ДК 021:2015 – 38520000-6 – «Сканери» (Портативний 3D сканер Artec Leo або еквівалент).

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 4533-р/пк-пз від 24.03.2025 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу фізичної особи-підприємця Винограденка Микити Васильовича (код ЄДРПОУ:

3380208113) від 11 березня 2025 № UA-2025-03-07-007503-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 13.03.2025 № 3925-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду частково.

Замовник шляхом завантаження на веб-порталі Уповноваженого органу листа надав пояснення по суті Скарги.

Скаржник 20.03.2025 розмістив на веб-порталі Уповноваженого органу додаткові пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що додатком 1.2 Документації встановлено необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Скаржник повідомляє, що цим вимогам відповідає лише один конкретно визначений портативний 3D сканер Artec Leo одного конкретного виробника - компанії "Artec 3D", що прямо суперечить приписам частини четвертої статті 5 Закону.

Скаржник зазначає, що порівняльний аналіз характеристик предмету закупівлі, що зазначені у тендерній документації точно повторює характеристики вказаного портативного 3D сканеру Artec Leo на офіційному веб-порталі виробника https://www.artec3d.com/portable-3d-scanners/artec-leo#tech-specs та компанії КОДА https://www.koda.ua/ukr/products/desc.html?id=1336.

Скаржник додатково для підтвердження надає наступні документи:

- Брошура Artec Leo з технічними характеристиками;

- Інструкція Artec Leo.

Таким чином, на думку Скаржника, участь у цій Процедурі закупівлі можуть взяти лише ті учасники, які є партнерами (клієнтами) компанії Artec 3D і запропонують конкретний портативний 3D сканер Artec Leo.

Скаржник повідомляє, що з проведеного аналізу обладнання, що пропонується на українському ринку, ним також було встановлено, що повному опису, наведеному Замовником в Документації, не відповідає жодне обладнання, крім вищезазначеного.

Скаржник зазначає, що він має намір прийняти участь в закупівлі та запропонувати еквіваленті портативні сканери, разом з тим, наведені вимоги до предмету закупівлі повністю унеможливлюють його участь, чим порушують чинне законодавство України.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що закупівля саме моделі 3D-сканеру Leo прописана в науковотехнічному проекті (№ заявки 7722 в наказі МОН №1103 від 05.08.2024), спрямованого на придбання наукового обладнання та матеріалів центрами колективного користування науковим обладнанням (ЦКК НО) для проведення наукових досліджень, які фінансуються за рахунок зовнішнього інструменту допомоги Європейського Союзу для виконання зобов’язань України у Рамковій програмі Європейського Союзу з наукових досліджень та інновацій “Горизонт 2020”, що пройшов конкурсний відбір (Конкурс реімбурсація https://nauka.gov.ua/information/2024-reim/).

Замовник повідомляє, що наказ МОН №1103 від 05.08.2024 "Про затвердження остаточних пропозицій щодо переліку наукових робіт, науково-технічних та інфраструктурних проектів, рекомендованих для фінансування" підтверджує той факт, що даний проект профінансовано, але інформація по ньому повинна бути оприлюднена після закінчення воєнного стану. З цієї причини Замовник не може оприлюднити підписаний договір з МОН та повний вміст заявки при подачі, але може надати вміст деякий пунктів із системи https://nauka.gov.ua/information/2024-reim/.

Заявлений 3D-сканер за рахунок високої точності сканування (0,1 мм) та роздільної здатності (0,2 мм) дозволить створювати високоточні цифрові макети (ЦМ) задовільняючи умові, що похибка обладнання на порядок менше допуску на виготовлену деталь. Це надасть переваги при необхідності швидкого виготовлення та ремонту деталі адитивними технологіями або обробкою різанням на верстаті з ЧПК ще на етапі роботи з отриманими відсканованими поверхнями формату *.stl без втрати геометрії і особливо при створенні поверхонь отворів, крайок, гострих кутів та радіусів менше 5 мм. На відміну від моделі Artec EVA Lite, що є в ХАІ, 3D-сканер Leo майже автоматично утворює єдину поверхню дослідної деталі, не потребує додаткових маркерів та з легкістю інтегрується в CADпрограми, що в рази зменшує час та підвищує точність створення ЦМ. Зазначимо, що головною особливістю таких 3D-сканерів є забезпечення високої точності результатів контролю від 0,05 мм до 0,1 мм.

