«ДК 021: 2015 код 45310000-3 — Електромонтажні роботи (Монтаж та налаштування обладнання для захисту від потрапляння блискавки в Ліцеї №64 за адресою: м. Київ, вул. Ушинського, 32)»

Вимога: Скасувати інші рішення. Визнати умови встановлені Тендерною документацією зі змінами Процедури закупівлі та рішення уповноваженої особи Замовника від 09.05.2025 № 98 такими, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель.

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати Замовника, з метою усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, внести зміни до Тендерної документації на підставах наведених в описовій частині цієї скарги.

Вимога: Скасувати рішення замовника. Зобов’язати Замовника скасувати рішення уповноваженої особи Замовника від 09.05.2025 № 98.

29.04.2025 Управління освіти Солом'янської районної в місті Києві державної адміністрації (далі – Замовник) оголосило процедуру закупівлі відкриті торги (з врахуванням Особливостей) в електронній системі закупівель за предметом закупівлі: «ДК 021: 2015 код 45310000-3 — Електромонтажні роботи (Монтаж та налаштування обладнання для захисту від потрапляння блискавки в Ліцеї №64 за адресою: м. Київ, вул. Ушинського, 32)», (далі – Процедура закупівлі).

Процедура закупівлі здійснюється відповідно до тендерної документації (зі змінами), затвердженої рішенням уповноваженої особи Замовника від 29.04.2025 № 77 (далі – Тендерна документація), Закону 922, Особливостей та інших нормативно правових актів, передбачених Тендерною документацією.

Варто зазначити, що 09.05.2025 через електронну систему закупівель Замовник оприлюднив зміни до Тендерної документації у вигляді нової її редакції, затвердженої рішенням уповноваженої особи Замовника від 09.05.2025 № 98 (далі – Тендерна документація зі змінами), разом із переліком змін.

Пунктом 3⁷ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону 922 установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених Законом 922, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених пунктом 3⁸ цього розділу.

Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону 922, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом 922.

Згідно абзаців 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону 922 з урахуванням Особливостей.

За абзацом 1 частини 3 та частини 4 статті 22 Закону 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» від 13.01.2011 № 2939-VI (далі – Закон 2939) та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБВ-ЕЛЕКТРО» (далі – Скаржник) вважає умови Процедури закупівлі, викладені в Тендерній документації зі змінами, такими, що суперечать нормам законодавства України у сфері публічних закупівель, в тому числі Закону 922 та Особливостей, та такими, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, з огляду на наступне.

Відповідно до підпункту 1.1. пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації зі змінами тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених п. 31 Особливостей і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме: Вимоги зазначені в Додатку № 2 до Тендерної документації.

Згідно з підпунктами 6.1. та 6.2. розділу ІІІ Тендерної документації зі змінами учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, зазначених Замовником в Додатку №3 до Тендерної документації.

Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі визначаються з урахуванням вимог, визначених частини четвертою статті 5 Закону 922.

За вимогами останнього абзацу Додатку 2 та останнього абзацу Додатку 3 до Тендерної документації зі змінами для підтвердження якості запропонованого обладнання (блискавкоприймачі, стержні, наконечники), що буде монтуватись, учасник повинен надати у складі пропозиції лист про те, що обладнання буде новим та таким, що не було в експлуатації. Замовник вимагає підтвердження того, що запропоновані послуги (та товари, які є складовою частиною даних послуг) за своїми характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. Тому у складі пропозиції необхідно надати документи, які підтверждують якість такого обладнання: сертифікати відповідності або якості, видані органом з оцінки відповідності, та завірені підписом, печаткою виробника. Якщо ж учасник не є виробником, пропозиція повинна містити письмове підтверждення від виробника, що його обладання відповідає технічним вимогам до предмету закупівлі.

