Текст рішення
РІШЕННЯ
№4204 -р/пк-пз від 18.03.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу фізичної особи-підприємця Іванова Володимира Вадимовича (код ЄДРПОУ:3220802375) від 07 березня 2025 № UA-2025-03-03-003628-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 11.03.2025 №3666 -р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник зазначає, що у додатку 1 Документації встановлено медико-технічні вимоги до предмета закупівлі. Предмет закупівлі складається із 2 товарних позицій:
1. Канюльований дриль з живленням від акумулятора - 2 шт.;
2. Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування) – 1 шт.
Згідно з результатами аналізу ринку та технічної документації виробників, офіційно представлених в Україні, зокрема:
- "Ortho Kare" (Індія) - "ORTHOTECH" (Індія) - "Doratek" (Туреччина) встановлено, що товарна позиція "Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)" представлена виключно у компанії "Doratek" (Туреччина), тоді як інші сертифіковані виробники, що офіційно представлені на ринку України, не пропонують аналогічного товару.
Таким чином, Замовник, включивши до технічних вимог унікальний медичний виріб конкретного виробника, необґрунтовано обмежив конкуренцію, оскільки інші учасники, які потенційно могли б подати свої пропозиції, позбавлені такої можливості через відсутність альтернативного товару на ринку.
Скаржник являється авторизованим продавцем медичних виробів багатьох закордонних компаній, та у своїй діяльності здійснює реалізацію медичних виробів, які відносяться відповідно до Єдиного закупівельного словника до коду 33160000-9 "Устаткування для операційних блоків".
Скаржник зазначає, що може запропонувати медичні вироби, такі як Електрична канюльована дриль провідних виробників медичного обладнання за конкурентними ринковими цінами, проте не може запропонувати увесь перелік виробів, які включені до предмету закупівлі, а саме "Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)".
Встановлення таких вимог порушує право Скаржника на рівноправну участь у закупівлі, що суперечить принципу недискримінації учасників.
Зокрема, внаслідок вказаних дискримінаційних умов:
Скаржник не має можливості подати пропозицію, оскільки технічні вимоги містять продукцію, яку постачає лише один виробник.
Окрім того, дослідивши закупівлі, що відбулись у 2024 році Скаржником було встановлено, що закупівлі, у яких до предмету закупівлі було включено "Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)" приймали участь та перемагали лише ті учасники, які пропонували продукцію компанії Doratek.
На думку Скаржника, виріб "Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)" використовуються Замовником як блокуюча позиція, яка не дозволяє брати участь у закупівлі іншим учасникам ринку.
Скаржник зазначає, що оскільки деякі позиції предмета закупівлі взагалі відсутні у інших виробників запропонованих на ринку України, Скаржник пропонує виділити позиції "Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)" в окремий Лот.
Замовник зазначає, що при визначенні та формуванні предмета закупівлі замовник відштовхується перш за все від потреб лікарні та пацієнтів, які отримують послуги від комунального закладу. Отже, Замовник, під час планування закупівлі, самостійно визначає перелік товарів, в яких є необхідність для придбання.
Замовник чітко визначив медико-технічні вимоги до предмета закупівлі, що передбачено Документацією. Крім того, Розділом 2, пунктом 8 Документації Замовником зазначено, про те, що опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції – не передбачено, оскільки відокремлення позицій у окремий лот не дозволить використовувати необхідний набір критеріїв, ступінь інвазивності і співвідношення локального і системного ефекту у повній мірі.