Вигідність обраної моделі сканеру полягає в тому, що він автономний від електричної мережі за рахунок роботи на акумуляторній батареї, що забезпечує безперебійність його роботи та виключає ризики з перебоями при виключенні світла та перегорянні чуттєвих елементів (а вони найдорожчі в сканері) при перепаді напруги, що є частими випадками в умовах війни в Україні. Це дозволить науковцям ЦВТ РІ видобувати першоджерело інформації - ЦМ дослідної деталі безпосередньо на місці її знаходження (в будь-якій точці країни) та мінімізує логістичні складнощі, реалізуючи задачі локального, регіонального, державного і навіть світового рівнів.

Замовник зазначає, що він надає документ про існуючі аналоги в Україні від різних виробників за предметом закупівлі, зокрема і щодо технічних характеристик, що, на думку Замовника, повністю спростовує твердження щодо дискримінаційних вимог у Документації.

На думку Замовника, все вищевикладене свідчить про безпідставність твердження про визначення дискримінаційних умов у Документації, адже визначення саме таких технічних вимог до предмета закупівлі обумовлено об’єктивними обставинами, які наведені вище.

Замовником на розгляд Комісії надано, зокрема, порівняльну таблицю, у якій міститься інформація про характеристики 3D сканера SHINING 3D EinScan Libre та 3D сканера FARO Freestyle 2 Handheld Scanner та посилання на сайти.

Скаржник 20.03.2025 розмістив на веб-порталі Уповноваженого органу додаткові пояснення по суті Скарги.

Скаржник зазначає, що Замовник надав документ про існуючі аналоги в Україні від різних виробників по предмету закупівлі, зокрема, надано технічні характеристики 3D сканеру SHINING 3D EinScan Libre та 3D сканеру FARO Freestyle 2 Handheld Scanner.

Разом з тим Скаржник зазначає, що під час детального аналізу можна встановити невідповідність вимогам Замовника наведених сканерів.

Скаржник наводить порівняльну таблицю з переліком характеристик 3D сканера Artec Leo, 3D сканера SHINING 3D EinScan Libre та 3D сканера FARO Freestyle 2 Handheld Scanner.

Скаржник повідомляє, що за сукупністю встановлених вимог відповідає продукція лише одного конкретного визначеного портативного 3D сканеру Artec Leo одного конкретного виробника - компанії "Artec 3D", що прямо суперечить приписам частини четвертої статті 5 Закону. Таким чином, на думку Скаржника, участь у цій Процедурі закупівлі можуть взяти лише ті учасники, які є партнерами (клієнтами) компанії Artec 3D і запропонують конкретний портативний 3D сканер Artec Leo.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Документації назва предмета закупівлі – ДК 021:2015 38520000-6 – "Сканери" (Портативний 3D сканер Artec Leo або еквівалент).

Додаток 1.2 Документації містить технічне завдання, зокрема, необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Продукція, яка планується до закупівлі Замовником: Портативний 3D сканер Artec Leo або еквівалент.

Додаток 1.2 Документації містить, зокрема, таблицю, у якій містяться технічні вимоги до предмета закупівлі.

Разом з тим, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених вище вимог Документації у вказаній редакції, не довів та документально не підтвердив наявність продукції щонайменше двох виробників, яка відповідає умовам Документації.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник, посилаючись на підпункт 3 пункту 3 додатку 1 Документації, зазначає, що Замовником вимагається документ від виробника, який підтверджує, що учасник є ексклюзивним представником/дилером/дистриб'ютором заводу-виробника на території України.

Скаржник повідомляє, що статус "ексклюзивного представника/дилера/ дистриб'ютора" означає, що він є єдиним представником заводу-виробника на території України.

Скаржник вважає, що наведене вище свідчить, що подібний документ може мати лише одна єдина компанія на території України.

Скаржник повідомляє, що він не є ексклюзивним представником/дилером/ дистриб'ютором жодного заводу, представника або компанії. Скаржник співпрацює з відомими постачальниками та дистриб’юторами на території України, зокрема, ERC, MTI, ELKO, Brain тощо.

На думку Скаржника, наведене вище свідчить, що Скаржник жодним чином не може підтвердити свого ексклюзивного статусу на території України.

Скаржник зазначає, що додатково ним було направлено лист від 10.03.2025 № 1 до компанії Artec 3D щодо надання листа, в якому Artec 3D підтверджує, що Скаржник є ексклюзивним представником/дилером/дистриб'ютором заводу-виробника на території України. Станом на день подачі скарги відповіді Скаржник не отримав. Скаржник повідомляє, що у разі надання відповіді він додатково надасть її на розгляд Комісії.