Наведені вимоги передбачені і переліком змін до Тендерної документації, тобто додані лише у новій редакції Тендерної документації зі змінами. У попередній редакції Тендерної документації такі вимоги відсутні. Тим самим питання оскарження за цією скаргою стосується вимоги Тендерної документації зі змінами, що введена після оприлюднення таких змін.

Відповідно до абзацу 1 і 5 пункту 59 Особливостей скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.

Після закінчення встановленого для подання скарг строку, передбаченого абзацом першим цього пункту, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом п’яти днів з моменту оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін.

Таким чином ця скарга не порушує приписи та строки пункту 59 Особливостей.

Сама оскаржувана вимога останнього абзацу Додатку 2 та останнього абзацу Додатку 3 до Тендерної документації зі змінами є необґрунтованою, абсурдною та неправомірною.

По-перше: згідно з цією оскаржуваною вимогою учасник повинен надати сертифікати відповідності або якості, видані органом з оцінки відповідності.

Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15.01.2015 № 124-VIII (далі – Закон 124) правові та організаційні засади розроблення, прийняття та застосування технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності, а також здійснення добровільної оцінки відповідності.

Статтею 1 Закону 124 передбачено наступні терміни:

- оцінка відповідності - процес доведення того, що задані вимоги, які стосуються продукції, процесу, послуги, системи, особи чи органу, були виконані;

- орган з оцінки відповідності - орган (підприємство, установа, організація чи їх структурний підрозділ), що здійснює діяльність з оцінки відповідності, включаючи калібрування, випробування, сертифікацію та інспектування;

- підтвердження відповідності - видача документа про відповідність, яка ґрунтується на прийнятому після критичного огляду рішенні про те, що виконання заданих вимог було доведене;

- сертифікація - підтвердження відповідності третьою стороною, яке стосується продукції, процесів, послуг, систем або персоналу.

Виходячи із положень Закону 124 вбачається, що орган з оцінки відповідності за результатом такої оцінки може видати саме сертифікат відповідності. Проте не передбачено, що такий орган видає чи може видавати саме сертифікат якості.

Таким чином оскаржувана вимога в частині витребування як альтернативи сертифікату якості, виданого саме органом з оцінки відповідності, суперечить приписам чинного законодавства, а також обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, в тому числі і Скаржника, оскільки виконати її зможуть лише учасники, які нададуть саме сертифікати відповідності, видані органом з оцінки відповідності, або як альтернативу сертифікати якості, видані саме органом з оцінки відповідності.

По-друге: згідно з цією оскаржуваною вимогою учасник повинен надати сертифікати відповідності або якості, видані органом з оцінки відповідності, та завірені підписом, печаткою саме виробника.

Скаржник не є виробником обладнання, що буде монтуватися (блискавкоприймачі, стержні, наконечники) враховуючи умови Дефектних актів Додатку 3 до Тендерної документації зі змінами. Також Скаржник не є постачальником подібних товарів, а лише виконавцем робіт/надавачем послуг, частиною яких є монтування подібного обладнання.

Відповідно немає сертифікатів, що вимагаються згідно з оскаржуваною вимогою останнього абзацу Додатку 2 та останнього абзацу Додатку 3 до Тендерної документації зі змінами.

Скаржник неодноразово звертався в минулому до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лео лайтмен Україна», що є представником компанії LEO LIGHTMAN, яка виготовляє блискавкоприймачі, стержні та наконечники, із запитом щодо отримання документів, що стосуються виробника наведеного обладнання.

Наприклад із Зверненням від 25.04.2024 № 272 (далі – Звернення 272) і Зверненням від 25.04.2024 № 271 (далі – Звернення 271), які відправлено засобами поштового зв’язку ТОВ «Нова Пошта» згідно квитанції від 25.04.2024 (що додається), а також Звернення від 30.04.2025 № 340 (далі – Звернення 340) щодо надання подібного гарантійного листа та сертифікатів, яке відправлено засобами поштового зв’язку ТОВ «Нова Пошта» згідно квитанції від 02.05.2025 (що додається). Проте відповіді на ці звернення Скаржник так і не отримав.