Усі вироби, що наявні у предметі закупівлі, відповідають коду за ДК 021:2015 33160000-9: Устаткування для операційних блоків. Наявність різних підвидів виробів у предметі закупівлі, що належать вищевказаному коду ДК не означає, що всі вони мають бути наявними у одного виробника, адже відповідно до умов Документації учасник закупівлі може надавати вироби різних виробників, що офіційно представлені на території України. Зважаючи на вищевикладене Замовник не вбачає підстав для поділу предмету закупівлі на лоти.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі – технічні та якісні вимоги до предмета закупівлі:
2. Медико-технічні вимоги:
Повне (детальне) № Одиниці Кількі Код та назва за НК 024-2023 найменування предмету з/п виміру сть закупівлі 44491 Багатофункційний Канюльований дриль з дриль/пилка хірургічна, що живленням від акумулятора шт живиться від електромережі 61412 Руків’я до пристрою Нано-розтріскувач з кутом для проколювання вигину 30° (інструмент для шт субхондральної кістки проведення мікрофрактурування) Нано-розтріскувач Технічні характеристики обладнання:
1. Інструмент повинен мати кут вигину 30° та бути призначеним для проведення мікрофрактурування 1. Щодо поділу на лоти предмета закупівлі.
Відповідно до інформації, зазначеної на веб-порталі Уповноваженого органу класифікатор та його відповідний код предмета закупівлі: ДК 021:2015:33160000-9:
Устаткування для операційних блоків.
Опис окремої частини або частин предмета закупівлі:
Канюльований дриль з живленням від акумулятора ДК 021:2015: 33162200-5 — Інструменти для операційних блоків НК 024:2023: 44491 — Багатофункційний дриль/пилка хірургічна, що живиться від електромережі Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування) ДК 021:2015: 33162200-5 — Інструменти для операційних блоків НК 024:2023: 61412 — Руків’я до пристрою для проколювання субхондральної кістки Відповідно до Національного класифікатора "Єдиний закупівельний словник" міститься наступна інформація, зокрема:
33100000-1 Медичне обладнання 33160000-9 Устаткування для операційних блоків 33162000-3 Апаратура та інструменти для операційних блоків 33162200-5 Інструменти для операційних блоків Відповідно до розділу I "Загальні положення" Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 "Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі" та Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг Таким чином, Замовник, визначивши предмет закупівлі в наведений вище спосіб, не порушив вимоги Закону в цій частині.
Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
2. Щодо дискримінаційних умов Документації (на думку Скаржника).
Разом з тим, Замовником не надано документів на підтвердження наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам Документації.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції, а також не спростував інформацію, наведену Скаржником у Скарзі.
За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати Комунальне некомерційне підприємство "Жмеринська центральна районна лікарня" Жмеринської міської ради (код ЄДРПОУ:01982525) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Канюльований дриль з живленням від акумулятора; нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)" (код ДК 021:2015: 33160000-9: Устаткування для операційних блоків, код НК 024:2023: 44491 Багатофункційний дриль/пилка хірургічна, що живиться від електромережі, код НК 024:2023:61412 Руків’я до пристрою для проколювання субхондральної кістки)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-03-03-003628-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ
Скарга
Скарга на встановлення дискримінаційних вимог у тендерній документації
встановлення дискримінаційних вимог у тендерній документації , а саме додавання блокуючої позиції · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати Замовника, з метою усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель, внести зміни до тендерної документації на підставах, наведених в описовій частині цієї скарги.
03 березня 2025 року Комунальне некомерційне підприємство «Жмеринська центральна районна лікарня» Жмеринської міської ради (далі по тексту –Замовник) оприлюднило оголошення про проведення закупівлі «Канюльований дриль з живленням від акумулятора; нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)» (код ДК 021:2015: 33160000-9: Устаткування для операційних блоків, код НК 024:2023: 44491 Багатофункційний дриль/пилка хірургічна, що живиться від електромережі, код НК 024:2023:61412 Руків’я до пристрою для проколювання субхондральної кістки).
ФОП «Іванов Володимир Вадимович» з метою участі у зазначеній вище процедурі закупівлі розглянув тендерну документацію та виявив порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: встановлення дискримінаційних вимог у тендерній документації та обмеження конкуренції. Відповідно до ч.4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Що в свою чергу порушує принципи здійснення публічних закупівель (штучне зменшення кола учасників, перешкоджання добросовісній конкуренції). Як передбачено ч. 4. ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Скаржник, як потенційний учасник закупівлі та авторизований продавець різних медичних виробів, звертається з метою захисту своїх прав, порушених дискримінаційними умовами тендерної документації, які обмежують конкуренцію та унеможливлюють участь Скаржника у процедурі закупівлі.
