перебування обох міст під російськими обстрілами, буквального дронового "полювання" росіянами за людьми в обох містах тощо – наведений строк поставки унеможливлює участь Скаржника в закупівлі, як і очевидно, інших учасників поза містом.

Скаржник наголошує, що предметом закупівлі є фарба фасадна акрилова. Вона використовується для первинного та ремонтного фарбування фасадів будівель. При цьому фарбування є останнім (фінішним) етапом при будівництві та ремонті споруд. Фарба використовується для досягнення бажаного декоративного ефекту та слугує захистом поверхні (матеріалу), яка пофарбована від атмосферного впливу тощо. Більше того, відповідно до рекомендацій виробників фарбування може здійснюватися виключно після спливу певного терміну після виконання попередніх будівельних робіт: і це може бути від декількох годин до декількох тижнів. Наприклад цементно-вапняна штукатурка вимагає не менше двох місяців, щоб просохнути та вирівнятися перед фарбуванням, щоб уникнути всихання та подальших дефектів.

Скаржник вважає, що всі ці фактори та етапи будівельних робіт доводять можливість Замовника, навіть у разі виникнення таких жахливих випадків, як обстріли ворога, спланувати власну роботу та потребу у фарбі на певний період, що буде більшим ніж один робочий день. Отже посилання Замовника на складну безпекову ситуацію в країні є, на думку Скаржника, ніщо інше, ніж цинічне намагання маніпулювати чуттєвою для всіх українців темою щоденних обстрілів та руйнувань об’єктів інфраструктури, аніж дійсно об’єктивним обґрунтуванням встановлених ним занадто малих строків поставки.

Виходячи з наведеного, Скаржник вимагає внести зміни до Документації та умов проєкту договору в цій частині, встановивши строк поставки не менше 10 днів з моменту отримання заявки або надавши графік поставки з обсягами та межовими датами поставки кожної партії товару.

Замовник в цій частині пояснень не надав.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить ІНФОРМАЦІЮ ПРО НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ,

ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ.

1. Умови , строк та місто постачання товару :

Заявка формуется в залежності від нагальної потреби, у зв’язку з виникнення об’ективних обставин, пов’язаних з необхідністью міттевого реагування щодо встановлення житлових будинків, об’ектів громадськой інфраструктури та соціального призначенн, які постраждалі під час ракетних обстрілів місця. Заявка надсилається на електрону адресу Постачальника, або за телефоном. Місце поставки Товару – 61000, Україна, Харківська область, м. Харків (детальніше зазначається в кожній заявці). Постачальник здійснює поставку товару партіями у робочий час з 8-00 год.

Місто постачання м. Харків (детальніше зазначається в кожній письмовій заявці , або за телефоном).

Строк постачання Товару – з моменту підписання Договору поетапно(відповідно до наданих заявок) та по 31.12.2025 р. включно.

2.Умови оплати :протягом 180 робочих днів з моменту поставки товару згідно накладних, оформлених належним, чином та за наявнотст’ю фінансування.

Враховуючи вищезазначене, в тому числі, пункт 4 мотивувальної частини рішення, надані Скаржником документи не підтверджують порушення прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим не обґрунтував необхідність внесення змін до Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

10.

Скаржник зазначає, що відповідно до п.3.4. проєкту договору разом з товаром Постачальник передає Покупцю всю належним чином оформлену документацію на товар (транспортні, товаросупровідні документи, специфікації, сертифікати відповідності, паспорти виробника, інструкції з експлуатації, накладні, сертифікат про походження – у разі, якщо Постачальник є імпортером товару, тощо).

Відповідно до п. 3.6.у випадку, якщо в процесі приймання товару, будуть виявлені недостача товару; недоліки/дефекти товару; некомплектність товару; невідповідність фактично поставленого товару умовам Договору та/або документації на товар; відсутність та/або неналежне, неповне оформлення документів, передбачених п. 3.4. Договору; інші порушення умов Договору, Покупець в такому випадку не підписує видаткову накладну, а самостійно складає відповідний акт про недостачу (недоліки/невідповідність тощо) товару.

Відповідно до п. 3.10. проєкту договору Поставка вважається завершеною з моменту передачі партії товару Покупцю у власність відповідно до п. 3.11. Договору. У разі ненадання Постачальником відповідно до п. 3.4. цього Договору товаросупроводжувальних документів на партію товару одночасно з передачею товару зобов'язання Постачальника щодо поставки вважаються не виконаними до моменту передачі Постачальником Покупцю всіх передбачених цим Договором товаросупроводжувальних документів.

Скаржник зазначає, що для предмета закупівлі не передбачено окремого документа - інструкція з експлуатації. Така інформація (рекомендації з використання) розміщується виробниками на упаковці товару. Сертифікати відповідності – не передбачені для фарби.

Фарба не підлягає обов’язковій сертифікації. Єдиним нормативно-правовим актом в Україні, що визначав перелік продукції, що підлягає сертифікації був Наказ Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики 01.02.2005 № 28 "Про затвердження Переліку продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні".

Наведений наказ втратив чинність 16.03.2018 року на підставі Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі № 93 від 26.01.2018. При цьому, фарба не відносилася до переліку товарів, що підлягають сертифікації згідно вказаного Наказу. Документи, що підтверджують якість мають різні найменування у виробників.

При цьому, п.3.10 (як і інші цитовані пункти) договору передбачає надання всіх (не альтернативно чи залежно від специфіки товару) документів, а їх ненадання матиме наслідок – невиконання обов’язку з поставки, штрафні санкції тощо.

Умовами Документації встановлено вимоги до предмета закупівлі, які не передбачають надання цих документів у повному переліку. Так, відповідно до п.4 додатку 2 Документації визначено:

"4. На кожну партію товару обов’язково надаються всі супроводжуючі документи (товарно-транспортна накладна, накладна, копії документів, які засвідчують якість та безпеку продукції, дійсні на дату постачання товару).

Таким чином, умови проєкту договору не узгоджуються (встановлюють ширші вимоги), ніж визначено умовами Документації, що суперечить Закону та Особливостям.

Виходячи з наведеного, п.3.4. проєкту договору потребує приведенню у повну відповідність п.4 додатку 2 Документації.

Також Скаржник зазначає, що відповідно до п. 5.1. "Постачальник гарантує якість товару протягом гарантійного строку, який встановлено відповідними нормативноправовими актами для товарів даного виду, нормативними та експлуатаційними документами на товар. Гарантійний строк починає обчислюватися з моменту передачі товару Покупцю в порядку встановленому п.3.10. Договору".

Скаржник зазначає, що на фарбу встановлюється гарантійний строк у вигляді строку придатності. Відповідно до ДСТУ ISO 4618:2014 "Фарби та лаки. Терміни та визначення понять" строк придатності - час протягом якого лакофарбовий матеріал (2.50) залишається в придатному стані під час зберігання за нормальних умов в оригінальній герметичній тарі.

При цьому, в технічній частині (додаток 2 Документації) Замовником визначено технічні характеристик предмету закупівлі: "Термін зберегання 18 місяців від дати виготовлення, вказаної на упаковці". Таким чином, умови договору в цій частині не відповідають законодавству та вимогам до предмету закупівлі, визначеним Замовником, що суперечить п. 18 Особливостей.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить ІНФОРМАЦІЯ ПРО НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ,

ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ.

2. Постачальник зобов’язаний забезпечити відповідність пакування та маркування товару вимогам виробника та/або встановленим законодавством України правилам, можливість для точного визначення кількості товару, наявність правильно та розбірливо оформлених товаросупровідних та/або розрахункових документів тощо. Разом з товаром Постачальник передає Покупцю всю належним чином оформлену документацію на товар (транспортні, товаросупровідні документи, специфікації, сертифікати відповідності або паспорти виробника, або ТУ, інструкції з експлуатації, накладні, сертифікат про походження – у разі, якщо Постачальник є імпортером товару, Якщо термін дії сертифікату відповідності, наданого Учасником у складі тендерної пропозиції закінчується раніше строку дії договору/постачання товару.

4. На кожну партію товару обов’язково надаються всі супроводжуючі документи (товарно-транспортна накладна, накладна, копії документів, які засвідчують якість та безпеку продукції, дійсні на дату постачання товару).

УМОВИ ТА ТЕРМІНИ ПОСТАВКИ ТОВАРУ

3.4. Разом з товаром Постачальник передає Покупцю всю належним чином оформлену документацію на товар (транспортні, товаросупровідні документи, специфікації, сертифікати відповідності, паспорти виробника, інструкції з експлуатації, накладні, сертифікат про походження – у разі, якщо Постачальник є імпортером товару, тощо).

3.6. У випадку, якщо в процесі приймання товару, будуть виявлені недостача товару; недоліки/дефекти товару; некомплектність товару; невідповідність фактично поставленого товару умовам Договору та/або документації на товар; відсутність та/або неналежне, неповне оформлення документів, передбачених п. 3.4. Договору; інші порушення умов Договору, Покупець в такому випадку не підписує видаткову накладну, а самостійно складає відповідний акт про недостачу (недоліки/невідповідність тощо) товару.

3.10. Поставка вважається завершеною з моменту передачі партії товару Покупцю у власність відповідно до п. 3.11. Договору. У разі ненадання Постачальником відповідно до п. 3.4. цього Договору товаросупроводжувальних документів на партію товару одночасно з передачею товару зобов'язання Постачальника щодо поставки вважаються не виконаними до моменту передачі Постачальником Покупцю всіх передбачених цим Договором товаросупроводжувальних документів.

ГАРАНТІЙНІ ЗОБОВ’ЯЗАННЯ

5.1.

Постачальник гарантує якість товару протягом гарантійного строку, який встановлено відповідними нормативно-правовими актами для товарів даного виду, нормативними та експлуатаційними документами на товар. Гарантійний строк починає обчислюватися з моменту передачі товару Покупцю в порядку встановленому п.3.10.

Договору.

Проект договору не містить вичерпного переліку належним чином оформленої документації на товар, яку Постачальнику необхідно надавати разом з товаром, також Документація не містить окремих вимог щодо відповідності товару вимогам ДСТУ ISO 4618:2014.