Скаржник зазначає, що надання вищенаведеного листа жодним чином не підтверджує технічні, якісні та кількісні характеристики запропонованого учасниками товару, не гарантує вчасне та якісне постачання, не підтверджуються те, що товар офіційно імпортовано в Україну, тобто з нього сплачені всі податки і збори згідно законодавства України та ставить учасників торгів в залежність від виробника під час участі в процедурі закупівлі.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що наведені вище вимоги є обов’язковими, оскільки Замовник не може співпрацювати з "сумнівними фірмами і постачальниками", яка сьогодні є, а завтра - немає, тому що сканер має проходити технологічне і технічне обслуговування, гарантію на які дає саме фірма-виробник, а не постачальник обладнання. Тому офіційний представник фірми-виробника та надання аналогічного договору є обов’язковою умовою проекту як надійного гаранта з підтримки життєвого циклу виробу.

Замовник повідомляє, що постачальник обладнання не може здійснювати навчання на вказаному сканері, що також є вимогою науково-технічного проекту "Створення унікального центру високих технологій для стратегічних галузей промисловості України".

Також Замовник зазначає, що умовами проекту зазначено відповідне програмне забезпечення за обраним сканером, що змінити Замовник не має права.

Скаржник 20.03.2025 розмістив на веб-порталі Уповноваженого органу додаткові пояснення по суті Скарги.

Скаржник зазначає, що твердження Замовника лише підтверджують дискримінаційність його вимог, тому що Замовник для себе сам обирає, хто є надійним постачальником, а хто є "сумнівними фірмами і постачальниками, яка сьогодні є, а завтра – немає".

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Документації назва предмета закупівлі – ДК 021:2015 38520000-6 – "Сканери" (Портативний 3D сканер Artec Leo або еквівалент).

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником Процедури закупівлі у складі Пропозиції.

3. Документи, що підтверджують відповідність умовам технічної специфікації, зокрема:

3) офіційний документ від виробника або уповноваженого на це виробником представника, який підтверджує що Учасник є ексклюзивним представником/дилером/дистриб'ютором заводу-виробника на території України.

Замовник не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати документ від виробника або уповноваженого на це виробником представника, який підтверджує, що учасник є саме ексклюзивним представником/дилером/дистриб'ютором заводу-виробника на території України, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник, посилаючись на підпункт 1 пункту 2 додатку 1 Документації, зазначає, що Замовником було встановлено дискримінаційні вимоги, зокрема:

- аналогічний договір - це договір про поставку товару з аналогічними до вимог цієї тендерної документації характеристиками товару;

- лист відгук про виконання такого аналогічного договору із зазначенням характеристик поставленого товару.

Скаржник повідомляє, що в даній Скарзі ним було зазначено, що Замовником було встановлено вимоги, яким відповідає лише один конкретно визначений портативний 3D сканер Artec Leo одного конкретного виробника - компанії "Artec 3D".

Окрім цього, Замовником встановлено вимогу, що аналогічний договір повинен бути з аналогічними до вимог цієї Документації характеристиками товару, а отже для виконання даної вимоги необхідно надати аналогічний договір саме на портативний 3D сканер Artec Leo.

Скаржник додатково зазначає, що Замовником вимагається надання відгуку з технічними характеристиками поставленого товару. Скаржник наголошує, що зазначення технічних характеристик не є притаманним для такого документу як відгук. Відгук підтверджує належну співпрацю з контрагентом, а не технічні характеристики товару.

Скаржник повідомляє, що він є постачальником 3D сканерів та аналогічного обладнання та може підтвердити досвід виконання аналогічних договір, зокрема, наступними документами:

- договір № 52 від 01.06.2024 року на постачання 3D сканеру PEEL 3D PELL 3 CAD;

- лист-відгук № 2543 від 25.06.2024 року за Договором № 52 від 01.06.2024;

- договір № 2247 від 28.02.2019 року на постачання 3D сканеру Sense;

- договір № 2247 від 28.02.2019 року на постачання 3D принтеру Flashforge Invertor.

Скаржник вважає, що наведені вимоги до аналогічного договору повністю унеможливлюють його участь, чим порушують чинне законодавство України.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі, зокрема:

- договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 01.05.2024 № 52, укладений з Військовою частиною А0297 (замовник), у якому зазначено, зокрема:

"1.1. Виконавець зобов’язується у 2024 році поставити та передати Замовнику обладнання і предмети довгострокового користування (далі - Продукція) в кількості, строки і за ціною, зазначеною у Специфікації, що є невід’ємною частиною цього Договору (Додаток № 1), а Замовник - прийняти і оплатити таку продукцію (код ДК № 021:2015 30230000-0 Комп'ютерне обладнання).

