ДК 021:2015: 24310000-0 - Основні неорганічні хімічні речовини, 24312123-2 Поліхлорид алюмінію (гідроксихлорид алюмінію)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 2893-р/пк-пз від 25.02.2025

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ГІДРОХІМ" (код ЄДРПОУ: 44322406) від 15 лютого 2025 № UA-2025-02-11-013917-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 18.02.2025 № 2399-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом завантаження листа на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що додаток 3 Документації передбачає документи, що подаються на підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям містить перелік підтверджуючих документів, що надає Учасник, зокрема:

"- довідка про наявність автомобільного транспортного засобу для транспортування товару, що належить учаснику на праві власності або користування, що підтверджується документами: правовстановлюючий документ на власність (технічний паспорт автотранспортного засобу) та/або договір на право користування (оренди) разом з технічним паспортом автотранспортного засобу та/ або договір на надання послуг перевезень транспортним засобом та/або договір на транспортно-експедиторські послуги;

копія свідоцтва про допущення автотранспортного засобу до перевезення визначених небезпечних вантажів;

гарантійний лист щодо наявності автоцистерни з нержавіючої сталі типу L4BH/L4BN.

- копія договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом між Учасником (Постачальником) та АТ "Укрзалізниця" в разі укладення договору на паперовому носії. У разі укладення Учасником договору з АТ "Укрзалізниця" в електронній формі шляхом приєднання, Учасник повинен надати копію повідомлення АТ "Укрзалізниця" про укладення з Учасником Договору з організації перевезення вантажів залізничним транспортом із зазначенням найменування учасника, номера та дати договору, коду Учасника як відправника/одержувача вантажів, номер особового рахунку Учасника, а також додатково інформацію у довільній формі про укладений договір з відповідним посиланням на офіційний веб-сайт АТ "Укрзалізниця";

- Учасник повинен надати офіційний документ (довідку, акт тощо) від АТ "Укрзалізниця" щодо підтвердження перевезення товару в залізничних цистернах: гумовані моделі, з нержавіючої сталі моделі 15-1614 або аналогічних".

Суть дискримінації полягає в наступному.

Скаржник вважає вищезазначену вимогу дискримінаційною, оскільки, така вимога обмежує коло потенційних учасників виключно тими учасниками, які можуть поставляти предмет закупівлі і автомобільним транспортом і залізничним транспортом.

ТОВ "Гідрохім" має спеціалізовані автоцистерни для перевезення гідрооксихлорид алюмінію типу L4BN, що відповідає вимогам Замовника (підтверджуючі документи надає).

Проте, Скаржник не має укладеного договору з АТ "Укрзалізниця". Зокрема, Документацією не передбачено і можливості того, що Учасник може мати договір з перевізником, який в свою чергу має договір з АТ "Укрзалізниця", а чітко вказано, що саме Учасник має надати договір про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом з АТ "Укрзалізниця", що також обмежує коло учасників.

Жоден нормативно-правовий акт не встановлює обов’язковості транспортування товару автотранспотом ТА залізничним транспортом, якщо існують інші рівноцінні за безпекою та технічними характеристиками способи доставки.

Скаржник має можливість здійснити постачання автоцистернами з нержавіючої сталі типу L4BH/L4BN предмету закупівлі в повному обсязі відповідно до встановленого Замовником графіку поставок, які відповідають усім необхідним технічним та безпековим вимогам.

Встановлення жорсткої вимоги щодо використання і автомобільного і залізничного транспорту не є обґрунтованим та створює штучне обмеження конкуренції серед учасників.

Додаток 5 Документації містить технічну специфікацію до предмета закупівлі: ДК 021:2015: 24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини; 24312123-2 Поліхлорид алюмінію (гідросихлорид алюмінію) містить такий пункт:

"Умови поставки:

Автомобільний та залізничний транспорт відповідно до щомісячного графіку" Що ще раз вказує на те, що Замовник не передбачає доставку автомобільним або залізничним транспортом.

В свою чергу, в додатку 10 проєкт договору міститься п. 3.4.:

"3.4.1. При поставці залізничним транспортом:

3.4.1.1. Управління експлуатації Дніпровської водопровідної станції ПрАТ "АК "Київводоканал":

код підприємства 2197 станція Київ-Почайна код станції 320609 гілка Дніпровської водопровідної станції 3.4.1.2. Управління експлуатації Деснянської водопровідної станції ПрАТ "АК "Київводоканал":

код підприємства 2197 станція Микільська Слобідка код станції 320702 гілка Деснянської водопровідної станції 3.4.2. При поставці автомобільним транспортом:

3.4.2.1. Управління експлуатації Дніпровської водопровідної станції ПрАТ "АК "Київводоканал": м. Київ, вул. Дніпроводська, 1а;

3.4.2.2. Управління експлуатації Деснянської водопровідної станції ПрАТ "АК "Київводоканал": м. Київ, просп. Алішера Навої, 1." Як вбачається з проєкту договору, Замовник має технічну можливість приймати товар доставлений на Управління експлуатації Дніпровської водопровідної станції ПрАТ "АК "Київводоканал" та Управління експлуатації Деснянської водопровідної станції ПрАТ "АК "Київводоканал" як автомобільним так і залізничним транспортом.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які можуть доставляти товар і автомобільним транспортом і залізничним транспортом, а саме - мають договір про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом з АТ "Укрзалізниця", що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

За таких умов, вимога Документації в цій частині суперечить положенням чинного законодавства, що не дає можливості учасникам належним чином підготувати свої Пропозиції, в т.ч. Скаржнику. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині, а саме передбачивши можливість транспортування товару автомобільним транспортом (автоцистернами) або залізничним транспортом. Такий підхід буде обґрунтованим, пропорційним та відповідатиме принципам добросовісної конкуренції та недискримінації учасників, встановленим Законом України "Про публічні закупівлі".