Враховуючи наведене, у тому числі, інформацію про те, що Скаржник є виробником товару, надані Скаржником документи не підтверджують порушення прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим не обґрунтував необхідність внесення змін до Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

11.

Скаржник зазначає, що відповідно до п.6.3. проєкту договору, "У разі відсутності реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або оформлення Постачальником податкової накладної/розрахунку коригування з порушеннями вимог чинного законодавства України (у тому числі, стосовно відповідності кодів УКТ ЗЕД), які призводять до втрати Покупцем права на відображення податкової накладної/розрахунку коригування у податковому обліку та податковій звітності з ПДВ, Постачальник сплачує штраф у розмірі ПДВ, що зазначено в такій податковій накладній/розрахунку коригування".

Скаржник зазначає, що ПК України визначає реєстрацію податкової накладної з виникненням у покупця (Замовника) права на податковий кредит. Саме втрата цього права призводить до негативного наслідку для покупця - невідшкодування податкового кредиту в порядку та строки, визначені ПК України.

При цьому, відповідальність за недотримання ПК України (обов’язків платника податку) не є господарсько-правової, не може визначатися в договорі.

Скаржник, посилаючись на норми ГК України, зазначає, що оформлення, реєстрація ПН / РК є податковим обов’язком. Відповідно до п.36.1. ст.36. ПК України податковим обов'язком визнається обов'язок платника податку обчислити, задекларувати та/або сплатити суму податку та збору в порядку і строки, визначені цим Кодексом, законами з питань митної справи. Згідно п. 37.1. ст.37 підстави для виникнення, зміни і припинення податкового обов'язку, порядок і умови його виконання встановлюються цим Кодексом або законами з питань митної справи.

Таким чином, до невиконання податкового обов’язку не може застосовуватися господарсько-правова відповідальність, виконання податкового обов’язку не є предметом регулювання в межах договірних правовідносин.

Виходячи з наведеного, умови проєкту договору потребують приведенню у відповідність до законодавства та виключення господарсько-правової відповідальності за податкові зобов’язання або принаймні визначення обов’язку постачальника компенсувати втрачений податковий кредит через винні дії постачальника з несвоєчасної реєстрації, порушення порядку реєстрації ПН.

Також Скаржник зазначає, що відповідно до п. 7.3. проєкту договору, " Сторона, що посилається на дію обставин непереборної сили, зобов'язана протягом 10 (десяти) днів проінформувати іншу Сторону про настання таких обставин у письмовій формі і підтвердити наявність таких обставин довідкою, виданою Торгово-Промисловою Палатою України. Якщо Сторона не направить або несвоєчасно направить необхідне повідомлення, вона втрачає право посилатися на обставини непереборної сили як на підстави для звільнення від відповідальності".

Відповідно до Положення та регламенту про ТПП строк видачі документа, що підтверджує форс-мажор, становить 7 днів. Такий документ видається після надання всіх документів, що підтверджують форс-мажор (напр., відповідний Акт ДНСН тощо). У свою чергу, строк оформлення документів, що підтверджують форс-мажор не залежать від постраждалої сторони, визначені законодавством та можуть подовжуватися. Отже, до моменту отримання таких документів, строк оформлення яких, як правило, перевищує 10 днів, постраждала сторона не може звернутися до ТПП задля оформлення документу, що підтверджує форс-мажор. Таким чином, умова про надання документів ТПП, що підтверджують форс-мажор протягом 10 днів, є завідомо невиконуваною.

Крім того, обставини форс-мажору можуть підтверджуватися й іншими уповноваженими органами. Наприклад, при прийнятті нормативно-правового акту, що унеможливлює виконання зобов’язань – відповідний нормативно-правовий акт тощо.

Виходячи з наведеного, умови проєкту договору потребують приведенню у відповідність до законодавства - виключення строку надання документів ТПП, що підтверджують форс-мажор або встановити момент обліку – від отримання таких документів; визначити альтернативного способу підтвердження форс-мажору (або іншого уповноваженого органу).

Замовник в цій частині пояснень не надав.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

6.3.

У разі відсутності реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або оформлення Постачальником податкової накладної/розрахунку коригування з порушеннями вимог чинного законодавства України (у тому числі, стосовно відповідності кодів УКТ ЗЕД), які призводять до втрати Покупцем права на відображення податкової накладної/розрахунку коригування у податковому обліку та податковій звітності з ПДВ, Постачальник сплачує штраф у розмірі ПДВ, що зазначено в такій податковій накладній/розрахунку коригування.

ФОРС-МАЖОРНІ ОБСТАВИНИ

7.3.

Сторона, що посилається на дію обставин непереборної сили, зобов'язана протягом 10 (десяти) днів проінформувати іншу Сторону про настання таких обставин у письмовій формі і підтвердити наявність таких обставин довідкою, виданою ТорговоПромисловою Палатою України. Якщо Сторона не направить або несвоєчасно направить необхідне повідомлення, вона втрачає право посилатися на обставини непереборної сили як на підстави для звільнення від відповідальності.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

12.

Скаржник зазначає, що п.10.4. проєкту договору містить підстави та умови, не передбачені п.19 Особливостей, наприклад, але не обмежуючись, "Сторони погодили, що зміна ціни за одиницю Товару в бік збільшення з моменту укладання Договору шляхом підписання додаткової угоди на підставах, що передбачені цим Договором, відбувається після поставки Товару у обсязі не менше ніж 50% від загального обсягу Договору; Покупець та Постачальник домовляються про те, що ціни, за якими поставляється Товар для цілей цього Договору та визначення рівня коливання ціни такого Товару на ринку вважаються оптовими". Таким чином, зазначений пункт потребує приведенню у відповідність до п. 19 Особливостей.

Також Скаржник зазначає, що відповідно до п.10.5. проєкту договору "Постачальник бере на себе відповідальність за всі негативні наслідки та потенційні ризики, що будь-яким чином пов’язані, або можуть бути пов’язані із фінансово-господарськими відносинами між Покупцем та Постачальником за даним договором".

Наведена умова проєкту договору не визначає, які саме ризики, чому саме постачальник має нести відповідальність чи будь-які ризики через фінансово-господарські відносини між Покупцем та Постачальником. Умова договору потребує приведенню у відповідність до законодавства чи то коректного формулювання.

Замовник в цій частині пояснень не надав.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

10.

ЗАКЛЮЧНІ УМОВИ

10.4. Істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у підпунктах 1-8 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" затверджених Постановою Кабінету міністрів України від 12.10.2022 №1178 Порядок зміни істотних умов договору:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Покупця. Сторони можуть внести зміни до Договору у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Покупця, а також у випадку зменшення обсягу споживчої потреби. У такому випадку ціна Договору зменшується в залежності від зміни таких обсягів;

2) погодження зміни ціни за одиницю Товару в Договорі у разі коливання ціни такого Товару на ринку, що відбулося з моменту укладення Договору або останнього внесення змін до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару. Зміна ціни за одиницю Товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого Товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю Товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого Товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в Договорі на момент його укладення.

Під поняттям "коливання ціни на ринку" Сторони розуміють порівняння ціни Товару на дату укладання Договору, та на дату внесення змін до Договору в частині встановлення ціни за одиницю Товару, або порівняння ціни Товару на дату внесення наступних змін до Договору, пропорційно (у разі виникнення об’єктивних обставин документального підтвердження обставин, щодо підтвердження коливання ціни Товару на ринку пропорційно збільшенню ціни такого Товару на ринку). Під пропорційною зміною розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулось коливання ціни Товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості Товару здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного Договору, а у наступних додаткових угодах за потреби – від останньої зміни ціни та кількості Товару. У разі коливання ціни Товару на ринку, Постачальник письмово звертається до Покупця щодо зміни ціни за одиницю Товару. Наявність факту коливання ціни Товару на ринку підтверджується довідкою(ами) або листом(ами) (завіреними копіями цих довідки(ок))/листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які можуть надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни такого Товару на ринку.

До розрахунку ціни за одиницю Товару приймається ціна щодо розміру ціни на Товар на момент укладання Договору/внесення змін до Договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку на Товар, що є предметом закупівлі за цим Договором. Кожна зміна до Договору має містити окреме документальне підтвердження. Зміна ціни за одиницю Товару можлива тільки за умови здійснення поставки Товару за раніше встановленою ціною. Сторони погодили, що зміна ціни за одиницю Товару в бік збільшення з моменту укладання Договору шляхом підписання додаткової угоди на підставах, що передбачені цим Договором, відбувається після поставки Товару у обсязі не менше ніж 50% від загального обсягу Договору. Строк розгляду Покупцем звернення Постачальника з відповідним листом про перегляд ціни за Договором з наданням інформаційної довідки, виданої уповноваженою організацією, відповідності до положень ч. 3 ст. 188 ГК України становить 20 календарних днів з дати отримання такого звернення. Покупець та Постачальник домовляються про те, що ціни, за якими поставляється Товар для цілей цього Договору та визначення рівня коливання ціни такого Товару на ринку вважаються оптовими;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. Сторони можуть внести зміни до Договору у випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що така зміна не призведе до зміни предмета закупівлі та відповідає встановленим вимогам та функціональним характеристикам Товару і є покращенням його якості;

4) продовження строку дії Договору та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі Товару, у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат Покупця, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в Договорі. Строк дії Договору та виконання зобов`язань може продовжуватись у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Покупця тощо, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в Договорі;

5) погодження зміни ціни в Договорі в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів). Сторони можуть внести зміни до Договору у разі узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості Товару). Предмет Договору, кількість (обсяг) та якість Товару не змінюються. Ціна Договору про закупівлю зменшується пропорційно узгодженому зменшенню ціни, у тому числі у разі зменшення ціни за Товар.