3.1. Ціна цього Договору становить 667 790,00 грн. (шістсот шістдесят сім тисяч сімсот дев’яносто гривень, нуль копійок), без ПДВ", у додатку 1 "Специфікація" до якого зазначено, зокрема: "Найменування: 3D сканер PEEL 3D PEEL 3 CAD";

- лист-відгук, у якому зазначено, зокрема: "Військовою частиною А0297 з фізичною особою-підприємцем Винограденком Микитою Васильовичем був укладений Договір № 52 від 01.05.2024 року на поставку 3D сканеру PEEL 3D PEEL З CAD на загальну суму 667 790,00 грн. (шістсот шістдесят сім тисяч сімсот дев’яносто грн. 00 коп.) ФОП Винограденко Микита Васильович під час виконання договору зарекомендував себе як надійний партнер. Зі свого боку відзначимо своєчасне постачання продукції, безвідмовне виконання своїх гарантійних зобов’язань за договором та якісне обслуговування, а також належне виконання договору стосовно якості і строків.

Сподіваємось на подальшу співпрацю з ФОП Винограденком Микитою Васильовичем та рекомендуємо його як надійного відповідального партнера й постачальника продукції гарантованої якості".

Замовник з приводу зазначеного питання надає інформацію, аналогічну наведеній в пункті 2 мотивувальної частини цього рішення.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Документації назва предмета закупівлі – ДК 021:2015 38520000-6 – "Сканери" (Портативний 3D сканер Artec Leo або еквівалент).

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником Процедури закупівлі у складі Пропозиції.

2. Інформацію про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно вимог ст. 16 Закону:

1) Підтвердження досвіду виконання аналогічного договору:

- Довідка, з інформацією про підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, за формою, наведеною у Додатку 1.1;

- Копія виконаного аналогічного за предметом закупівлі договору (включаючи додатки, додаткові угоди та підтвердження виконання договору).

В разі наявності інформації про аналогічний за предметом закупівлі договір та виконання такого договору в електронній системі закупівель, учасник на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору зазначає в довідці за формою Додатка 1.1 інформацію про ID номер закупівлі, за якою учасник виконав аналогічний за предметом закупівлі договір за умови розміщення замовником звіту про виконання такого договору та посилання на таку закупівлю в електронній системі закупівель або - лист відгук про виконання такого аналогічного договору із зазначенням характеристик поставленого товару.

Така інформація вимагається Замовником з метою можливого здійснення звернення до вказаного контрагента для підтвердження досвіду Учасника про його порядність у відношеннях.

Аналогічний договір - це договір про поставку товару, що було укладено і виконано належним чином учасником раніше, з аналогічними до вимог цієї тендерної документації характеристиками товару. Інші вимоги до характеристик аналогічного договору встановлено у Додатку 1.1 "ДОВІДКА про досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору".

Додаток 1.1 Документації містить форму "Довідка про досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору".

3.1. Щодо предмета аналогічного договору.

Враховуючи викладене, у тому числі, інформацію, наведену в пункті 1 мотивувальної частини цього рішення, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

3.2. Щодо листа-відгуку про виконання аналогічного договору із зазначенням характеристик поставленого товару.

Документацією передбачена необхідність надання учасником у складі Пропозиції (в разі наявності інформації про аналогічний за предметом закупівлі договір та виконання такого договору в електронній системі закупівель) на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору:

- або інформації (в довідці за формою Додатка 1.1) про ID номер закупівлі, за якою учасник виконав аналогічний за предметом закупівлі договір за умови розміщення замовником звіту про виконання такого договору та посилання на таку закупівлю в електронній системі закупівель;

- або листа-відгуку про виконання такого аналогічного договору із зазначенням характеристик поставленого товару.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-04-12-011341-a міститься договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 01.05.2024 № 52, укладений за результатами проведення спрощеної закупівлі та наданий Скаржником на розгляд Комісії, а також звіт про виконання договору про закупівлю UA-2024-04-12-011341-a, у якому міститься інформація про наведений вище договір, зокрема, зазначено: "Сума оплати за договором про закупівлю: 667 790,00 UAH.