Тобто отримати сертифікати відповідності або якості завірені саме виробником обладнання є неможливим.

Крім того, предметом закупівлі є послуги зі встановлення блискавкозахисту, а не закупівля товару – обладнання.

Таким чином оскаржувана вимога в частині витребування сертифікатів відповідності або якості, видані саме органом з оцінки відповідності, та завірені підписом, печаткою саме виробника є такою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, в тому числі і Скаржника, оскільки виконати її зможуть лише учасники, які нададуть у складі пропозиції сертифікати відповідності або якості, видані саме органом з оцінки відповідності, та завірені підписом, печаткою саме виробника.

Схожа позиція викладена в рішенні Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Комісія) від 29.04.2025 № 6796-р/пк-пз (далі – Рішення 6796).

По-третє: згідно з цією оскаржуваною вимогою учасник, у разі якщо не є виробником, його пропозиція повинна містити письмове підтверждення від виробника, що його обладання відповідає технічним вимогам до предмету закупівлі.

Знову ж таки, як зазначено вище, враховуючи неодноразові звернення Скаржника до представника виробника обладнання, отримання подібного лита підтвердження від виробника обладнання є неможливим. Тим більше, коли Скаржник є надавачем послуг чи виконавцем робіт по встановленню такого обладнання, та не є постачальником такого обладнання.

Крім того, також як зазначено вище, предметом закупівлі є послуги, а не товар.

Нагадаю технічні вимоги до предмета закупівлі, зокрема за Додатком 3 до тендерної документації зі змінами, визначають перелік та обсяги послуг, які повинен надати учасник. Водночас такі вимоги не визначають технічні вимоги до предмету закупівлі як до обладнання.

Тому і виконати вимогу в поточній редакції апріорі неможливо.

Таким чином оскаржувана вимога в частині витребування саме письмового підтверждення від виробника, що його обладання відповідає саме технічним вимогам до предмету закупівлі, є такою, що не узгоджується з предметом закуіпвлі, а також обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, в тому числі і Скаржника, оскільки виконати її зможуть лише учасники, які є виробниками обладнання або які нададуть у складі пропозиції саме письмове підтверждення від виробника, що його обладання відповідає саме технічним вимогам до предмету закупівлі.

В цій частині також можна застосувати позицію Комісії за Рішенням 6796.

По-четверте: відповідно до частин 5 і 6 статті 23 Закону 922 замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об’єктивним критеріям. Замовник зобов’язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

У вимогах останнього абзацу Додатку 2 та останнього абзацу Додатку 3 до Тендерної документації зі змінами Замовник визначив конкретний вичерпний перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності обладнання, а саме сертифікати відповідності або якості, а також письмове підтвердження від виробника.

Проте в супереч приписам частини 6 статті 23 Закону 922 Замовник не встановив можливості надання технічного паспорту як альтернативи у випадку відсутності в учасника подібних сертифікатів чи підтвердження.

Таким чином вимоги останнього абзацу Додатку 2 та останнього абзацу Додатку 3 до Тендерної документації зі змінами порушують приписи частини 6 статті 23 Закону 922. Тобто не узгоджуються з чинним законодавством України.

По-п’яте: відповідно до абзацу 3 Пункту 54 Особливостей Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону 922, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів. У разі внесення змін до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель, а саме - в оголошенні про проведення відкритих торгів таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.

Поряд з цим згідно з абзацами 1 і 2 пункту 67 Особливостей після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично зупиняє початок електронного аукціону (якщо відкриті торги проводяться із застосуванням електронного аукціону)/не розкриває інформацію, зазначену в тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформацію про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій) (якщо відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону) та не оприлюднює рішення замовника про відміну відкритих торгів, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель.

Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну відкритих торгів, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

Тендерна документація зі змінами оприлюднена 09.05.2025.