Замовник зазначає, що твердження Скаржника, що Документацією не передбачено і можливості того, що учасник може мати договір з перевізником, який в свою чергу має договір з АТ "Укрзалізниця", є безпідставним та не відповідає дійсності. Скаржник не надав будь-яких документів на підтвердження укладення договору з перевізниками, які мають договір з АТ "Укрзалізниця", а тому не довів порушення його прав, а лише висловив припущення.

На реагентних господарствах Деснянської та Дніпровської водопровідних станціях поставка рідких коагулянтів передбачена залізничними цистернами (50-60 т), для чого запроєктовано:

1) залізничні під’їзні колії;

2) розвантажувальні рампи;

3) технологічне обладнання для зарядки та зливу розчинів з цистерн в ємності зберігання.

Процес підключення та зливу 60 т розчину коагулянту займає 2-3 години і потребує залучення двох слюсарів реагентного господарства. Водночас постачання реагентів автоцистернами (20 т) може розглядатися, як альтернативний, тимчасовий процес, який має суттєві недоліки:

прокладання комунікацій та зливання коагулянту через віконні отвори третього поверху складу тривають ~ 2-3 години на одну автоцистерну (20 т);

кількість задіяних працівників (4 робітника та 2 інженерно-технічного персоналу), що унеможливлює виконання інших навантажувально-розвантажувальних робіт на виробництві;

необхідність проведення триразового вхідного лабораторного контролю якості продукту (в порівнянні з одним із залізничної цистерни).

Також, обсяг поставки товару становить 15 400,00 т, в найбільш пікові місяці обсяг поставки може становити до 3000-3500 т. А тому, враховуючи пропускну здатність Замовника, час на розвантаження (злив) транспортних засобів, обмежену кількість працівників прийняти такий об’єм тільки автомобільним перевезенням є неможливим без залучення залізничних перевезень. При цьому у випадку ремонту автомобільних шляхів, під’їзний шлях до реагентного господарства без залізничного транспорту буде неможливим і відповідно Товариство може залишитись без реагентів.

Ураховуючи зазначене, прагнення Замовника передбачити поставку більшої кількості реагенту залізничним транспортом не може розглядатися як дискримінаційною вимогою, а свідчить про наміри Замовника в складних умовах правового режиму воєнного стану оптимізувати процеси підготовки (виробництва) води господарсько-питного призначення для міста Києва та деяких населених пунктів Київської області.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником) та завантаження файлів з:

ДОКУМЕНТИ, ЩО ПОДАЮТЬСЯ НА ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ

УЧАСНИКІВ УСТАНОВЛЕНИМ КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ згідно з Додатком 3 тендерної документації;

решти документів та матеріалів, які повинні бути оформлені та подані учасниками згідно з цією тендерною документацією та додатками до неї.

Додаток 3 Документації містить ДОКУМЕНТИ, ЩО ПОДАЮТЬСЯ НА

ПІДТВЕРДЖЕННЯ

ВІДПОВІДНОСТІ

УЧАСНИКІВ

УСТАНОВЛЕНИМ

КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ

Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій - довідка про наявність автомобільного транспортного засобу для транспортування товару, що належить учаснику на праві власності або користування, що підтверджується документами: правовстановлюючий документ на власність (технічний паспорт автотранспортного засобу) та/або договір на право користування (оренди) разом з технічним паспортом автотранспортного засобу та/ або договір на надання послуг перевезень транспортним засобом та/або договір на транспортно-експедиторські послуги;

копія свідоцтва про допущення автотранспортного засобу до перевезення визначених небезпечних вантажів;

гарантійний лист щодо наявності автоцистерни з нержавіючої сталі типу L4BH/L4BN.

- копія договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом між Учасником (Постачальником) та АТ "Укрзалізниця" в разі укладення договору на паперовому носії. У разі укладення Учасником договору з АТ "Укрзалізниця" в електронній формі шляхом приєднання, Учасник повинен надати копію повідомлення АТ "Укрзалізниця" про укладення з Учасником Договору з організації перевезення вантажів залізничним транспортом із зазначенням найменування учасника, номера та дати договору, коду Учасника як відправника/одержувача вантажів, номер особового рахунку Учасника, а також додатково інформацію у довільній формі про укладений договір з відповідним посиланням на офіційний веб-сайт АТ "Укрзалізниця";

- Учасник повинен надати офіційний документ (довідку, акт тощо) від АТ "Укрзалізниця" щодо підтвердження перевезення товару в залізничних цистернах: гумовані моделі, з нержавіючої сталі моделі 15-1614 або аналогічних.

Додаток 5 Документації містить ТЕХНІЧНУ СПЕЦИФІКАЦІЮ до предмета закупівлі: "ДК 021:2015: 24310000-0 - Основні неорганічні хімічні речовини, 24312123-2 Поліхлорид алюмінію (гідроксихлорид алюмінію)" 3. Умови поставки:

Автомобільний та залізничний транспорт відповідно до щомісячного графіку.

Можливість термінової поставки Товару протягом 5 (п’яти) діб з моменту першої вимоги Покупця.

Додаток 10 Документації містить проєкт договору поставки 3.4. Постачальник зобов’язується поставити Товар на структурний підрозділ Покупця - Департамент експлуатації водопровідного господарства ПрАТ "АК "Київводоканал" за наступною адресою:

3.4.1. При поставці залізничним транспортом:

3.4.1.1. Управління експлуатації Дніпровської водопровідної станції ПрАТ "АК "Київводоканал":

код підприємства 2197 станція Київ-Почайна код станції 320609 гілка Дніпровської водопровідної станції 3.4.1.2. Управління експлуатації Деснянської водопровідної станції ПрАТ "АК "Київводоканал":

код підприємства 2197 станція Микільська Слобідка код станції 320702 гілка Деснянської водопровідної станції 3.4.2. При поставці автомобільним транспортом:

3.4.2.1. Управління експлуатації Дніпровської водопровідної станції ПрАТ "АК "Київводоканал": м. Київ, вул. Дніпроводська, 1а;