6) зміни ціни в Договорі у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування. У цьому випадку Сторони погоджуються, що зміну ціни здійснюють у такому порядку:

- підставою для зміни ціни є письмове звернення Сторони Договору та набрання чинності документом / чинний (введений в дію) нормативно-правовий акт Держави, яким затверджені чи встановлені такі ставки податків і збори та/або зміни умов щодо надання пільг з оподаткування, та/або зміна системи оподаткування;

Сторони погоджуються, що Сторона, яка звертається з пропозицією про внесення змін з підстав, визначених даним пунктом, обов’язково до письмового звернення надає документ / чинний (введений в дію) нормативно-правовий акт Держави, який встановлює / змінює такі ставки податків і збори та/або змінює умови щодо надання пільг з оподаткування та/або змінює систему оподаткування;

- нову (змінену) ціну Сторони застосовують з дня набрання чинності відповідним документом / нормативно-правовим актом Держави, яким затверджені чи встановлені такі ставки податків і зборів та/або зміни щодо надання умов пільг з оподаткування та/або зміни системи оподаткування; зміна ціни відбувається пропорційно зміненій (зміненим) частині (частинам) складової такої ціни, як в бік збільшення, так і в бік зменшення, сума Договору може змінюватися залежно від таких змін без зміни обсягу закупівлі;

7) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Ці зміни можуть бути внесені до закінчення терміну дії договору про закупівлю. 20 % будуть відраховуватись від початкової суми укладеного договору про закупівлю на момент укладення договору про закупівлю згідно з ціною переможця процедури закупівлі. Дія Договору може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в Договорі, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

10.5. Постачальник бере на себе відповідальність за всі негативні наслідки та потенційні ризики, що будь-яким чином пов’язані, або можуть бути пов’язані із фінансовогосподарськими відносинами між Покупцем та Постачальником за даним договором.

Відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;

9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 "Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації" (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.

Слід зазначити, що відповідно до вимог Закону та Особливостей відсутній перелік умов, в результаті настання яких може відбуватися погодження зміни ціни за одиницю товару. За таких умов, Замовник, передбачивши можливість зміни ціни за одиницю товару, та встановивши умови, в результаті настання яких може відбуватися така зміна, не порушив вимоги Особливостей, зокрема, пункту 19, в цій частині.

Враховуючи вище наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

13.

Скаржник зазначає, що відповідно до п.6 додатку 3 учасник у складі тендерної пропозиції надає лист-згоду на обробку персональних даних (додаток 6), додаток 6, в свою чергу, містить текст листа-згоди.

Скаржник зазначає, що відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про захист персональних даних" згода суб’єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди.

Відповідно до ч.3 ст. 6 Закону склад та зміст персональних даних мають бути відповідними, адекватними та ненадмірними стосовно визначеної мети їх обробки. Вимога надання суб’єктом персональних даних згоди за формою з обсягом доступу до персональних даних, що не відповідає меті суперечить принципу добровільного волевиявлення, не відповідає ознакам відповідності, адекватності та ненадмірності, визначеної ч.3 ст.6 Закону. Такі персональні дані (дані фізичної особи) як РНОКПП, паспортні дані, банківські реквізити, розрахункові рахунки електронні ідентифікаційні дані: номери телефонів, електронні адреси або інша необхідна інформація, передбачена законодавством – не належить до персональних даних, які відповідають меті згоди: участі у процедурі відкритих торгів, цивільно-правових та господарських відносин. Скаржник є юридичною особою, який має код ЄДРПОУ, власне найменування, адресу, електронну адресу, телефон тощо. Саме ці дані учасника (юридичної особи) наводяться у тендерній пропозиції, договорі про закупівлю (при акцепті пропозиції), інших документах. Дані ж фізичної особи (персональні дані), яка уповноважена діяти від імені юридичної особи наводяться лише у виді ПІП, інформація про окремі паспортні дані в довіреності Учасника. При цьому, саме фізичній особі, як суб’єкту персональних даних належить виключно право визначати, в якому обсязі надавати чи не надавати згоду суб’єкта персональних даних. Суб’єкт персональних даних правомірно забороняє та не надає згоду на надання персональних даних понад обсяг, що відповідає меті.

Відтак, це унеможливлює участь Скаржника у закупівлі.

Замовник в цій частині пояснень не надав.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить перелік документів та інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиці 6.Учасник у складі тендерної пропозиції надає Лист-згоду на обробку персональних данних (Додаток №6) Додаток 6 Документації містить ЛИСТ-ЗГОДУ.

Відповідно до Закону України "Про захист персональних даних" від 01.06.2010 № 2297-VI даю згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних, які передбачено Законом України "Про публічні закупівлі", а також згідно з нормами чинного законодавства, моїх персональних даних (у т.ч. паспортні дані, ідентифікаційний код, свідоцтво платника податків, банківські реквізити, розрахункові рахунки, електронні ідентифікаційні дані: номери телефонів, електронні адреси або інша необхідна інформація, передбачена законодавством), відомостей, які надаю про себе для забезпечення участі у тендерній процедурі, цивільно-правових та господарських відносин.

Відповідно до пункту 37 частини першої статті 1 Закону учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

За таких умов, відповідно до вимог Закону, учасником процедури закупівлі може бути, зокрема, юридична особа, водночас зміст форми листа-згоди на обробку персональних даних відповідно до додатку 6 Документації передбачає неохідність надання згоди на обробку персональних даних, у тому числі, які стосуються саме фізичної особи, зокрема, паспортних даних, ідентифікаційного коду, свідоцтва платника податків тощо.

Враховуючи наведене, Документація містить розбіжності (в частині надання саме учасником листа-згоди на обробку персональних даних та змісту листа-згоди відповідно до додатку 6 Документації), що не дає можливість суб'єктам господарювання належним чином сформувати свої Пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ХАРКІВСПЕЦБУД" (код ЄДРПОУ: 32168454) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "СТ 42 фарба акрил. База (код ДК 021:2015 44810000-Фарби)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-07-15-006119-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

Скарга

СКАРГА на порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель в частині встановлення дискримінаційних умов в тендерній документації

І. Стосовно технічних характеристик предмету закупівлі · Технічна специфікація предмета закупівлі

Вимога: Змінити тендерну документацію. Враховуючи зазначене, з метою приведення умов закупівлі у відповідність до діючої нормативно-технічної документації, а також можливості пропозиції учасниками більш якісних еквівалентів просимо зобов’язати Замовника внести зміни до Додатку 2 в частині вимог до класу за паропроникністю та викласти їх в наступній редакції: «Клас за паропроникністю (відповідно до ДСТУ EN 1062-1): V1 або V2» «Ceresit СТ 42 (або еквіваленті) у фасуванні: пластикові ємності не менше 10 л або не менше 14 кг» «Строк придатності: не менше 18 місяців від дати виготовлення, вказаної на упаковці».

Додатком № 2 до тендерної документації визначена Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні вимоги до предмету закупівлі.

Зокрема Замовником визначені як предмет закупівлі наступні позиції та встановлені характеристики, яким має відповідати запропонована Учасниками продукція:

№ п\п Найменування предмета закупівлі Кількість

Од. вим. Технічні вимоги до предмету закупівлі Замовника Стовбець який заповнює Учасник торгів.

Зазначається характеристика продукції, яка буде постачатися Учасником, а саме назва продукції, характеристика продукції згідно вимог Замовника до предмету закупівлі (стовбець №4 даної таблиці), найменування виробника, країна походження, торгова марка за наявності.

1 СТ 42 фарба акрил. база 238 шт СТ 42 Фарба акрил .база; Ceresit СТ 42 призначена для фарбування мінеральних поверхонь (бетонних, цегляних, цементно-піщаних, в тому числі раніше пофарбованих водно-дисперсійними чи алкідними фарбами) всередині та зовні будівель та споруд; !!

Термін зберегання 18 місяців від дати виготовлення, вказаної на упаковці.

Густина: близько 1,4 кг/л;

Клас за паропроникністю (відповідно до ДСТУ EN 1062-1): V2;

Клас за водопроникністю (відповідно до ДСТУ EN 1062-1): W2

Температура основи при застосуванні: від +5 °C до +30 °C

Стійкість до опадів: через 12 годин

Ceresit СТ 42 пластикові ємності по 10 л

*Якщо Учасник пропонує еквівалент, то Учасник гарантує його відповідність якісним характеристикам вказаного Замовником предмету закупівлі, у тому числі щодо призначення, виробничих, споживчих характеристик, Учасник погоджується з тим, що у разі виявлення Замовником невідповідності заявленого ним еквіваленту предмету закупівлі, Замовник відхиляє пропозицію цього Учасника. Під час подання тендерної пропозиції, Учасник, що пропонує еквівалент повинен подати порівняльну таблицю технічних характеристик тих позицій, які він планує замінити, для підтвердження технічної, функціональної та якісної відповідності еквівалента технічним вимогам.

Проте хоча відповідно до вимог Додатку 2 допускається подача еквіваленту, в сукупності визначеним Замовникам технічним характеристикам відповідає лише продукція «Акрилова фарба фасадна Ceresit CT 42», що виготовляється ТОВ з ІІ «Хенкель Баутехнік (Україна)», що суперечить вимогам законодавства у сфері публічних закупівель.

В підтвердження зазначеного у додаток до скарги надаємо Технічний опис Акрилової фарби фасадної Ceresit CT 42, що розміщений на офіційному сайті виробника https://www.ceresit.ua/catalog/uteplennja-fasadiv/fasadni-farby/produkti.html/ceresit-ct-42/SAP_0201IFC014J1.html (Додаток 1 до скарги).

За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб'єкти господарювання, які зможуть запропонувати продукцію ТОВ з ІІ «Хенкель Баутехнік (Україна)», що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника ТОВ «ВП «ПОЛІСАН», які хочуть запропонувати продукцію власного виробництва або інших виробників.

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням цих Особливостей.

Частиною 2 статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

Частиною четвертою статті 5 Закону передбачається, що Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Стаття 23 Закону передбачає, що:

1. Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

3. Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

4. Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Проте технічна специфікація Замовником сформована таким чином, що в сукупності їй відповідає виключно продукція виробництва ТОВ з ІІ «Хенкель Баутехнік (Україна)», а саме Акрилова фарба фасадна Ceresit CT 42.