Причини розірвання договору, якщо таке мало місце: відсутні".

Враховуючи викладене, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

4. Скаржник, посилаючись на пункт 5.2 проєкту договору в додатку 3 Документації, зазначає, що Замовником передбачені санкції у проекті договору, які суперечать вимогам чинного законодавства, в тому числі частиною 2 статті 231 ГКУ: у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Скаржник додатково наголошує, що пунктом 5.1 проєкту договору визначено, що затримка платежу з обставин, за які відповідає Державна казначейська служба України, не вважається виною Замовника, а отже у тексті проекту договору не передбачено жодних санкцій для Замовника торгів.

На думку Скаржника, наведене вище підтверджує дисбалансний спосіб встановлення умов договору, при яких Замовник не передбачив жодної відповідальності для себе та максимальну кількість санкцій для свого контрагента.

Скаржник вважає, що незрозумілі та непрозорі умови договору надають Замовнику можливість формування переліку невигідних та дискримінаційних вимог до учасника торгів, який буде оголошений переможцем торгів. На думку Скаржника, вказана вимога створена для швидкого та мінімально затратного шляху для Замовника у створенні тиску на виконавця за договором.

Замовник зазначає, що відповідно до ст. 6 ЦК України сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).

Відповідно до положень ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Замовник зазначає, що положення ч. 2 ст. 231 ГК України не підлягають застосуванню до даних правовідносин, оскільки умовами договору встановлюється інший розмір штрафних санкцій ніж той, який передбачений у ч. 2 ст. 231 ГК України, що повністю узгоджується із цією нормою.

Замовник повідомляє, що розмір штрафних санкцій, визначений у ч. 2 ст. 231 ГК України, підлягає застосуванню у разі, якщо інший розмір не передбачений зокрема договором, оскільки положення цієї норми прямо вказують: "якщо інше не передбачено законом чи договором".

До того ж, Державна казначейська служба керується в своїй роботі постановою КМУ від 09.06.2021 № 590 "Про затвердження Порядку виконання повноважень Державною казначейською службою в особливому режимі в умовах воєнного стану".

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проект договору, у якому зазначено, зокрема:

"5.1. За прострочення платежу з вини Замовника, останній сплачує Постачальнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, з моменту виникнення заборгованості за кожний день прострочення платежів до повного розрахунку, включаючи день оплати (затримка платежу з обставин, за які відповідає Державна казначейська служба України, не вважається виною Замовника).

5.2. У випадку затримки в передачі (відвантаженні) Товару Замовнику понад строк, передбачений цим Договором та/або направленою Заявкою, Постачальник сплачує Замовнику штраф у розмірі 1 % від вартості не поставленого Товару за кожний день прострочення. За прострочення поставки понад 3 календарних дні, Постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 30% відсотків від суми непоставленого Товару.

За відмову від постачання понад 7 календарних днів, за відмову Постачальника від виконання зобов’язань з постачання якісного Товару на умовах цього Договору понад 7 календарних днів, Постачальник додатково до санкцій, що встановлено абз. 1 цього пункту Договору, сплачує Замовнику штраф в розмірі 40% від суми Договору.

Постачальник з моменту ініціювання своєї участі у процедурі закупівлі Товару та шляхом підписання цього Договору добровільно і усвідомлено заявляє про власну безумовну здатність належним чином виконувати всі обов’язки за Договором протягом всього терміну дії Договору. Постачальник не вправі посилатися неможливість постачання, на недоліки якості Товару у зв’язку з невідповідністю договірним вимогам, у тому числі щодо якості, з боку виробника Товару (якщо Постачальник за Договором і виробник Товару є різні особи)".

4.1. Щодо пункту 5.1 проекту договору в додатку 3 Документації.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

4.2. Щодо пункту 5.2 проекту договору в додатку 3 Документації.

Відповідно до частини другої статті 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених вище вимог Документації у вказаній редакції.

За таких умов, вищезазначені положення Документації не узгоджуються з вимогами чинного законодавства, зокрема, в частині розмірів штрафів, встановлених у пункті 5.2 проекту договору в додатку 3 Документації.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Національний аерокосмічний університет ім. М.Є. Жуковського "Харківський авіаційний інститут" (код ЄДРПОУ: 02066769) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015 – 38520000-6 – "Сканери" (Портативний 3D сканер Artec Leo або еквівалент).", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-03-07-007503-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

БУРЗАК

Сергій

Скарга

Скарга про порушення законодавства в сфері публічних закупівель