3.4.2.2. Управління експлуатації Деснянської водопровідної станції ПрАТ "АК "Київводоканал": м. Київ, просп. Алішера Навої, 1.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати копію договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом між саме Учасником (Постачальником) та АТ "Укрзалізниця" в разі укладення договору на паперовому носії. У разі укладення саме Учасником договору з АТ "Укрзалізниця" в електронній формі шляхом приєднання, Учасник повинен надати копію повідомлення АТ "Укрзалізниця" про укладення з саме Учасником Договору з організації перевезення вантажів залізничним транспортом із зазначенням найменування саме учасника, номера та дати договору, коду саме Учасника як відправника/одержувача вантажів, номер особового рахунку саме Учасника, а також додатково інформацію у довільній формі про укладений договір з відповідним посиланням на офіційний веб-сайт АТ "Укрзалізниця", що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що додаток 3 Документації передбачає документи, що подаються на підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям містить перелік підтверджуючих документів, що надає Учасник та вимоги до наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) , зокрема:

" -нотаріально засвідчена копія договору з поставок гідроксихлориду алюмінію, який використовувався при підготовці води для технічних і побутових потреб у процесі її очищення, на підприємства України, основною діяльністю яких є надання послуг з централізованого водопостачання з виробничою потужністю не менше 50 000 куб.м/добу та/або з обсягом поставок гідроксихлориду алюмінію в еквіваленті не менше 2800т з розрахунку мінімального споживання на добу за чотиримісячний період".

Суть дискримінації полягає в наступному.

Скаржник вважає вищезазначену вимогу дискримінаційною, оскільки, така вимога обмежує коло потенційних учасників виключно тими учасниками, які мають досвід постачання товару на підприємства України, основною діяльністю яких є надання послуг з централізованого водопостачання з виробничою потужністю не менше 50 000 куб.м/добу та/або з обсягом поставок гідроксихлориду алюмінію в еквіваленті не менше 2800т з розрахунку мінімального споживання на добу за чотиримісячний період.

Скаржник є постачальником хімічної продукції на підприємства централізованого України, основною діяльністю яких є надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення (водоканали).

Скаржник має досвід виконання аналогічного договору за предметом закупівлі, проте, даний аналогічний договір укладений з водоканалом, ПРОЄКТНА ПОТУЖНІСТЬ якого складає 120 000 куб.м/добу, а не виробнича потужність якого є не меншою ніж 50 000 куб.м/добу. Отже, Скаржник автоматично позбавляється права прийняти участь у процедурі закупівлі.

Копію аналогічного договору додає до Скарги.

Замовником не обґрунтовано встановлення саме такої обмежуючої конкуренцію вимоги, не вказано яка виробнича потужність самого Замовника та не зазначено чим обумовлюється встановлення саме такого розміру виробничої потужності.

У Замовника відсутні об’єктивні причини для встановлення такої дискримінаційної вимоги. Скаржник вважає, що викладаючи зміст тендерної документації в такій редакції, Замовник намагається обмежити участь в закупівлі виключно тими учасниками, які мають аналогічні договори саме з такими характеристиками як встановлено замовником.

Стаття 16 Закону України "Про публічні закупівлі" виходить з того, що кваліфікаційним критерієм є досвід виконання аналогічних договорів. Законодавець, з метою створення умов для більшої конкуренції, не наводить будь-яких застережень щодо досвіду виконання аналогічних договорів. Скаржник вважає, що вимога щодо підтвердження поставки предмету закупівлі на підприємства України, основною діяльністю яких є надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення САМЕ з виробничою потужністю не менше 50 000 куб.м./добу суттєво обмежує конкуренцію.

Замовником здійснюється закупівля певного предмету закупівлі з певним фізико-хімічним складом, а не обладнання, яке здатне забезпечити виробничу потужність не менше 50 000 куб.м/добу. Для Замовника важливе значення має мати сам факт досвіду виконання аналогічного договору з аналогічним предметом закупівлі без будь-яких застережень, що впливає на рівень конкуренції та, як наслідок, на кінцеву ціну предмету закупівлі.

Не існує зв’язку щодо здатності Учасника поставляти заявлений у закупівлі обсяг товару та встановлення вимоги щодо особливостей виконання аналогічного договору.

Встановлення такого дискримінаційного критерію є прямим умислом Замовника щодо обмеження конкуренції та суперечить усім принципам здійснення публічних закупівель.

Відповідно до ч.4 ст. 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно, Замовник не може встановлювати для Скаржника та інших потенційних учасників закупівлі обов’язкові умови, які мають бути в аналогічному договорі, оскільки Замовник не є стороною такого договору.

На підставі вищевикладеного, Скаржник вважає, що тендерна документація, в цій частині, містить дискримінаційні вимоги по відношенню до потенційних учасників, в тому числі і Скаржника, а тому Замовник має внести зміни до тендерної документації в цій частині, зазначаючи вимоги, які б надавали можливість учасникам, які мають досвід постачання основних неорганічних хімічних речовин прийняти участь у даній процедурі закупівлі, а саме - видалити вимогу про критерій виробничої потужності або передбачити проєктну потужність.

Замовник зазначає, що ПрАТ "АК "Київводоканал" є одним з найбільших водоканалів в Україні та Європі, який забезпечує питною водою населення та підприємства, установи, організації м. Києва та окремих споживачів Київської області (загальна кількість абонентів більше 1 млн.), а тому для його повноцінної роботи потрібне безперебійне постачання гідроксихлориду алюмінію у досить великих обсягах з урахуванням коливання в рази та досягнення критичних точок різниці в постачанні обсягів між місяцями. Зупинення роботи Товариства неприпустиме, аналогічного підприємства в Україні по обсягах використання гідроксихлориду алюмінію, крім водоканалів, немає, тому для підтвердження спроможності безперервного постачання таких обсягів гідроксихлориду алюмінію Товариством вимагається надання аналогічного договору саме з поставки гідроксихлориду алюмінію на водоканали України. Експерименти з населенням м. Києва неприпустимі, затримка хоч на один день поставки гідроксихлориду алюмінію може спричинити тяжкі наслідки, у тому числі техногенного та екологічного характеру, що може призвести до зриву повноцінної роботи підприємства та соціального вибуху.