ТОВ «ВП «ПОЛІСАН» - безпосередній виробник лакофарбової продукції, але Товариство не може виконати умови тендерної документації через штучні обмеження Замовника.

Так Скаржник має змогу запропонувати наступну продукцію, яка є еквівалентною тій продукції, що визначена Замовником, а саме: Фарба фасадна високоякісна ВДА "Facade", біла матова, ТМ Farbex -14,0 кг.

Проте за окремими показниками, фасуванням, строком придатності вказана продукція, яку має змогу запропонувати ТОВ «ВП «ПОЛІСАН», дещо відрізняється від тих вимог, що зазначені Замовником в Додатку 2 та яким відповідає продукція виключно ТОВ з ІІ «Хенкель Баутехнік (Україна)».

До скарги додаємо паспорти якості на зазначену Товариством вище продукцію (Додаток 2 до Скарги).

1.1 Стосовно вимог до класу за паропроникністю (відповідно до ДСТУ EN 1062-1)

Додатком 2 до тендерної документації, зокрема, встановлені наступні вимоги до предмету закупівлі:

Клас за паропроникністю (відповідно до ДСТУ EN 1062-1): V2.

Тобто, Замовник обмежив можливість пропозиції Учасниками продукції, яка відповідатиме виключно одному класу за паропроникністю (V2), при цьому не передбачивши можливість пропозиції продукції з кращими технічними характеристиками.

ДСТУ EN 1062-1:2012 «Лакофарбові матеріали та системи покриттів для зовнішніх мінеральних і бетонних поверхонь» установлює загальну систему позначень лакофарбових матеріалів і систем покритті для збереження, декорування та захисту як нових, так і старих, фарбованих мінеральних і бетонних зовнішніх поверхонь, а також систему їх класифікацій, яка основана на певних фізичних властивостях.

Так ДСТУ EN 1062-1:2012 визначено 4 класи лакофарбових матеріалів для зовнішніх поверхонь за паропроникністю (скріншот із ДСТУ EN 1062-1:2012):

Коефіцієнт пропускання водяної пари (або паропроникність) - це фізична властивість матеріалу, що описує наскільки добре він пропускає водяну пару зсередини пофарбованої поверхні назовні.

Визначається як відношення кількості водяної пари, що проходить через матеріал, до кількості пари, що потрапляє на нього, за певний проміжок часу та при певних умовах. Це важливий показник оскільки він впливає на стан стін та запобігає утворенню конденсату і цвілі. Чим вищий коефіцієнт, тим краще матеріал "дихає", тобто пропускає пару, запобігаючи накопиченню вологи всередині.

Клас V2 означає середню паропроникність, при цьому кращим за V2 є клас V1, який визначається, як висока паропроникність.

«Фарба фасадна високоякісна ВДА "Facade" ТМ Farbex», яку має змогу запропонувати Скаржник відповідає класу V1 за паропроникністю, що підтверджується наданим паспортом якості (Додаток 2 до Скарги), тобто має навіть кращі технічні характеристики ніж визначені Замовником.

Проте, через визначення Замовником вимог щодо відповідності запропонованої продукції виключно класу V2 за паропроникністю виключає можливість пропозиції еквіваленту з кращими технічними характеристиками, зокрема й можливість ТОВ «ВП «ПОЛІСАН» запропонувати продукцію «Фарба фасадна високоякісна ВДА "Facade" ТМ Farbex».

Одночасно Замовник в тендерній документації не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення вимог саме у такій редакції, та неможливість Учасниками пропонувати продукцію кращої якості.

Враховуючи зазначене, з метою приведення умов закупівлі у відповідність до діючої нормативно-технічної документації, а також можливості пропозиції учасниками більш якісних еквівалентів просимо зобов’язати Замовника внести зміни до Додатку 2 в частині вимог до класу за паропроникністю та викласти їх в наступній редакції:

«Клас за паропроникністю (відповідно до ДСТУ EN 1062-1): V1 або V2»

Вважаємо, що наведені зміни нададуть можливість будь-якому Учаснику пропонувати продукцію принаймні одного з двох виробників, а не виключно ТОВ з ІІ «Хенкель Баутехнік (Україна)».

1.2 Стосовно фасування продукції та одиниць вимірювання покривності висушеної плівки

Замовник у Додатку №2 до тендерної документації визначив наступну вимогу до фасування предмету закупівлі:

«Ceresit СТ 42 пластикові ємності по 10 л»

Натомість у переважної більшості виробників фарби водоемульсійні здебільшого фасуються в кілограмах.

«Фарба фасадна високоякісна ВДА "Facade" ТМ Farbex», яку має змогу запропонувати Скаржник виготовляється у фасуванні, зокрема, 14 кг.

Одночасно Замовником встановлена вимога щодо густини предмету закупівлі: «близько 1,4 кг/л».

Отже, виходячи з даної вимоги щодо густини, Замовник допускає, що у 10 л (фасування передбачене для предмету закупівлі) буде близько 14 кг продукції. Відтак дана кількість для нього допустима.

Проте, через визначення Замовником вимог щодо фасування продукції виключно «10 л» виключає можливість пропозиції еквівалентів, які фасують свою продукцію у кілограмах, зокрема й можливість ТОВ «ВП «ПОЛІСАН» запропонувати «Фарба фасадна високоякісна ВДА "Facade" ТМ Farbex».

Одночасно Замовник в тендерній документації не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення вимог саме у такій редакції.

Враховуючи зазначене, Скаржник просить зобов’язати Замовника передбачити можливість пропозиції альтернативного фасування, що визначається в кілограмах – виклавши вимоги щодо фасування в наступній редакції:

«Ceresit СТ 42 (або еквіваленті) у фасуванні: пластикові ємності не менше 10 л або не менше 14 кг»

1.3 Стосовно вимог щодо терміну зберігання

Зокрема Замовником визначені, як предмет закупівлі наступні позиції та встановлені характеристики, яким має відповідати запропонована Учасниками продукція:

СТ 42 фарба акрил. база

«Термін зберегання 18 місяців від дати виготовлення, вказаної на упаковці».

Невідповідність ТД в цій частині полягає у такому:

1) поняття гарантійний строк зберігання щодо фарби є застрілим (існувало раніше, проте вже декілька років як не існує);

2) єдиним актуальним визначенням гарантійних строків для фарби є строк придатності.

Таким чином, єдино вірним видом гарантійного строку для фарби (крім дорожньої, для якої не внесено відповідні зміни у діючий СОУ) є строк придатності. Строк придатності обчислюється з моменту виготовлення та встановлюється нормативними документами виробника.

ТОВ «ВП «ПОЛІСАН» як виробник ЛФМ, як і інші виробники ЛФМ керується у своїй діяльності діючими ДСТУ. Відтак, для продукції товариства визначається строк придатності, а не гарантійний термін зберігання чи термін придатності.

Те, що коректним для фарби є саме визначення строку придатності підтверджується також і інформацією, яка міститься Технічному описі Акрилової фарби фасадної Ceresit CT 42, яку Замовником визначено як предмет закупівлі, що розміщений на офіційному сайті виробника https://www.ceresit.ua/catalog/uteplennja-fasadiv/fasadni-farby/produkti.html/ceresit-ct-42/SAP_0201IFC014J1.html (Додаток 1 до скарги).

Вказаний технічний опис містить інформацію, що виробник ТОВ з ІІ «Хенкель Баутехнік (Україна)» визначає для продукції «Акрилова фарба фасадної Ceresit CT 42» саме строк придатності, а не «Термін зберегання», як визначено Замовником у Додатку 2.

Отже Замовником, можливо помилково, у визначенні технічних вимог до предмету даної закупівлі застосовано некоректне (застаріле) поняття «термін зберігання», що унеможливлює підтвердження Учасниками відповідності йому, адже наразі регламентується «строк придатності».

Окрім того, Замовником знову обмежена можливість Учасників пропонувати продукцію з кращими технічними характеристиками, адже при визначенні вимог строк безваріативно зазначено як «18 місяців від дати виготовлення».

«Фарба фасадна високоякісна ВДА "Facade" ТМ Farbex», яку має змогу запропонувати Скаржник, має строк придатності 24 місяці від дати виготовлення, що підтверджується наданим паспортом якості (Додаток 2 до Скарги), тобто є придатною до використання більший строк ніж визначений Замовником, а отже має навіть кращі технічні характеристики ніж визначені Замовником.

Проте, через визначення Замовником вимог щодо конкретного значення «терміну зберігання» (тобто строку придатності) виключає можливість пропозиції еквіваленту з кращими технічними характеристиками, зокрема й можливість ТОВ «ВП «ПОЛІСАН» запропонувати «Фарба фасадна високоякісна ВДА "Facade" ТМ Farbex».

Виходячи з наведеного, у цій частині просимо зобов’язати Замовника внести зміни в тендерну документацію шляхом викладення вимог Додатку №2 в цій частині в наступній редакції:

«Строк придатності: не менше 18 місяців від дати виготовлення, вказаної на упаковці».

ІІ. Стосовно вимоги щодо надання Учасниками у складі пропозиції паспорту або протоколу або декларації на підтвердження радіаційної безпеки(якості), діючого на дату подання тендерної пропозиції з вказанням виробника товару . · Технічна специфікація предмета закупівлі

Вимога: Змінити тендерну документацію. Враховуючи зазначене просимо зобов’язати Замовника виключити з Додатку 2 до тендерної документації вимогу щодо надання у складі пропозиції наступного документу: «- Паспорт або протокол або декларація на підтвердження радіаційної безпеки(якості), діючий на дату подання тендерной пропозиціі з вказанням виробника товару . Ефективна притома активність природних радіонуклідів не більш 370 Бк/кг згідно з НРБУ-97 та ДГН. Згідно паспорта або протоколу або деклараціі товар - відноситься до першого класу. Паспорт або протокол або декларація підтвердження радіаційної безпеки(якості) повинен бути надан вимірювальної лабораторій, яка має акредитацію відповідно вимог ДСТУ EN ISO/IEC 17025:2019 Загальні вимоги до компетентності випробувальних та калібрувальних лабораторій (EN ISO/IEC 17025:2017, IDT; ISO/IEC 17025:2017, IDT).У паспорті або протоколі або деклараціі повінна міститися інформація :-атестат акредитацій №____,- термін діі атестату акредитації. Статус-діючий.»

