Текст рішення
РІШЕННЯ
№5651-р/пк-пз від 10.04.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), ознайомившись зі скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" (код ЄДРПОУ: 40665499) від 08 квітня 2025 № UA-2025-04-02-005170-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної документації (надалі – Документація).
Відповідно до абзаців першого та п’ятого пункту 59 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (надалі – Особливості) скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.
Після закінчення встановленого для подання скарг строку, передбаченого абзацом першим цього пункту, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом п’яти днів з моменту оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін.
Відповідно до абзацу другого пункту 59 Особливостей скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися протягом чотирьох днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше ніж за три дні до встановленого на момент прийняття такого рішення, дії чи бездіяльності замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Відповідно до пункту 60 Особливостей, якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни, після закінчення встановленого для подання скарг строку, передбаченого абзацом першим пункту 59 цих особливостей, положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися, не підлягають оскарженню.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Скаргу подано до органу оскарження 08.04.2025.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовник 02.04.2025 оприлюднив Документацію та встановив кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 10.04.2025.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовник 03.04.2025 оприлюднив зміни до Документації та встановив кінцевий строк подання Пропозицій – 11.04.2025.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовник 07.04.2025 оприлюднив зміни до Документації та встановив кінцевий строк подання Пропозицій – 12.04.2025.
При цьому, наведені зміни (від 03.04.2025 та 07.04.2025) не стосувались положень Документації, які є предметом Скарги в цій частині.
За таких умов, скарги щодо прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника могли подаватись протягом чотирьох днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше, ніж за три дні до 10.04.2025.
Враховуючи викладене, Скарга в цій частині не відповідає вимогам пунктів 59 та 60 Особливостей.
Відповідно до вимог частини другої пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду, зокрема, у разі, коли скарга не відповідає вимогам частини п’ятої статті 18 Закону, пунктам 56, 59 і 60 цих особливостей.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" (код ЄДРПОУ:
40665499) від 08 квітня 2025 № UA-2025-04-02-005170-a.b1 залишити без розгляду.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ Діана ГОСТЄВА
Скарга
Скарга на дискримінаційні вимоги тендерної документації
Гарантійний лист про відсутність розірваних договорів та/або накладення оперативно-господарських санкцій на учасника замовниками послуг харчування. · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни в тендерну документацію
Відповідно до п. 9 Додатку № 1 до тендерної документації, вимагається надати:
«…Надати в складі пропозиції гарантійний лист про відсутність розірваних договорів та/або накладення оперативно-господарських санкцій на учасника замовниками послуг харчування...»
Щодо ТОВ «Понтем.уа» наявне рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень (https://reyestr.court.gov.ua) стосовно неякісного та/або неналежного надання послуг згідно предмету даної закупівлі, в тому числі щодо розірвання договору та стягнення заборгованості з Учасника (справа № 910/9789/19).
Таким чином, ТОВ «Понтенм.уа» не має можливості надати гарантійний лист про відсутність розірваних договорів та/або накладення оперативно-господарських санкцій на учасника замовниками послуг харчування у зв’язку з тим, що це буде надання недостовірної інформації и Замовник, керуючись п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Особливості) відхилить пропозицію ТОВ «Понтем.уа»:
«44. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
1) учасник процедури закупівлі:
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;»
Таким чином, ТОВ «Понтем.уа» не має можливості брати
участь в закупівлі у зв’язку з тим, що Замовником пропозиція Скаржника може бути відхилена.
Звертаємо увагу, що судовий спір був з іншим Замовником.
Дана умова Замовника зменшує коло учасників, в закупівлі мають можливість брати участь лише учасники,
у яких не має не виконаних зобов’язань за раніше укладеним договором про закупівлю у тому числі з іншими замовниками, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків – протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Крім того, ТОВ «Понтем.уа» згідно відкритих даних майданчика з закупівель zakupki.prom.ua за період своєї діяльності приймав участь у 519 тендерних закупівель, було укладено понад 260 договорів, має виконані аналогічні договори та позитивні відгуки про їх виконання. На фоні цього – є одне рішення про розірвання договору та неналежне виконання за 2019 рік (шість років тому), що унеможливлює прийняття участі в закупівлі Замовника. Дану вимогу вважаємо дискримінаційною та такою, що порушує норми ст. 5 Закону «Про публічні закупівлі», а також права Скаржника на прийняття участі в закупівлі Замовника.
Вимагаємо зобов’язати Замовника виключити дану вимогу з тендерної документації.