Поставка гідроксихлориду алюмінію на водоканали України свідчить про успішне використання зазначеного реагенту під час здійснення очищення питної води аналогічними (подібними) ПрАТ "АК "Київводоканал" підприємствами та є підтвердженням укладення договорів відповідної складності з підприємствами, які забезпечують централізоване водопостачання.

Так, Законом чітко встановлено, що досвід виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) визначається виключно за предметом закупівлі договору. При цьому частиною четвертою статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Таким чином, кількість (обсяг) продукції є складовою предмета закупівлі договору та надає можливість Замовнику встановити наявність досвіду виконання аналогічного договору в цілому, а тому ураховуючи, що ПрАТ "АК "Київводоканал" очищує близько 560 000 куб.м води на добу, Замовник з метою мінімізації ризиків виконання договору з боку постачальника встановлює мінімальну загальну для водоканалів межу подачі питної води не менше 50 000 куб. м/добу, що в свою чергу не призводить до дискримінації учасників та створює конкурентне середовище серед потенційних учасників з досвідом виробництва та/або постачання гідроксихлориду алюмінію, який використовується для очищення питної води.

Твердження Скаржника щодо виконання даних вимог лише окремими учасниками не відповідає дійсності, оскільки в Україні достатня кількість постачальників гідроксихлориду алюмінію на водоканали України з потужністю очищення води не менше ніж 50 000 куб.м/добу, таких як: КП "Харківводоканал", КП "Дніпроводоканал", КП "Вінницяводоканал", КП "Водоканал" (м. Запоріжжя), КП "Міськводоканал" Сумської міської ради, МКП "Миколаївводоканал" та які постійно беруть участь у процедурах закупівель, що вбачається з відкритої інформації, оприлюдненої на веб-порталі уповноваженого органу "Прозорро".

Гідроксихлорид алюмінію використовується на Деснянській та Дніпровській водопровідних станціях Товариства для очищення води річок Десна та Дніпро. Для забезпечення нормативної якості питної води річок Десна та Дніпро технологічні режими роботи очисних споруд та дози коагулянту коригуються. Тому витрати коагулянту коливаються в широкому діапазоні по сезонах року, місяцях та роках.

Товариством здійснюється постійне щомісячне планування обсягів використання реагенту протягом десятирічь, але навіть у такому випадку на практиці спрогнозувати витрати гідроксихлориду алюмінію неможливо, оскільки з незалежних об’єктивних причин якість води джерел водопостачання постійно змінюється залежно від пори року та спостерігається тенденція до незадовільного стану води, що спричиняє різке коливання використання в досить значних обсягах коагулянту за той же самий місяць та може сягнути критичного моменту.

Таким чином, ураховуючи, що Замовник несе відповідальність згідно з законом України "Про питну воду та питне водопостачання" за своєчасне забезпечення якісною та безпечною для здоров’я людини питною водою, яка повинна відповідати вимогам Державних санітарних норм та правил "Гігієнічні вимоги до води питної, призначеної для споживання людиною", затверджених наказом Міністерства охорони здоров’я України від 12.05.2010 № 400, ПрАТ "АК "Київводоканал" вживає усіх заходів, спрямованих на своєчасне постачання продукції, забезпечення санітарно-епідеміологічного благополуччя мешканців міста Києва та окремих споживачів Київської області, тому вважаємо за необхідне передбачити зазначену вимогу в тендерній документації, яка є обґрунтованою у повному обсязі.

Крім того, за інформацією, яка знаходиться у вільному доступі, по закупівлі UA2024-05-28-006168-a Скаржник завантажив договір поставки №971 від 14.10.2022, укладений з КП "Чернівціводоканал", видаткову накладну №525 від 17.10.2022 та листвідгук від 26.12.2023 №03/3/3890. Лист-відгук від 26.12.2023 №03/3/3890 містить наступну інформацію: "…. Продукція, яка постачалась за договором використовувалась у процесі здійснення господарської діяльності КП "Чернівціводоканал" з підготовки води для технічних і побутових потреб у процесі її очищення (виробнича потужність 75 000 куб.м/добу)…".

2.1. Щодо інших процедур закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 18 Закону реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію, зокрема:

2) номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що оприлюднене в електронній системі закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлі, в разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини п'ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати.

Слід зазначити, що реєстраційна картка за Скаргою створена 15 лютого 2025 та містить посилання на Процедуру закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-02-11-013917-a, відповідно, Скарга розміщена в оголошенні, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-02-11-013917-a.

Враховуючи викладене, інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду органу оскарження під час розгляду зазначеної Скарги.

2.2. Щодо оскаржуваних вимог Документації.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить ДОКУМЕНТИ, ЩО ПОДАЮТЬСЯ НА

ПІДТВЕРДЖЕННЯ

ВІДПОВІДНОСТІ

УЧАСНИКІВ

УСТАНОВЛЕНИМ

КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ

3 Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) - нотаріально засвідчена копія договору з поставок гідроксихлориду алюмінію, який використовувався при підготовці води для технічних і побутових потреб у процесі її очищення, на підприємства України, основною діяльністю яких є надання послуг з централізованого водопостачання з виробничою потужністю не менше 50 000 куб.м/добу та/або з обсягом поставок гідроксихлориду алюмінію в еквіваленті не менше 2800т з розрахунку мінімального споживання на добу за чотиримісячний період.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

-договір поставки від 23.05.2023 №401 укладений із КП "Житомирводоканал", відповідно до якого:

1. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

1.1. В порядку та на умовах, визначених цим Договором, Постачальник передає у власність Покупцеві, а Покупець приймає та оплачує товар (далі Товар) за кодом ДК 021:2015 код 24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (коагулянт для очищення води на основі алюмінію). Загальна кількість, часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура), одиниця виміру, ціна за одиницю виміру та загальна ціна яких визначена Сторонами у Специфікації, що є додатком № 1 до цього Договору.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають та зможуть надати договір з поставок гідроксихлориду алюмінію, який використовувався при підготовці води для технічних і побутових потреб у процесі її очищення, на підприємства України, основною діяльністю яких є надання послуг з централізованого водопостачання саме з виробничою потужністю не менше 50 000 куб.м/добу та/або з обсягом поставок гідроксихлориду алюмінію в еквіваленті не менше 2800т з розрахунку мінімального споживання на добу за чотиримісячний період, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що додаток 3 Документації передбачає документи, що подаються на підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям містить перелік підтверджуючих документів, що надає Учасник та вимоги до наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, зокрема:

"баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів за останній звітний період (2022 рік або 2023 рік) з обсягом річного доходу (виручки) у розмірі очікуваної вартості предмета закупівлі, а також довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, яка видана не раніше 30 днів до дати розкриття тендерних пропозицій.