Додатком 2 до ТД визначений перелік документів, які повинен надати учасник у складі пропозиції на підтвердження відповідності запропонованої продукції вимогам щодо технічних та якісних характеристик предмету закупівлі:, зокрема:

- Паспорт або протокол або декларація на підтвердження радіаційної безпеки(якості), діючий на дату подання тендерной пропозиціі з вказанням виробника товару . Ефективна притома активність природних радіонуклідів не більш 370 Бк/кг згідно з НРБУ-97 та ДГН. Згідно паспорта або протоколу або деклараціі товар - відноситься до першого класу. Паспорт або протокол або декларація підтвердження радіаційної безпеки(якості) повинен бути надан вимірювальної лабораторій, яка має акредитацію відповідно вимог ДСТУ EN ISO/IEC 17025:2019 Загальні вимоги до компетентності випробувальних та калібрувальних лабораторій (EN ISO/IEC 17025:2017, IDT; ISO/IEC 17025:2017, IDT).У паспорті або протоколі або деклараціі повінна міститися інформація :-атестат акредитацій №____,- термін діі атестату акредитації. Статус-діючий

Отже, Замовник встановив вимогу до предмету закупівлі, яким є «Акрилова фарба фасадна Ceresit CT 42» вимогу щодо, наскільки Скаржник може зрозуміти, «радіаційної безпеки», зокрема:

«Ефективна притома активність природних радіонуклідів не більш 370 Бк/кг згідно з НРБУ-97 та ДГН»;

«Згідно паспорта або протоколу або деклараціі товар - відноситься до першого класу».

При цьому єдиними посиланнями на нормативну чи нормативно-технічну документацію Замовником наведено: «НРБУ-97 та ДГН».

Стосовно ДГН: Замовником не конкретизовано, який саме нормативно-правовий документ або стандарт тощо він має на увазі під абревіатурою «ДГН», відсутні розшифровка назви, дата, номер або орган, що його затвердив. Відтак у Учасників взагалі відсутня будь-яка можливість ідентифікувати даний документ, здійснити аналіз обґрунтованості встановлених Замовником вимог та чи розповсюджується він на предмет закупівлі або ж провести аналіз відповідності продукції, яку вони планують пропонувати даному стандарту.

Стосовно НРБУ-97: даний стандарт затверджений Постановою №62 від 01.12.97 Головного державного санітарного лікаря України «Про введення в дію Державних гігієнічних нормативів "Норми радіаційної безпеки України (НРБУ-97)".

Розділ 2 даної Постанови визначає її правовий статус, а саме:

2.1. НРБУ-97 є обов'язковими для виконання всіма юридичними та фізичними особами, які проводять практичну діяльність з джерелами іонізуючого випромінювання.

При цьому, джерело іонізуючого випромінювання (джерело випромінювання) відповідно до НРБУ-97 – це об'єкт, що містить радіоактивну речовину, або технічний пристрій, який створює або в певних умовах здатний створювати іонізуюче випромінювання.

Предметом закупівлі є фарби. Фарба – хімічна продукція, очевидно не належить до джерела іонізуючого випромінювання.

Відповідно до п.49 ч.1 ст.1 Закону України «Про забезпечення хімічної безпеки та управління хімічною продукцією» хімічна продукція - хімічні речовини, суміші, сплави, а також вироби, під час використання яких відбувається навмисне вивільнення хімічних речовин або які виготовляються для проведення підривних робіт чи створення піротехнічного ефекту.

Відповідно до ч.2, 3 ст. 2 Закону України «Про забезпечення хімічної безпеки та управління хімічною продукцією»: відносини у сфері забезпечення хімічної безпеки та управління хімічною продукцією регулюються виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Зміна положень цього Закону здійснюється виключно окремими законами шляхом внесення змін до цього Закону.

Оцінка безпечності хімічної речовини, класифікація небезпечності хімічної продукції, заборона хімічної речовини, обмеження використання хімічної речовини, виведення з ринку особливо небезпечної хімічної речовини здійснюються виключно у порядку, передбаченому цим Законом.

Таким чином, оцінка відповідності предмету закупівлі має здійснюватися у відповідності до Закону України «Про забезпечення хімічної безпеки та управління хімічною продукцією».

Таким чином, Замовником визначено вимоги до предмету закупівлі, що прямо протирічать Закону України «Про забезпечення хімічної безпеки та управління хімічною продукцією».

Вимоги визначені невластиві предмету закупівлі (фарбі), а властиві джерелами іонізуючого випромінювання.

Скаржник є виробником лакофарбової продукції. Може запропонувати продукцію власного виробництва, проте пред’явлення до предмету закупівлі невластивих фарбі вимог унеможливлює участь Скаржника та порушує його право.

Відтак на ринку України, апріорі, відсутні щонайменше 2 виробники, продукція яких відповідала б всім в сукупності Технічним характеристикам, встановленим Замовником у Додатку 2 та мала б всі документи, надання яких вимагає Замовник, зокрема Паспорт або протокол або декларація на підтвердження радіаційної безпеки(якості), діючий на дату подання тендерной пропозиціі з вказанням виробника товару.

ІІІ. Стосовно вимоги щодо надання Учасниками у складі пропозиції сертифікату вимірювальних можливостей виробника з додатком, діючий на дату подання тендерної пропозиції · Технічна специфікація предмета закупівлі

Вимога: Змінити тендерну документацію. Враховуючи зазначене просимо зобов’язати Замовника внести зміни в Додаток 2 до тендерної документації та викласти їх в наступній редакції: У складі тендерної пропозиції Учасник надає документ, який підтверджує вимірювальні можливості лабораторії виробника та є діючим на дату подання тендерної пропозиції, а саме: сертифікат вимірювальних можливостей виробника з додатком або свідоцтво про відповідність систем вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 або інший подібний документ.

- Документ виробника на підтвердження якості продукціі

ТОВ «ВП «ПОЛІСАН» є виробником лакофарбових матеріалів та для участі у закупівлі має намір запропонувати продукцію власного виробництва, а саме Фарбу фасадну високоякісну ВДА "Facade" ТМ Farbex».

Товариство має власну вимірювальну лабораторію, яка видає паспорт якості на кожну партію виготовленої продукції.

При цьому вимірювальні можливості вимірювальної лабораторії ТОВ «ВП «ПОЛІСАН» підтверджені свідоцтвом про відповідність систем вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 №09-008 ВІД 21.10.2022, виданим ДП «СУМИСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ» (Додаток 3 до скарги).

Тобто, Скаржник має змогу підтвердити відповідність вимірювальних можливостей власної лабораторії, але не шляхом надання сертифікату вимірювальних можливостей виробника, як то передбачено вимогами Додатку 2 до тендерної документації, а шляхом надання свідоцтва про відповідність систем вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005.

За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб'єкти господарювання, які зможуть надати саме сертифікат вимірювальних можливостей виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника ТОВ «ВП «ПОЛІСАН», які можуть підтвердити відповідність вимірювальних можливостей виробника запропонованої продукції наданням інших, аніж сертифікату, документів, зокрема свідоцтва про відповідність систем вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005.

ІV. Стосовно вимоги щодо наявності у Учасників складу у місті Харків та способу підтвердження права власності складськими приміщеннями · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. Враховуючи зазначене просимо зобов’язати Замовника внести зміни в Додаток 3 до тендерної документації та викласти їх в наступній редакції: 3.1. На підтвердження наявності складських приміщень надати сканований оригінал договору оренди (з додатками) або документ, який підтверджує право власності складськими приміщеннями.

Додатком 3 до тендерної документації визначений перелік документів та інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зокрема:

3. Інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям:

3.1. На підтвердження наявності складу у місті Харків надати сканований оригінал договору оренди, (з додатками) або свідоцтво про право власності складських приміщень.

Отже, Замовником встановлена вимога щодо наявності у учасників складу у місті Харків.

Проте дана вимога є дискримінаційною по відношенню до Учасників, які не мають складів у місті Харкові проте мають можливість доставити продукцію Замовнику, в тому числі й до ТОВ «ВП «ПОЛІСАН».

ТОВ «ВП «ПОЛІСАН» є виробником лакофарбової продукції, виробничі потужності якого розташовані у місті Суми, що в 184 кілометрах від міста Харкова, куди має здійснюватися поставка відповідно до умов закупівлі. Цю відстань можна подолати автомобільним транспортом орієнтовно за 3 години, що дозволить у разі необхідності здійснити доставку продукції Замовнику.

В м. Суми Товариство має, зокрема, але не обмежуючись, адміністративно-побутовий корпус площею 1142,4 м2 , складські приміщення площею 2958 м2 . На підтвердження зазначеного надаємо Витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (Додаток 4 до Скарги).

Окрім того, ТОВ «ВП «ПОЛІСАН» має власний автомобільний транспорт, зокрема, але не обмежуючись, спеціалізований вантажний сідловий тягач (марка - DAF модель FT XF 105.460, реєстраційний номер - ВМ 1970 ВК). На підтвердження зазначеного надаємо Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу (Додаток 5 до Скарги).

Отже, ТОВ «ВП «ПОЛІСАН» у м. Суми має всі ресурси задля здійснення поставки лакофарбової продукції власного виробництва Замовникам у будь-який населений пункт України, в тому числі до міста Харкова у разі необхідності.

Проте, враховуючи вимоги Додатка 3 до тендерної документації, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які на момент участі у процедурі закупівлі мають власні або орендовані складські приміщення у м. Харків, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника ТОВ «ВП «ПОЛІСАН», які у інших містах мають обладнання та матеріально-технічну базу достатню для здійснення доставки продукції Замовника.

Одночасно Замовник в тендерній документації не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення вимог саме у такій редакції не навів докази неможливості доставки Учасниками продукції з інших ніж Харків міст.