Починаючи з 03.05.2025 розпочато оскарження за Скаргою Скаржника від 02.05.2025 № 348, що зареєстрована в електронній системі закупівель за № UA-2025-04-29-008285-a.a1, (далі – Скарга 348). Скарга 348 прийнята до розгляду 06.05.2025 згідно з рішенням Комісії від 06.05.2025 № 7206-р/пк-пз.

Варто зазначити, що питаннями оскарження за Скаргою 348 не передбачають в себе подібних питань, зокрема щодо необхідності включення в редакцію Тендерної документації вимог, які передбачені приписами останнього абзацу Додатку 2 та останнього абзацу Додатку 3 до Тендерної документації зі змінами.

Тим самим вбачається, що Замовник вніс зміни до Тендерної документації в частині долучення до умов закупівлі вимог останнього абзацу Додатку 2 та останнього абзацу Додатку 3 до Тендерної документації зі змінами, під час оскарження Процедури закупівлі, тобто вчинив дії, що не спрямовані на усунення порушень, зазначених в Скарзі 348.

Відповідно до абзацу 2 пункту 59 Особливостей скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися протягом чотирьох днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше ніж за три дні до встановленого на момент прийняття такого рішення, дії чи бездіяльності замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Таким чином ця скарга стосується також оскарження рішень та дій Замовника, вчинених до закінчення строку подання тендерних пропозицій, оскільки Замовником порушено норми абзацу 2 пункту 67 Особливостей.

Враховуючи викладене, з метою усунення вимог, що не узгоджуються із предметом закупівлі та законодавством, обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, Замовник повинен внести зміни до Тендерної документації зі змінами шляхом виключення вимог останнього абзацу Додатку 2 та останнього абзацу Додатку 3 до Тендерної документації зі змінами, а також скасувати рішенням уповноваженої особи Замовника від 09.05.2025 № 98, яким затверджено нову редакцію Тендерної документації зі змінами, адже таке рішення прийнято з порушенням абзацу 2 пункту 67 Особливостей.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону 922 закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Скаржник у відповідності до виду своєї діяльності та досвіду надання послуг, що відповідає предмету закупівлі, має на меті взяти участь в Процедурі закупівлі. Оскаржувані умови Тендерної документації зі змінами, а також неправомірні дії Замовника, обмежують можливість участі, як Скаржника, так і інших учасників, в Процедурі закупівлі, а також обмежують право Скаржника в участі в прозорих та чесних торгах, які здійснюються з дотриманням принципів здійснення закупівель, оскільки умови Процедури закупівлі викладені в Тендерній документації зі змінами та дії замовника є такими, що суперечать нормам законодавства України у сфері публічних закупівель, в тому числі Закону 922, Особливостям та іншим нормативно-правовим актам, зазначеним вище, що унеможливлює належну підготовку тендерної пропозиції Скаржника, та в свою чергу є такими, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, порушують принципи здійснення закупівель, як описано вище. Захист прав та законних інтересів Скаржника можливий за допомогою подання цієї скарги до органу оскарження.

Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у Скаржника порушених прав та охоронюваних законом інтересів, що пов’язані з його участю в Процедурі закупівлі, які відповідно є додатками до цієї скарги:

- Рішення 6796;

- Звернення 272;

- Звернення 271;

- Звернення 340;

- Квитанція від 02.05.2025;

- Квитанція від 25.04.2024.

Згідно з частини 6 статті 10 Закону 922 доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики. Інформація про закупівлі, зазначена у частині першій цієї статті, оприлюднюється відповідно до вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації", у тому числі у формі відкритих даних. В електронній системі закупівлі, крім інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, може оприлюднюватися інша інформація.

Тим самим інші документи, а саме Тендерна документація і додатки до неї, на які робить посилання Скаржник, наявні у відкритому доступі в електронній системі закупівель.