Суб’єкти господарювання, яким згідно з законодавством надано право складати скорочену за показниками фінансову звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати, подають відповідні документи за останній звітний період (2022 рік або 2023 рік) з обсягом річного доходу (виручки) у розмірі очікуваної вартості закупівлі предмета закупівлі, а також довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, яка видана не раніше 30 днів до дати розкриття тендерних пропозицій.

Суб’єкти, платники єдиного податку, подають податкову декларацію платника єдиного податку фізичної особи-підприємця, за останній звітний період (2022 рік або 2023 рік) з обсягом річного доходу (виручки) у розмірі очікуваної вартості закупівлі предмета закупівлі, а також довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, яка видана не раніше 30 днів до дати розкриття тендерних пропозицій".

Суть дискримінації полягає в наступному.

Очікувана вартість закупівлі становить 496 650 000, 00 грн. Обсяг Річного доходу (виручки) Скаржника за 2023 рік становить 299 827 900, 00 грн. (фінансову звітність надає).

Таким чином, Скаржник автоматично позбавляється права прийняти участь у процедурі закупівлі та бути обраним переможцем.

Встановлення вимоги щодо обсягу річного доходу у розмірі очікуваної вартості закупівлі значно звужує коло потенційних учасників та порушує принципи недискримінації та рівного доступу, визначені ст. 5 Закону.

Відповідно до законодавства, кваліфікаційні вимоги до учасників тендеру мають бути обґрунтованими та пропорційними, тобто такими, що дійсно впливають на спроможність учасника виконати договір, але не обмежують конкуренцію безпідставно.

Вимога про відповідність доходу очікуваній вартості закупівлі фактично виключає з тендеру більшість підприємств, які здатні якісно виконати договір, але не мають такого великого обороту.

Це не відповідає економічній доцільності та загальним принципам публічних закупівель, оскільки штучно обмежує вибір постачальників.

Замовник не навів жодних підстав, чому саме показник доходу у 496 650 000, 00 грн.

грн є критично важливим для виконання зобов’язань за договором.

Навіть найбільші постачальник хімічних реагентів України можуть не мати доходу на рівні 496 650 000грн, що свідчить про абсурдність вимоги. Таким чином, вона не лише обмежує коло учасників, а й потенційно унеможливлює конкуренцію, що може призвести до монополізації ринку.

Середній річний оборот компаній, які працюють у сфері постачання хімічної продукції для водопостачальних підприємств, значно нижчий за встановлену планку.

Більшість українських постачальників водоочисних реагентів мають дохід у межах 100-300 млн грн. Таким чином, понад 90% потенційних учасників ринку виявляються автоматично усунутими від участі у тендері як і Скаржник.

Умови цього тендеру фактично створюють штучні бар'єри для Скаржника, який може виконати договір, але не має відповідного рівня доходу.

Обсяг доходу компанії не гарантує належного виконання договору, оскільки навіть компанії з мільярдними оборотами можуть не мати необхідного досвіду або ресурсів для специфічних поставок.

За таких умов, вимога тендерної документації в цій частині суперечить положенням чинного законодавства, що не дає можливості учасникам належним чином підготувати свої Пропозиції, в т.ч. Скаржнику. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Замовник зазначає, що Законом встановлена вимога, що фінансова спроможність учасника повинна бути підтверджена фінансовою звітністю. При цьому у частині третій статті 16 Закону міститься застереження, що у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі, більшому ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Хоча законодавством не визначено термін "фінансова спроможність", та загалом – це забезпечення учасника достатньою кількістю грошових та інших майнових активів для повного покриття всіх можливих витрат, у тому числі виконання своїх грошових та інших зобов’язань.

Згідно з частиною восьмою статті 19 Господарського кодексу України усі суб’єкти господарювання, відокремлені підрозділи юридичних осіб, виділені на окремий баланс (крім громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які провадять господарську діяльність і зареєстровані відповідно до закону як підприємці), зобов’язані вести бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність згідно із законодавством.

Правові засади складання фінансової звітності в Україні визначено Законом України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" фінансова звітність – звітність, що містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства. Звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Проміжну фінансову звітність складають за результатами першого кварталу, першого півріччя, дев’яти місяців.

Фінансову стійкість підприємства тісно пов’язано із перспективною його платоспроможністю, її аналіз дає змогу визначити фінансові можливості підприємства на відповідний середньостроковий та довгостроковий періоди.

Оцінка фінансової стійкості підприємства має на меті об’єктивний аналіз величини та структури активів і пасивів підприємства, визначення на цій основі міри його фінансової стабільності й незалежності, а також відповідності фінансово-господарської діяльності підприємства цілям його статутної діяльності.

Фінансова стійкість підприємства пов’язана з рівнем залежності від кредиторів та інвесторів і характеризується співвідношенням власних і залучених коштів, яке визначає загальну оцінку фінансової стабільності.

Так, ураховуючи статистичні дані ПрАТ "АК "Київводоканал" щодо можливості кредиторської заборгованості за розрахунками по предмету закупівлі, Замовником для підтвердження спроможності безперервного постачання заявлених обсягів товару встановлено вимогу про надання учасником, зокрема балансу, звіту про фінансові результати, звіту про рух грошових коштів за останній звітний період (2022 рік або 2023 рік) з обсягом річного доходу (виручки) у розмірі очікуваної вартості предмета закупівлі (лота).