Окрім того, заслуговує на увагу встановлений Додатком 3 до тендерної документації спосіб підтвердження наявності у Учасників складських приміщень на праві власності:

3.1 На підтвердження наявності складу у місті Харків надати сканований оригінал договору оренди, (з додатками) або свідоцтво про право власності складських приміщень.

Наразі у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» №1127 від 25.12.2015 підтвердженням права власності на нерухоме майно Учасника є Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

При цьому свідоцтво про право власності наразі не видається, отже у тендерній документації Замовником зазначена вимога щодо надання неактуального документу, що суперечить законодавству у сфері публічних закупівель адже відповідно до ч. 11 ст. 26 ЗУ «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

ТОВ «ВП «ПОЛІСАН» має у власності складські приміщення, що доведено вище. Проте наявність їх не зможе підтвердити саме у визначений Замовником у Додатку №3 до тендерної документації спосіб: шляхом надання саме свідоцтва про право власності складських приміщень.

Вказане є дискримінаційним по відношенню до ТОВ «ВП «ПОЛІСАН» оскільки унеможливлює його участі у процедурі закупівлі.

V. Стосовно вимоги щодо підтвердження наявності офісних приміщень шляхом надання свідоцтва про право власності · Кваліфікаційні критерії учасників

3. Інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям:

3.3.Договір (сканований) оренди офісних приміщень , або свідоцтво про право власності офісних приміщень.

Наразі у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» № 1127 від 25.12.2015 р. підтвердженням права власності на нерухоме майно Учасника є Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

ТОВ «ВП «ПОЛІСАН» має у власності, зокрема, але не обмежуючись, адміністративно-побутовий корпус площею 1142,4 м2 в м. Суми, що підтверджується Витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (Додаток 4 до Скарги).

Проте наявність його не зможе підтвердити саме у визначений Замовником у Додатку №3 до тендерної документації спосіб: шляхом надання саме свідоцтва про право власності офісних приміщень.

VІ. Стосовно вимоги щодо підтвердження наявності власного автотранспорту шляхом надання технічного паспорту на власний автотранспорт · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. Враховуючи зазначене просимо зобов’язати Замовника внести зміни в Додаток 3 до тендерної документації та викласти їх в наступній редакції: 3. Інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям: 3.2. Довідку у довільний формі на підтвердження наявності власного автотранспорту (надати скановане свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу), або договір (сканований) оренди автотранспорту, або договір (сканований) щодо отримання транспортних послуг з перевізником, або інший документ що підтверджує право власності автотранспорту.

3. Інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям:

3.2. Довідку у довільний формі на підтвердження наявності власного автотранспорту (надати скановани технічні паспорти на власний автотранспорт) , або договір (сканований) оренди автотранспорту, або договір (сканований) щодо отримання транспортних послуг з перевізником, або інший документ що підтверджує право власності автотраспорту.

Проте наразі не існує такий документ як «технічний паспорт на власний автотранспорт».

Основним документом, що підтверджує право власності на автомобіль в Україні, є свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. Його форма затверджена Постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2020 №844 «Про затвердження зразків бланків і технічних описів бланків національного та міжнародного посвідчень водія, свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, тимчасового реєстраційного талона транспортного засобу, свідоцтва про реєстрацію великотоннажного або іншого технологічного транспортного засобу та зразка розпізнавального автомобільного знака України та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України».

Отже у тендерній документації Замовником зазначена вимога щодо надання неактуального документу, що суперечить законодавству у сфері публічних закупівель, адже відповідно до ч. 11 ст. 26 ЗУ «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

ТОВ «ВП «ПОЛІСАН» має власний автомобільний транспорт, зокрема, але не обмежуючись, спеціалізований вантажний сідловий тягач (марка - DAF модель FT XF 105.460, реєстраційний номер - ВМ 1970 ВК). На підтвердження зазначеного надаємо Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу (Додаток 5 до Скарги).

Проте наявність його не зможе підтвердити саме у визначений Замовником у Додатку №3 до тендерної документації спосіб: шляхом надання саме «технічного паспорту на власний автотранспорт».

VІІ. Стосовно вимоги щодо підтвердження наявності власного автотранспорту шляхом надання технічного паспорту на власний автотранспорт · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. Враховуючи зазначене просимо зобов’язати Замовника внести зміни в Додаток 3 до тендерної документації, а саме виключити вимогу щодо надання документів, які містять персональні дані працівників учасників (копії трудової книги, трудової угоди, або наказ на призначення) та які не можна при подачі визначити як конфіденційні та викласти Додаток 3 в наступній редакції: 3. Інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям: 3.5. Довідка про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у довільній формі, з наступними посадами: менеджера по роботі з клієнтами та/або менеджера із збуту, бухгалтера.

3. Інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям:

Отже, підтвердження наявності у Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід передбачає розкриття їх персональних даних, оскільки Замовник вимагає надання сканованих копій трудової книги, трудової угоди, або наказ на призначення осіб, інформація про яких наведена у довідці. При цьому Замовник визначив необхідність наявності у Учасника працівників з певними посадами.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про захист персональних даних» (далі - Закон) згода суб’єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди.

Відповідно до ч.3 ст. 6 Закону склад та зміст персональних даних мають бути відповідними, адекватними та ненадмірними стосовно визначеної мети їх обробки.

Відповідно до пункту 40 Особливостей не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей.

При цьому, копії трудової книги, трудової угоди, або наказ на призначення вимагається Замовником саме на підтвердження відповідність кваліфікаційному критерію відповідно до статті 16 ЗУ «Про публічні закупівлі»: наявності в учасника п працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а отже не можуть бути визначені при подачі як конфіденційні.

Виходячи з наведеного, ця умова ТД не відповідає законодавству та потребує приведенню у відповідність.

VІІІ. Стосовно умов проєкту договору · Умови проєкту договору

Вимога: Змінити тендерну документацію. Привести умови проєкту договору у відповідність до законодавства чи то коректного формулювання, детально наведено в мотивувальній частині пункту скарги

Відповідно до п.5.3. Додатку №3 ТД Перелік документів та інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:

«5.3. Лист за підписом уповноваженої особи Учасника, завірений печаткою (у разі використання), . що підтверджує згоду з умовами договору про закупівлю, в тому числі з порядком змін його умов (Додаток № 5 ).»

Додаток №5 ТД містить проєкт договору, умови якого, на думку Скаржника, не відповідають законодавству, спонукають учасника-переможця до його порушення або є завідомо невиконуваними.

При цьому, ТД містить умови про надання забезпечення тендерної пропозиції, що по суті призводитиме або до безумовного укладання договору з умовами, що не відповідають законодавству або до втрати забезпечення.

8.1 Щодо п.2.4. проєкту договору (Додаток №5).

Відповідно до п.2.4., 2.5. проєкту договору передбачено:

2.5. Джерело фінансування: кошти Харківської міської територіальної громади.

Згідно умов проєкту договору поставка здійснюється за заявками до 31.12.2025 року включно. Виходячи з тлумачення умов договору в сукупності розрахунок за поставлений товар може проводитися і в 2026 році. Проте, п.2.5. проєкту визначає джерелом фінансування бюджетні кошти територіальної громади, що передбачає спеціалізоване законодавче регулювання.

Відповідно до ч.1 ст.48 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов’язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами.

Згідно ч.3 ст.48 БК України розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов'язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов'язання та не утворюється бюджетна заборгованість.

Згідно п.1 ч.1 ст.2 БК України бюджет - план формування та використання фінансових ресурсів для забезпечення завдань і функцій, які здійснюються відповідно органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування протягом бюджетного періоду.

Своєю чергою, відповідно до ч.1 ст.3 БК України бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року.

Отже, станом на липень 2025 року очевидно, що не існує бюджетних асигнувань для потреб Замовника на 2026 рік. Відтак, Замовник не має права брати на себе бюджетні зобов’язання на 2026 рік.

Крім того, вказівка додаткової умови «за наявності бюджетного фінансування» також суперечить наведеному вище: 1) БК України не містить ані такого поняття «бюджетне фінансування», ані такої умови розрахунків; 2) відсутність грошових коштів, в тому числі бюджетних, не є підставою ані для уникнення від зобов’язання, ані для звільнення від відповідальності тощо. Наведено визначено як законодавством, так і усталеною судовою практикою.

Запропонована редакція п.2.4. проєкту договору:

«2.4.Оплата товару здійснюється Покупцем в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок Постачальника протягом 180 (сто вісімдесят) робочих днів з моменту поставки партії товару згідно накладних, оформлених належним чином, але в будь-якому разі не пізніше 31.12.2025 року.»

Внести аналогічні зміни до умов ТД в частині умов розрахунків.

8.2 Щодо п.2.7. проєкту договору.

Відповідно до п.2.7 проєкту договору:

Покупець має право затримати будь-які оплати за даним договором:

- якщо буде виявлено інші порушення умов даного договору.

Згідно п.2.5. проєкту договору визначено, що фінансування здійснюватиметься за рахунок бюджетних коштів.

Згідно ст. 201.1. ПК України на дату виникнення податкових зобов’язань платник податку зобов’язаний скласти податкову накладну в електронній формі з використанням кваліфікованого електронного підпису або удосконаленого електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, уповноваженої платником особи відповідно до вимог Закону України "Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги" та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.

Відповідно до ст. 187.7. ПК України датою виникнення податкових зобов'язань у разі постачання товарів/послуг з оплатою за рахунок бюджетних коштів є дата зарахування таких коштів на рахунок платника податку в банку/небанківському надавачу платіжних послуг або дата отримання відповідної компенсації у будь-якій іншій формі, включаючи зменшення заборгованості такого платника податку за його зобов'язаннями перед бюджетом.

Таким чином, податкова накладна не може в будь-якому випадку згідно ПК України складена та зареєстрована до моменту оплати товару та надходження коштів згідно договору за рахунок бюджетних коштів.