У Додатку 1 до тендерної документації (Доказ-1 додається) встановлено медико-технічні вимоги до предмета закупівлі. Предмет закупівлі складається із 2 товарних позицій:
1. Канюльований дриль з живленням від акумулятора - 2 шт.;
2. Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування) – 1 шт.
Згідно з результатами аналізу ринку та технічної документації виробників, офіційно представлених в Україні, зокрема:
- «Ortho Kare» (Індія) (Доказ 3 – Сертифікат відповідності та декларація),
- «ORTHOTECH» (Індія) (Доказ 4 – Сертифікат відповідності),
- «Doratek» (Туреччина) (Доказ 5 – Декларація),
встановлено, що товарна позиція «Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)» представлена виключно у компанії «Doratek» (Туреччина), тоді як інші сертифіковані виробники, що офіційно представлені на ринку України, не пропонують аналогічного товару.
Таким чином, замовник, включивши до технічних вимог унікальний медичний виріб конкретного виробника, необґрунтовано обмежив конкуренцію, оскільки інші учасники, які потенційно могли б подати свої пропозиції, позбавлені такої можливості через відсутність альтернативного товару на ринку.
Порушення прав скаржника
Скаржник являється авторизованим продавцем медичних виробів багатьох закордонних компаній, та у своїй діяльності здійснює реалізацію медичних виробів, які відносяться відповідно до Єдиного закупівельного словника до коду 33160000-9 «Устаткування для операційних блоків».
ФОП «Іванов В.В.» може запропонувати медичні вироби, такі як Електрична канюльована дриль провідних виробників медичного обладнання за конкурентними ринковими цінами, проте не може запропонувати увесь перелік виробів, які включені до предмету закупівлі, а саме «Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)»
Встановлення таких вимог порушує право скаржника на рівноправну участь у закупівлі, що суперечить принципу недискримінації учасників (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Зокрема, внаслідок вказаних дискримінаційних умов:
Скаржник не має можливості подати пропозицію, оскільки технічні вимоги містять продукцію, яку постачає лише один виробник.
Обмежена конкуренція та порушено принцип відкритості – штучне звуження переліку потенційних постачальників не дає можливості забезпечити найбільш ефективне використання бюджетних коштів.
Такі дії замовника можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій або упередженого підходу до визначення характеристик товару, що суперечить положенням ч. 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Окрім того, дослідивши закупівлі, що відбулись у 2024 році (Протоколи розкриття пропозицій-Доказ 2 додається), було встановлено, що закупівлі, у яких до предмету закупівлі було включено «Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)» приймали участь та перемагали лише ті учасники, які пропонували продукцію компанії Doratek.
На думку Скаржника, виріб «Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)» використовуються Замовником як блокуюча позиція, яка не дозволяє брати участь у закупівлі іншим учасникам ринку.
Порушення законодавства
1. Порушення статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» Згідно зі статтею 5 Закону, закупівлі мають здійснюватися з дотриманням принципів прозорості, недискримінації учасників і рівного ставлення до них. Замовник, встановлюючи вузькі технічні вимоги, порушує ці принципи, обмежуючи участь інших потенційних учасників.
2. Порушення статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Частина 4 статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та дискримінують учасників.
3. Порушення пункту 28 Особливостей Пункт 28 Особливостей визначає, що тендерна документація має формуватися відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Використання занадто вузьких технічних характеристик, які обмежують участь, порушує цей пункт.
Пропозиція: Оскільки деякі позиції предмета закупівлі взагалі відсутні у інших виробників запропонованих на ринку України, пропоную виділити позиції «Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)» в окремий Лот.
Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, а частиною 4 статті 22 Закону передбачено «тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників». Враховуючи наведене, скаржник вважає, що умови тендерної документації мають бути змінені з метою усунення названих дискримінаційних вимог та узгодження вимог замовника з приписами Особливостей та Закону.
Керуючись пунктом 56 Особливостей та статтями 5, 18, 22, 24 Закону,