Суб’єкти господарювання, яким згідно з законодавством надано право складати скорочену за показниками фінансову звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати, подають відповідні документи за останній звітний період (2022 або 2023 рік) з обсягом річного доходу (виручки) у розмірі очікуваної вартості закупівлі предмета закупівлі (лота).

Суб’єкти, платники єдиного податку, подають податкову декларацію платника єдиного податку фізичної особи-підприємця за останній звітний період (2022 або 2023 рік) з обсягом річного доходу (виручки) у розмірі очікуваної вартості закупівлі предмета закупівлі (лота).

Так, річний дохід (виручка) в розмірі очікуваної вартості закупівлі відповідає положенням частини третьої статті 16 Закону, яка передбачає, що річний дохід учасника не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі. Вимога про річний дохід (виручку) у розмірі очікуваної вартості предмета закупівлі дозволяє замовнику переконатися, що учасник має достатню фінансову спроможність для належного виконання договору, зокрема вчасного виконання зобов’язань перед замовником, сплати податків, закупівлі сировини, товарів, зможе витримати інфляційні процеси та відвантажити товар з урахуванням відтермінування платежу.

Загальний рівень інфляції за даними Державної служби статистики України за 2024 рік складає 112%. Таким чином, при відвантаженні товару з відтермінування оплати відбувається матеріальні втрати кредитора (постачальника) від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів, які є неконтрольованими. А тому, лише фінансово стійкі підприємства можуть втримати інфляційне навантаження та передбачити його.

Більш того, значна частина сировини на ринку України через повномасштабне вторгнення закуповується з інших країн, зокрема ЄС. За таких обставин протягом роботи в 2024 році ПрАТ "АК "Київводоканал" неодноразово отримував повідомлення про можливість припинення постачання товарів через наявну заборгованість та необхідність своєчасної закупівлі сировини для виробництва кінцевого товару через коливання іноземної валюти на ринку.

За даними Звіту про управління ПрАТ "АК "Київводоканал" за 2023 рік дебіторська заборгованість Товариства за товари, роботи, послуги становить 1 099 801 тис. грн. А тому, гострий дефіцит коштів для оплати витрат на найнеобхідніші заходи для провадження господарської діяльності Товариства призведе до непередбачуваних та непоправних соціально-екологічних, епідеміологічних та економічних наслідків.

У зв’язку з низьким рівнем обігових коштів, що надходять на рахунки Товариства, накопичується та збільшується заборгованість за товари, роботи, послуги, необхідні для надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення. За умовами закупівлі відтермінування платежу становить 60 календарних днів, однак Замовник через зниження надходжень від споживачів послуг не завжди вкладається в даний термін, через що Замовник змушений перекласти тягар фінансового навантаження на постачальників.

Виключення цієї вимоги з тендерної документації створить ризик залучення учасників, які можуть не мати достатніх фінансових ресурсів, що в свою чергу може призвести до неналежного виконання договору або його невиконання взагалі.

Отже, вимога про надання фінансової звітності із річним доходом на рівні очікуваної вартості закупівлі є обґрунтованою, відповідає чинному законодавству та забезпечує можливість оцінки фінансової спроможності учасників, а її вилучення суперечить інтересам Замовника та підвищує ризики невиконання договору. Замовник не вбачає підстав для внесення змін до тендерної документації в цій частині.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить ДОКУМЕНТИ, ЩО ПОДАЮТЬСЯ НА

ПІДТВЕРДЖЕННЯ

ВІДПОВІДНОСТІ

УЧАСНИКІВ

УСТАНОВЛЕНИМ

КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ

Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю - баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів за останній звітний період (2022 рік або 2023 рік) з обсягом річного доходу (виручки) у розмірі очікуваної вартості предмета закупівлі, а також довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, яка видана не раніше 30 днів до дати розкриття тендерних пропозицій.

Суб’єкти господарювання, яким згідно з законодавством надано право складати скорочену за показниками фінансову звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати, подають відповідні документи за останній звітний період (2022 рік або 2023 рік) з обсягом річного доходу (виручки) у розмірі очікуваної вартості закупівлі предмета закупівлі, а також довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, яка видана не раніше 30 днів до дати розкриття тендерних пропозицій.

Суб’єкти, платники єдиного податку, подають податкову декларацію платника єдиного податку фізичної особи-підприємця, за останній звітний період (2022 рік або 2023 рік) з обсягом річного доходу (виручки) у розмірі очікуваної вартості закупівлі предмета закупівлі, а також довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, яка видана не раніше 30 днів до дати розкриття тендерних пропозицій.

Слід зазначити, що Скаржник за Скаргою не оскаржує зазначені вище вимоги Документації в частині років, за які необхідно надати підтвердження фінансової спроможності.

Відповідно до пункту четвертого частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

За таких умов, вимогами Документації не передбачено надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі саме більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі.

Враховуючи наведене, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

4. Скаржник зазначає, що в п. 7.2. додатку 10 Документації Замовника встановлено:

"У випадку порушення встановлених даним Договором та графіком поставки строків поставки партії Товару, Постачальник сплачує Покупцеві пеню у розмірі 1 % від вартості не поставленої у строк партії Товару за кожний день прострочення поставки партії Товару, а за прострочення понад тридцять календарних днів, Постачальник додатково сплачує Покупцю штраф у розмірі 7 (семи) % від вартості не поставленої у строк партії Товару".

Суть дискримінації полягає в наступному.

Скаржник зазначає, що згідно зі ст. 626-267 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) договором є домовленість двох і більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

ТОВ "Гідрохім" вважає, що штрафні санкції, передбачені п. 7.2. додатку 10 Документації не відповідають нормам чинного законодавства України, є надмірними та такими, що можуть призвести до погіршення фінансового становища, у разі визначення Скаржника переможцем процедури закупівлі.

Відповідно до Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Дана норма порушена Замовником, оскільки за прострочення поставки товарів в п. 7.2. встановлено подвійну відповідальність постачальника (пеня 1% від вартості партії товарів та 7% від вартості партії товару).