Слід зазначити, що подібні рішення вже розглядалися Антимонопольним комітетам, за результатом якого було зобов’язано Замовника внести зміни до тендерної документації (рішення № 4613-р/пк/пз від 13.03.2024р.)
Інформація у довільній формі про відсутність фактів накладення органами Держспоживслужби штрафу на учасника · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни в тендерну документацію
Відповідно до п. 11 Додатку № 1 до тендерної документації, вимагається надати:
«Інформація у довільній формі про відсутність фактів накладення органами Держспоживслужби штрафу на учасника.»
Щодо ТОВ «Понтем.уа» наявне рішення про накладення штрафу Держпродспоживслужбою, припис якого виконано та порушення усунуті.
Таким чином, ТОВ «Понтем.уа» не має можливості надати Інформація у довільній формі про відсутність фактів накладення органами Держспоживслужби штрафу на учасника, у зв’язку з тим, що це буде надання недостовірної інформації и Замовник, керуючись п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Особливості) відхилить пропозицію ТОВ «Понтем.уа»:
«44. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
1) учасник процедури закупівлі:
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;»
Таким чином, ТОВ «Понтем.уа» не має можливості брати
участь в закупівлі у зв’язку з тим, що Замовником пропозиція Скаржника може бути відхилена.
Дана умова Замовника зменшує коло учасників, в закупівлі мають можливість брати участь лише учасники, в яких відсутні рішення про накладення штрафу Держпродспоживслужбою.
Крім того, ТОВ «Понтем.уа» згідно відкритих даних майданчика з закупівель zakupki.prom.ua за період своєї діяльності приймав участь у 519 тендерних закупівель, було укладено понад 260 договорів, має виконані аналогічні договори та позитивні відгуки про їх виконання та наявність або відсутність рішення про накладення штрафу Держпродспоживслужбою ніяк не впливає на їх виконання.
Дану вимогу вважаємо дискримінаційною та такою, що порушує норми ст. 5 Закону «Про публічні закупівлі», а також права Скаржника на прийняття участі в закупівлі Замовника.
Вимагаємо зобов’язати Замовника виключити дану вимогу з тендерної документації.
Акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно дотримання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти згідно Наказу Міністерства аграрної̈ політики та продовольства України №1503 від 08 серпня 2023 року, виданий на ім’я учасника, без зауважень на вид господарської діяльності – надання кейтерингових послуг або · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації.
Відповідно до п. 13 Додатку № 1 до тендерної документації, вимагається надати:
«Надати в складі пропозиції Акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно дотримання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти згідно Наказу Міністерства аграрної̈ політики та продовольства України №1503 від 08 серпня 2023 року, виданий на ім’я учасника, без зауважень на вид господарської діяльності – надання кейтерингових послуг або постачання інших готових страв з обов’язковою оцінкою блоку вимог до транспортних засобів – пункти 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.7..»
Така вимога є дискримінаційною по віднощенню до тих учасників, які пройшли перевірку та отримали акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно дотримання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти, згідно Наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України №1503 від 08 серпня 2023 року, виданий на ім’я Учасника, без зауважень на інший вид економічної діяльності, який зазначений у них у витягі з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Так, ТОВ «Понтем.уа» пройшло перевірку та отримало Акт складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно дотримання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти, згідно Наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України №1503 від 08 серпня 2023 року, виданий на ім’я Учасника, без зауважень на вид діяльнсті згідно з нашими КВЕД: 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування; 10.85 Виробництво готової їжі та страв 49.41 Вантажний автомобільний транспорт 46.32 Оптова торгівля м’ясом і м’ясними продуктами.
Слід зазначити, що формою Акту передбачено зазначення у даному пункті: Види об’єктів та/або Види господарської діяльності (із зазначенням КВЕД, щодо яких проводиться захід.
ТОВ «Понтем.уа» має досвід в організації харчування, проте відповідно до Постанови № 303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» було передбачено припинення проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану.
У Наказі № 5 від 03.01.2023 Мінагрополітики та продовольства України визначено Перелік підстав для здійснення позапланових заходів державного контролю за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров’я та благополуччя тварин на період воєнного стану.
Таких підстав п’ять:
- подання роботодавцем письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення позапланової перевірки за його бажанням;
- звернення фізичної особи про порушення, що спричинило шкоду її правам, законним інтересам, життю чи здоров’ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави;
- доручення Прем’єр-міністра України про перевірку роботодавця у зв’язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров’я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;
- перевірка виконання роботодавцем приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);
- виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, на підставі повідомлень, що надійшли від органів, зазначених у ч. 5 Переліку.