Згідно п.201.10 ст. 210 ПК України з метою отримання податкової накладної/розрахунку коригування, зареєстрованих в Єдиному реєстрі податкових накладних, покупець надсилає в електронному вигляді запит до Єдиного реєстру податкових накладних, за яким отримує в електронному вигляді повідомлення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних та податкову накладну/розрахунок коригування в електронному вигляді. Такі податкова накладна/розрахунок коригування вважаються зареєстрованими в Єдиному реєстрі податкових накладних та отриманими покупцем.

Таким чином, ПК України імперативно визначає порядок отримання податкової накладної Замовником шляхом запиту до ЄРПН, а не будь-яким іншим чином, зокрема і надання ПН постачальником.

Отже, договір і в цій частині не відповідає умовам ПК України.

Накладні на повернення не є обов’язковим документом, якщо товар не повертався. Відтак, визначення умови щодо їх ненадання як підстави для затримки оплати без додаткових уточнень, наприклад, при поверненні товару унеможливлює коректне виконання договору та порушує права Учасника.

Підстава для затримки оплати «якщо буде виявлено інші порушення умов даного договору» - є неконкретизованою, не встановлює чіткого взаємозв’язку та створює передумови для недобросовісного виконання зобов’язань з оплати і потребує виключення.

Умови договору потребують приведенню у відповідність до законодавства в цій частині.

8.3. Стосовно п. 3.1. проєкту договору та відповідної умови ТД в частині строків поставки

Відповідно до п.1. додатку №2 до ТД визначено:

«1. Умови , строк та місто постачання товару :

Постачальник здійснює постачання товару окремими партіями на об’єкти у робочий час з 8-00 год. до 16-00 год., протягом 1 (одного) робочого дня, наступного за днем отримання письмової заявки Покупця. Заявка формуется в залежності від нагальної потреби, у зв’язку з виникнення об’ективних обставин, пов’язаних з необхідністью міттевого реагування щодо встановлення житлових будинків, об’ектів громадськой інфраструктури та соціального призначенн, які постраждалі під час ракетних обстрілів місця. Заявка надсилається на електрону адресу Постачальника, або за телефоном. Місце поставки Товару – 61000, Україна, Харківська область, м. Харків (детальніше зазначається в кожній заявці). Постачальник здійснює поставку товару партіями у робочий час з 8-00 год. до 16-00 год. протягом 1 (одного) робочого дня, наступного за днем отримання заявки Покупця, в залежності від потреби, транспортом Постачальника та за його рахунок, включаючи навантаження, транспортування , розвантаження, штабелювання. Кількість Товару та його номенклатура в кожній замовленій партії встановлюється Покупцем.

Місто постачання м. Харків (детальніше зазначається в кожній письмовій заявці , або за телефоном).

Строк постачання Товару – з моменту підписання Договору поетапно (відповідно до наданих заявок) та по 31.12.2025 р. включно.

Згідно п.3.1. проєкту договору: Місце поставки Товару – 61000, Україна, Харківська область, м. Харків (детальніше зазначається в кожній заявці). Постачальник здійснює поставку товару партіями у робочий час з 8-00 год. до 16-00 год. протягом 1 (одного) робочого дня, наступного за днем отримання заявки Покупця, в залежності від потреби, транспортом Постачальника та за його рахунок, включаючи навантаження, транспортування, розвантаження, штабелювання. Кількість Товару та його номенклатура в кожній замовленій партії встановлюється Покупцем.

Визначений строк поставки є надзвичайно малим та унеможливлює по суті участь будь-яких учасників, що знаходяться поза межами міста Харкова.

Так, Скаржник є виробником ЛФП, який має змогу запропонувати свою продукцію. Виробничі потужності Скаржника знаходяться в м. Суми. Ані умови ТД, ані умови проєкті договору не містять будь-якого графіку поставки в т.ч. із наведеними обсягами, гарантій поставки всього обсягу товару, тощо. Відтак, Скаржник, як і будь-який інший учасник, не має можливості виробити/закупити (для ін. учасників, які не є виробниками) саме для Замовника товар згідно обсягів договору, транспортувати його в м. Харків та очікувати на заявку Замовника. При цьому й в такому випадку з огляду на безпекову ситуацію в м. Харків, зберігання товару в такій кількості було би очевидно ризиковим для будь-якого учасника.

Напроти, умови закупівлі передбачають поставки будь-якого обсягу товару, від найменшої одиниці.

При цьому, не зважаючи на відносно невелику відстань між містами Харків та Суми, після надходження заявки Замовника Скаржник має виготовити такий товар, забезпечувати його логістику тощо. Навіть в умовах мирного часу подібні умови були би невиконуваними. В умовах постійного перебування обох міст під російськими обстрілами, буквального дронового «полювання» росіянами за людьми в обох містах тощо – наведений строк поставки унеможливлює участь Скаржника в закупівлі, як і очевидно, інших учасників поза містом.

Окремо заслуговує на увагу намагання Замовника обґрунтувати встановлення занадто малого строку поставки необхідністю термінової ліквідації наслідків ракетних обстрілів.

Наголошуємо, що предметом закупівлі є фарба фасадна акрилова. Вона використовується для первинного та ремонтного фарбування фасадів будівель. При цьому фарбування є останнім (фінішним) етапом при будівництві та ремонті споруд. Фарба використовується для досягнення бажаного декоративного ефекту та слугує захистом поверхні (матеріалу), яка пофарбована від атмосферного впливу тощо.

Тобто, у разі руйнувань будівель першочерговим у ремонтних роботах буде ніяк не фарбування, а відновлення самої конструкції будівлі: кладка цегли, штукатурка, шпаклювання тощо (в залежності від ступеня руйнувань), а вже після завершення цих робіт буде виконуватись фарбування (тобто відновлення декоративного вигляду споруди).

Більше того, відповідно до рекомендацій виробників фарбування може здійснюватися виключно після спливу певного терміну після виконання попередніх будівельних робіт: і це може бути від декількох годин до декількох тижнів. Наприклад цементно-вапняна штукатурка вимагає не менше двох місяців, щоб просохнути та вирівнятися перед фарбуванням, щоб уникнути всихання та подальших дефектів.

Вважаємо, що всі ці фактори та етапи будівельних робіт доводять можливість Замовника, навіть у разі виникнення таких жахливих випадків як обстріли ворога, спланувати власну роботу та потребу у фарбі на певний період, що буде більшим ніж один робочий день.

Отже посилання Замовника на складну безпекову ситуацію в країні є ніщо інше ніж цинічне намагання маніпулювати чуттєвою для всіх українців темою щоденних обстрілів та руйнувань об’єктів інфраструктури, аніж дійсно об’єктивним обґрунтуванням встановлених ним занадто малих строків поставки.

Виходячи з наведеного, вимагаємо внести зміни до ТД та умов проєкту договору в цій частині встановивши строк поставки не менше 10 днів з моменту отримання заявки або надавши графік поставки з обсягами та межовими датами поставки кожної партії товару.

8.4 Щодо п. 3.4. проєкту договору

Відповідно до п.3.4. проєкту договору: разом з товаром Постачальник передає Покупцю всю належним чином оформлену документацію на товар (транспортні, товаросупровідні документи, специфікації, сертифікати відповідності, паспорти виробника, інструкції з експлуатації, накладні, сертифікат про походження – у разі, якщо Постачальник є імпортером товару, тощо).

Згідно п. 3.6.у випадку, якщо в процесі приймання товару, будуть виявлені недостача товару; недоліки/дефекти товару; некомплектність товару; невідповідність фактично поставленого товару умовам Договору та/або документації на товар; відсутність та/або неналежне, неповне оформлення документів, передбачених п. 3.4. Договору; інші порушення умов Договору, Покупець в такому випадку не підписує видаткову накладну, а самостійно складає відповідний акт про недостачу (недоліки/невідповідність тощо) товару.

Для предмету закупівлі не передбачено окремого документу: інструкція з експлуатації. Така інформація (рекомендації з використання) розміщується виробниками на упаковці товару.

Сертифікати відповідності – не передбачені для фарби. Фарба не підлягає обов’язковій сертифікації. Єдиним нормативно-правовим актом в Україні, що визначав перелік продукції, що підлягає сертифікації був Наказ Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики 01.02.2005 № 28 «Про затвердження Переліку продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні». Наведений наказ втратив чинність 16.03.2018 року на підставі Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі № 93 від 26.01.2018. При цьому, фарба не відносилася до переліку товарів, що підлягають сертифікації згідно вказаного Наказу. Документи, що підтверджують якість мають різні найменування у виробників.

Умовами ТД встановлено вимоги до предмету закупівлі, які не передбачають надання цих документів у повному переліку. Так, відповідно до п.4 додатку №2 до ТД визначено:

«4. На кожну партію товару обов’язково надаються всі супроводжуючі документи (товарно-транспортна накладна, накладна, копії документів, які засвідчують якість та безпеку продукції, дійсні на дату постачання товару).

Таким чином, умови проєкту договору не узгоджуються (встановлюють ширші вимоги), ніж визначено умовами ТД, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостям.

Виходячи з наведеного, п.3.4. проєкту договору потребує приведенню у повну відповідність п.4 додатку №2 до ТД:

3.4.Разом з товаром Постачальник передає Покупцю всю належним чином оформлену документацію на товар (товарно-транспортна накладна, накладна, копії документів, які засвідчують якість та безпеку продукції, дійсні на дату постачання товару).

8.5 Щодо п. 5.1. проєкту договору.

Відповідно до п. 5.1. Постачальник гарантує якість товару протягом гарантійного строку, який встановлено відповідними нормативно-правовими актами для товарів даного виду, нормативними та експлуатаційними документами на товар. Гарантійний строк починає обчислюватися з моменту передачі товару Покупцю в порядку встановленому п.3.10. Договору.

На фарбу встановлюється гарантійний строк у вигляді строку придатності.

Відповідно до ч. 1,2 ст. 677 ЦК України нормативно-правовими актами може бути встановлений строк, зі спливом якого товар вважається непридатним для використання за призначенням (строк придатності). Строк придатності товару визначається періодом часу, який обчислюється з дня його виготовлення і протягом якого товар є придатним для використання, або терміном (датою), до настання якого товар є придатним для використання.