В той же час для Замовника за невиконання зобов’язання встановлено наступну відповідальність: "у випадку порушення виконання умов п. 5.1 Договору, Покупець сплачує пеню Постачальнику в розмірі облікової ставки НБУ, що діяла на період за який нараховується пеня, від суми заборгованості, за кожний день прострочення оплати".

Дана вимога фактично позбавляє Скаржник на право стати переможцем процедури закупівлі, оскільки встановлена поза законодавчими межами, не є прозорою та не відповідає чинному законодавству України.

На підставі вищевикладеного, Скаржник вважає, що Документація в цій частині містить дискримінаційні вимоги по відношенню до потенційних учасників, в тому числі і Скаржника, а тому має бути змінена по змісту тендерної документації.

Замовник зазначає, що ураховуючи вимоги пункту 31 частини 1 статті 1 Закону, тендерна документація – документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель і повинна містити перелік відомостей, визначених ч. 2 ст. 22 Закону, зокрема проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з частиною першою статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки. Згідно з положеннями ГК України неустойка є самостійним видом штрафної санкції, відмінної від штрафу та пені.

За порушення у сфері господарювання учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених ГК України, іншими законами та договором (частина друга статті 193, частина перша статті 216 та частина перша статті 218 ГК України).

Частиною 1 статті 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язання, зокрема, може забезпечуватися неустойкою. Неустойка має подвійну правову природу – є одночасно способом забезпечення виконання зобов`язання та мірою відповідальності за порушення виконання зобов`язання, завданням якого є захист прав та інтересів кредитора у разі порушення зобов`язання боржником.

За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Приписами статті 230 ГК України встановлено, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

За змістом положень частини 1 та частини 4 статті 231 ГК України законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається. У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Водночас, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 01.06.2021 у справі № 910/12876/19 викладена позиція про те, що можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов'язань не лише не заборонено, але й передбачено частиною другою статті 231 ГК України. При цьому щодо порушення виконання господарських зобов'язань, чинне законодавство України не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі можливість одночасного стягнення пені та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, передбаченою статтею 627 ЦК України.

Відповідно одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України – видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Однак, реалізація принципу недопущення подвійної відповідальності за одне порушення, передбачене в статтею 61 Конституції України полягає у відсутності можливості застосування декількох штрафів за той же період за одне порушення прострочення виконання зобов’язання, навіть якщо такі положення узгоджені сторонами в договорі. Тобто, договором одночасно може бути передбачено застосування як пені, так і штрафу за одне й те саме порушення за різні періоди часу.

Якщо Скаржник буде вважати, що застосований розмір штрафу або пені є неправомірним, він має право на зменшення розміру штрафних санкцій в судовому порядку згідно чинного законодавства України.

Враховуючи викладене та зважаючи на положення чинного законодавства України щодо свободи договору і відсутності чітких обмежень, що стосується визначення сторонами розміру штрафних санкцій, умови пункту 7.2 проекту договору відповідають вимогам чинного законодавства України, не містять подвійної відповідальності за одне й те саме правопорушення, як стверджує Скаржник, та не підлягають перегляду.

Дана вимога встановлена в межах законодавчих норм, є прозорою та відповідає чинному законодавству України і ніяким чином не позбавляє права Скаржника стати переможцем процедури закупівлі, а лише дисциплінує, оскільки застосовується у випадку порушення передбачених умов договору.

Водночас, Скаржник своїми діями заздалегідь налаштований на порушення строків поставки товару, що є неприпустимо для Товариства з огляду на наступне.

ПрАТ "АК "Київводоканал" є єдиним у місті Києві оператором критичної інфраструктури, що в умовах воєнного стану вживає всіх можливих заходів, спрямованих на стабільне функціонування об’єктів критичної інфраструктури, що забезпечують життєдіяльність міста Києва та деяких населених пунктів Київської області (безперебійне надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення).

Відсутність у Товариства відповідних реагентів для очистки води господарсько-питного призначення становить прогнозований ризик зупинки роботи Товариства в цілому та процесу підготовки води господарсько-питного призначення для міста Києва та деяких населених пунктів Київської області.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 10 Документації містить проєкт договору поставки.

5.1. Розрахунки за кожну поставлену партію Товару здійснюються на підставі рахунку Постачальника, який виписується у відповідності до графіку поставок та Специфікації. Покупець здійснює оплату партії Товару протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з моменту отримання партії Товару від Постачальника шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника.

7. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

7.1. За невиконання або неналежне виконання зобов’язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність у відповідності до даного Договору та чинного законодавства України.

7.2. У випадку порушення встановлених даним Договором та графіком поставки строків поставки партії Товару, Постачальник сплачує Покупцеві пеню у розмірі 1 % від вартості не поставленої у строк партії Товару за кожний день прострочення поставки партії Товару, а за прострочення понад тридцять календарних днів, Постачальник додатково сплачує Покупцю штраф у розмірі 7 (семи) % від вартості не поставленої у строк партії Товару.

7.5. У випадку порушення виконання умов п. 5.1 Договору, Покупець сплачує пеню Постачальнику в розмірі облікової ставки НБУ, що діяла на період за який нараховується пеня, від суми заборгованості, за кожний день прострочення оплати.

Відповідно до статті 41 Закону зазначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно статті 231 Господарського кодексу України Законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

2. У разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

3. Законом може бути визначений розмір штрафних санкцій також за інші порушення окремих видів господарських зобов'язань, зазначених у частині другій цієї статті.

4. У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Враховуючи викладене, наведені вище положення пункту 7.2. проекту договору Документації не узгоджуються з вимогами чинного законодавства в цій частині.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

5. Скаржник зазначає, що в п.7.7 додатку 10 Документації Замовника встановлено:

"У разі порушення умов цього Договору Постачальником, Покупець має право зарахувати нараховані штрафні санкції в рахунок погашення основної заборгованості за поставлений Товар. Постачальник визнає безспірну можливість зарахування однорідних зустрічних вимог шляхом направлення Покупцем повідомлення про таке зарахування".