На проведення планових перевірок Держпродспоживслужби продовжує діяти мораторій на період воєнного стану.
Крім того, організувати перевірку з врахуванням скороченого строку подачі тендерних пропозицій неможливо.
Від ТОВ «Понтем.уа» в цьому процесі залежить тільки подача заяви про проведення перевірки, але не має механізмів примусити державний орган контролю – Держпродспоживслужбу провести перевірку та скласти за її результатом акт протягом 5 робочих днів.
Таким чином Замовник участь Скаржника в закупівлі ставить в залежність від волевиявлення третьої особи – Держпродспоживслужби, яка не зобов’язана проводити перевірки в строки, які вказує роботодавець.
Також, відповідно до ч. 5 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»:
«4. Строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб'єктів малого підприємництва - двох робочих днів.»
ТОВ «Понтем.уа» не є субєктом малого підприємництва, відповідно, сама перевірка в ТОВ «Понтем.уа» може проводитися протягом 10 робочих днів, але ні цім Законом, а ні ніякими іншими нормативними та законодавчими актами України не передбачене – коли цю перевірку органи державного контролю повинні почати з моменту звернення роботодавця.
- Таким чином, ТОВ «Понтем.уа» не має можливості отримати у строки до закінчення подачі тендерних пропозиції по закупівлі акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно дотримання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти, згідно Наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України №1503 від 08 серпня 2023 року, виданий на ім’я Учасника, на вид господарської діяльності - надання кейтерингових послуг або постачання інших готових страв»
Вважаємо дану вимогу дискримінаційною та вимагаємо зобов’язати Замовника виключити її з тендерної документації.
Слід зазначити, що подібні скарги вже розглядалися Антимонопольним комітетом України та які були задоволені (Рішення № 11342-р/пк-пз від 01.07.2024р.)
Акт, складений Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів або її територіальним управлінням в 2024 або в 2025 році за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування), стосовно дотримання оператором ринку вимог законодавства про харчові продукти. · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни в тендерну документацію
Відповідно до п. 15 Додатку № 1 до тендерної документації, вимагається надати:
«Акт, складений Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів або її територіальним управлінням в 2024 або в 2025 році за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування), стосовно дотримання оператором ринку вимог законодавства про харчові продукти – відносно потужностей (приміщення), на які учасник надає документи про право власності та/або оренди..»
ТОВ «Понтем.уа» пройшло перевірку та отримало Акт, складений Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів або її територіальним управлінням за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування), стосовно дотримання оператором ринку вимог законодавства про харчові продукти у грудня 2023 р.
Відповідно до Постанови № 303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» було передбачено припинення проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану.
У Наказі № 5 від 03.01.2023 Мінагрополітики та продовольства України визначено Перелік підстав для здійснення позапланових заходів державного контролю за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров’я та благополуччя тварин на період воєнного стану.
Таких підстав п’ять:
- подання роботодавцем письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення позапланової перевірки за його бажанням;
- звернення фізичної особи про порушення, що спричинило шкоду її правам, законним інтересам, життю чи здоров’ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави;
- доручення Прем’єр-міністра України про перевірку роботодавця у зв’язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров’я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;
- перевірка виконання роботодавцем приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);
- виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, на підставі повідомлень, що надійшли від органів, зазначених у ч. 5 Переліку.
На проведення планових перевірок Держпродспоживслужби продовжує діяти мораторій на період воєнного стану.
Крім того, організувати перевірку з врахуванням скороченого строку подачі тендерних пропозицій також нереально.
Таким чином Замовник участь Скаржника в закупівлі ставить в залежність від волевиявлення третьої особи - Держпродспоживслужби, яка не зобов’язана проводити перевірки в строки, які вказує роботодавець.
Також, відповідно до ч. 5 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»:
«4. Строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб'єктів малого підприємництва - двох робочих днів.»
ТОВ «Понтем.уа» не є субєктом малого підприємництва, відповідно, сама перевірка в ТОВ «Понтем.уа» може проводитися протягом 10 робочих днів, але ні цім Законом, а ні ніякими іншими нормативними та законодавчими актами України не передбачене – коли цю перевірку органи державного контролю повинні почати з моменту звернення роботодавця.
Вважаємо дану вимогу дискримінаційною та вимагаємо зобов’язати Замовника виключити її з тендерної документації.
(аналогічна практика АМКУ по закупівлі UA-2024-01-17-010779-a, Рішення № 1946-р/пк-пз від 31.01.2024 р.).