При цьому, в технічній частині (додаток №2 до ТД) Замовником визначено технічні характеристик предмету закупівлі: «Термін зберегання 18 місяців від дати виготовлення, вказаної на упаковці».

Таким чином, умови договору в цій частині не відповідають законодавству та вимогам до предмету закупівлі, визначеним Замовником, що суперечить п. 18 Особливостей.

Умови договору в цій частині потребують приведенню у відповідність до законодавства.

8.6 Щодо п.6.3. проєкту договору.

Відповідно до п.6.3. проєкту договору: У разі відсутності реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або оформлення Постачальником податкової накладної/розрахунку коригування з порушеннями вимог чинного законодавства України (у тому числі, стосовно відповідності кодів УКТ ЗЕД), які призводять до втрати Покупцем права на відображення податкової накладної/розрахунку коригування у податковому обліку та податковій звітності з ПДВ, Постачальник сплачує штраф у розмірі ПДВ, що зазначено в такій податковій накладній/розрахунку коригування.

ПК України визначає реєстрацію податкової накладної з виникненням у покупця (Замовника) права на податковий кредит. Саме втрата цього права призводить до негативного наслідку для покупця: невідшкодування податкового кредиту в порядку та строки, визначені ПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 216, ч. 1 ст. 218 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Частиною 1 ст. 230 ГК України визначено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно ч.1 ст.173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг) – ч. 4 ст. 231 ГК України.

Відповідно до статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Своєю чергою, оформлення, реєстрація ПН / РК є податковим обов’язком. Відповідно до п.36.1. ст.36. ПК України податковим обов'язком визнається обов'язок платника податку обчислити, задекларувати та/або сплатити суму податку та збору в порядку і строки, визначені цим Кодексом, законами з питань митної справи. Згідно п. 37.1. ст.37 підстави для виникнення, зміни і припинення податкового обов'язку, порядок і умови його виконання встановлюються цим Кодексом або законами з питань митної справи.

Аналогічна правова позиція наведена у Поставові Верховного Суду 13 квітня 2018 року по справі № 902/380/17, якою Верховний Суд, залишаючи в силі рішення попередніх інстанцій визначив:

«Враховуючи викладене, відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій правильно встановили та виходили з того, що зобов'язання відповідача щодо належного (своєчасного) оформлення податкових накладних, їх офіційної реєстрації та наявності чи відсутності у позивача можливості відшкодувати податковий кредит, не стосуються господарських відносин, що склалися між сторонами на підставі укладеного між ними договору поставки зерна майбутнього врожаю від 10.06.2015 № ВИН011К-Ф, а є за своєю правовою природою податковими зобов'язаннями, які регулюються нормами ПК України та контролюються ДФС.»

8.7 Щодо п.6.6. проєкту договору

Відповідно до п.6.6. проєкту: не є підставою для господарсько-правової відповідальності Покупця фактична та юридична неможливість оплати грошового зобов’язання виконаної Постачальником поставки товару у результаті не виділення необхідних бюджетних коштів Покупцю за цим цільовим призначенням або виділення таких коштів із затримкою.

Детальне обґрунтування наведено в п.8.1. Відсутність коштів, в т.ч. бюджетних не є підставою для звільнення від відповідальності, що прямо визначено як законодавством, так і усталеною судовою практикою.

Виходячи з наведеного, умови проєкту договору потребують приведенню у відповідність до законодавства в цій частині.

8.8 Щодо п.7.3. проєкту договору.

Відповідно до п. 7.3. проєкту договору: Сторона, що посилається на дію обставин непереборної сили, зобов'язана протягом 10 (десяти) днів проінформувати іншу Сторону про настання таких обставин у письмовій формі і підтвердити наявність таких обставин довідкою, виданою Торгово-Промисловою Палатою України. Якщо Сторона не направить або несвоєчасно направить необхідне повідомлення, вона втрачає право посилатися на обставини непереборної сили як на підстави для звільнення від відповідальності.

Відповідно до Положення та регламенту про ТПП строк видачі документу, що підтверджує форс-мажор становить 7 днів. Такий документ видається після надання всіх документів, що підтверджують форс-мажор (напр., відповідний Акт ДНСН тощо). У свою чергу, строк оформлення документів, що підтверджують форс-мажор не залежать від постраждалої сторони, визначені законодавством та можуть подовжуватися. Отже, до моменту отримання таких документів, строк оформлення яких, як правило, перевищує 10 днів, постраждала сторона не може звернутися до ТПП задля оформлення документу, що підтверджує форс-мажор. Таким чином, умова про надання документів ТПП, що підтверджують форс-мажор протягом 10 днів є завідомо невиконуваною.

Крім того, обставини форс-мажору можуть підтверджуватися й іншими уповноваженими органами. Напр., при прийнятті нормативно-правового акту, що унеможливлює виконання зобов’язань – відповідний нормативно-правовий акт, тощо.

Виходячи з наведеного, умови проєкту договору потребують приведенню у відповідність до законодавства: виключення строку надання документів ТПП, що підтверджують форс-мажор або встановити момент обліку – від отримання таких документів; визначити альтернативного способу підтвердження форс-мажору (або іншого уповноваженого органу).

8.9 Щодо п.10.4 проєкту договору.

П.10.4. проєкту договору містить підстави та умови, не передбачені п.19 Особливостей, напр., але не обмежуючись: Сторони погодили, що зміна ціни за одиницю Товару в бік збільшення з моменту укладання Договору шляхом підписання додаткової угоди на підставах, що передбачені цим Договором, відбувається після поставки Товару у обсязі не менше ніж 50% від загального обсягу Договору; Покупець та Постачальник домовляються про те, що ціни, за якими поставляється Товар для цілей цього Договору та визначення рівня коливання ціни такого Товару на ринку вважаються оптовими;

П.10.4 проєкту договору потребує приведенню у відповідність до п. 19 Особливостей.

8.10. Щодо п. 10.5.проєкту договору.

Відповідно до п.10.5. проєкту договору: Постачальник бере на себе відповідальність за всі негативні наслідки та потенційні ризики, що будь-яким чином пов’язані, або можуть бути пов’язані із фінансово-господарськими відносинами між Покупцем та Постачальником за даним договором.

Умова договору потребує приведенню у відповідність до законодавства чи то коректного формулювання.

ІX. Стосовно персональних даних · Інші умови тендерної документації

Вимога: Змінити тендерну документацію. Виходячи з наведеного, ця умова ТД не відповідає законодавству та потребує приведенню у відповідність. Враховуючи зазначене Скаржником цілком доведено, що тендерна документація містить ряд вимог, які є дискримінаційними по відношенню до ТОВ «ВП «ПОЛІСАН» та інших потенційних учасників, а також містить положення, що суперечать вимогам чинного законодавства, що унеможливлюють участь у даній процедурі закупівлі. Статтею 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовник не може встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси ТОВ «ВП «ПОЛІСАН», пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону. Виходячи з вищевикладеного, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в частині. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі», пунктами 55-67 Особливостей, іншим законодавством України ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушення Замовником процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UA-2025-07-15-006119-a), що полягає у встановленні дискримінаційних вимог в тендерній документації. 3. Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації (ідентифікатор закупівлі: UA-2025-07-15-006119-a) в частині виключення дискримінаційних умов, що містяться у тендерній документації шляхом внесення змін, що викладені в мотивувальній частині скарги.

Відповідно до п.6 додатку №3 Учасник у складі тендерної пропозиції надає Лист-згоду на обробку персональних данних (Додаток №6).

Додаток 6 містить наступний текст листа-згоди:

Додаток №6

до тендерної документації

ЛИСТ-ЗГОДА

Відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI даю згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних, які передбачено Законом України «Про публічні закупівлі», а також згідно з нормами чинного законодавства, моїх персональних даних (у т.ч. паспортні дані, ідентифікаційний код, свідоцтво платника податків, банківські реквізити, розрахункові рахунки, електронні ідентифікаційні дані: номери телефонів, електронні адреси або інша необхідна інформація, передбачена законодавством), відомостей, які надаю про себе для забезпечення участі у тендерній процедурі, цивільно-правових та господарських відносин.

Вимога надання суб’єктом персональних даних згоди за формою з обсягом доступу до персональних даних, що не відповідає меті суперечить принципу добровільного волевиявлення, не відповідає ознакам відповідності, адекватності та ненадмірності, визначеної ч.3 ст.6 Закону.

Такі персональні дані (дані фізичної особи) як РНОКПП, паспортні дані, банківські реквізити, розрахункові рахунки електронні ідентифікаційні дані: номери телефонів, електронні адреси або інша необхідна інформація, передбачена законодавством – не належить до персональних даних, які відповідають меті згоди: участі у процедурі відкритих торгів, цивільно-правових та господарських відносин.

Скаржник є юридичною особою, який має код ЄДРПОУ, власне найменування, адресу, електронну адресу, телефон тощо. Саме ці дані Учасника (юридичної особи) наводяться у тендерній пропозиції, договорі про закупівлю (при акцепті пропозиції), інших документах. Дані ж фізичної особи (персональні дані), яка уповноважена діяти від імені юридичної особи наводяться лише у виді ПІП, інформація про окремі паспортні дані в довіреності Учасника. При цьому, саме фізичній особі, як суб’єкту персональних даних належить виключно право визначати, в якому обсязі надавати чи не надавати згоду суб’єкта персональних даних.

Суб’єкт персональних даних правомірно забороняє та не надає згоду на надання персональних даних понад обсяг, що відповідає меті. Відтак, це унеможливлює участь Скаржника у закупівлі.

Першоджерело

Скарга в Prozorro Закупівля UA-2025-07-15-006119-a PDF рішення

Текст рішення – з PDF, який орган оскарження оприлюднив у Prozorro; абзаци й переноси відновлено автоматично, тож для цитування звіряйтеся з PDF. Що оскаржували й чого просив скаржник – з даних скарги, що зобов'язав АМКУ й теми визначено автоматично. Рішення може бути оскаржене до суду.