Суть дискримінації полягає в наступному.

Замовник у проєкті договору (п.7.7.) передбачив, що у разі порушення умов договору Постачальником Покупець має право зараховувати нараховані штрафні санкції в рахунок погашення основної заборгованості за поставлений Товар. При цьому Постачальник визнає безспірну можливість такого зарахування шляхом направлення Покупцем відповідного повідомлення.

Така умова позбавляє Постачальника права оскаржувати правомірність нарахування штрафів, що суперечить принципам диспозитивності та рівності сторін у договірних відносинах.

Стаття 216 Господарського кодексу України передбачає, що штрафні санкції можуть бути застосовані тільки в порядку, визначеному договором, законодавством або за рішенням суду.

Покупець отримує необґрунтовану перевагу, оскільки може самостійно визначати суму штрафів та не сплачувати кошти Постачальнику, списуючи їх в односторонньому порядку.

Це суперечить принципу добросовісності, визначеному в статтях 3, 509, 627 Цивільного кодексу України, відповідно до яких договірні зобов’язання мають ґрунтуватися на добросовісності та рівності сторін.

Відповідно до ст. 601 Цивільного кодексу України, зарахування зустрічних вимог можливе лише у разі їх безспірності.

У запропонованому пункті договору Замовник автоматично визнає всі штрафи безспірними, що суперечить самій природі правової конструкції зарахування.

Така вимога проєкту договору створює невиправдані ризики для Скаржника та фактично звужує коло потенційних постачальників. У разі неправомірного нарахування штрафів Постачальник не зможе ефективно захистити свої права, оскільки кошти будуть утримані в односторонньому порядку. Це може призвести до ситуації, коли Замовник зловживатиме штрафними санкціями як способом уникнення виконання своїх зобов’язань за договором.

На підставі вищевикладеного, Скаржник вважає, що тендерна документація в цій частині містить дискримінаційні вимоги по відношенню до потенційних учасників, в тому числі і Скаржника, а тому має бути змінена по змісту тендерної документації.

Замовник зазначає, що відповідно но норми статті 538 ЦК України виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Положеннями статті 601 ЦК України регламентовано, що зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Стаття 602 ЦК України не містить заборони щодо встановлення в проекті договору поставки права зарахування зустрічних вимог.

Відповідно до статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. За змістом статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 653 ЦК України передбачено, що у разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі зміни або розірвання договору зобов’язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

Зустрічність вимог передбачає одночасну участь сторін у двох зобов'язаннях, де кредитор за одним зобов'язанням є боржником в іншому. Тобто, сторони одночасно беруть участь у двох зобов'язаннях, і при цьому кредитор за одним зобов'язанням є боржником за іншим, і навпаки. Що ж до однорідності вимог, то вона визначається їхньою правовою природою та матеріальним змістом (вираженням) і не залежить від підстав, що зумовили виникнення зобов'язань.

Це означає, що вимоги вважаються однорідними, якщо зобов'язання сторін стосовно одна до одної мають бути виконані однаково, тоді як підстави виникнення зобов'язань можуть бути різними.

Водночас, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 09.02.2021 по справі № 917/258/20 зауважив на необхідності врахування правового висновку щодо застосування положень статей 215, 601 Цивільного кодексу України, суть якого полягає у тому, що однією з важливих умов, за наявності якої можливе припинення зобов`язання зарахуванням зустрічних вимог, є безспірність (прозорість) вимог, які зараховуються, а саме - відсутність спору щодо характеру, змісту, умов виконання та розміру зобов`язань. Таким чином, зобов`язання з оплати заборгованості за договором може бути припинено шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог за наявності умов, установлених статтею 601 ЦК України, та за відсутності обставин, передбачених статтею 602 ЦК України, за яких зарахування зустрічних вимог не допускається. Наявність заперечень однієї сторони щодо зарахування не є перешкодою для зарахування зустрічних однорідних вимог за заявою іншої сторони, відмова цієї сторони від прийняття заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог і проведення такого зарахування не має юридичного значення.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 10 Документації містить проєкт договору поставки.

3. УМОВИ ПОСТАЧАННЯ

4. ПРИЙМАННЯ ТОВАРУ ПО КІЛЬКОСТІ ТА ЯКОСТІ

5. УМОВИ ОПЛАТИ

6. ЯКІСТЬ ТОВАРУ

7. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

7.1. За невиконання або неналежне виконання зобов’язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність у відповідності до даного Договору та чинного законодавства України.

7.2. У випадку порушення встановлених даним Договором та графіком поставки строків поставки партії Товару, Постачальник сплачує Покупцеві пеню у розмірі 1 % від вартості не поставленої у строк партії Товару за кожний день прострочення поставки партії Товару, а за прострочення понад тридцять календарних днів, Постачальник додатково сплачує Покупцю штраф у розмірі 7 (семи) % від вартості не поставленої у строк партії Товару.

7.3. Постачальник зобов’язується сплатити суму завданих збитків та/або не отриманого прибутку у кожному випадку виявлення порушення строку поставки партії Товару.

7.4. Постачальник зобов'язаний компенсувати Покупцю будь-які штрафи, накладені відповідальними органами у зв'язку з виявленими порушеннями Постачальника та/або Покупця через не дотримання строку поставки партії Товару в тому числі у випадку неможливості здійснення Покупцем централізованого водопостачання та централізованого водовідведення.

7.5. У випадку порушення виконання умов п. 5.1 Договору, Покупець сплачує пеню Постачальнику в розмірі облікової ставки НБУ, що діяла на період за який нараховується пеня, від суми заборгованості, за кожний день прострочення оплати.

7.6. Сплата штрафних санкцій не звільняє Сторони від виконання зобов'язань за Договором.

7.7. У разі порушення умов цього Договору Постачальником, Покупець має право зарахувати нараховані штрафні санкції в рахунок погашення основної заборгованості за поставлений Товар. Постачальник визнає безспірну можливість зарахування однорідних зустрічних вимог шляхом направлення Покупцем повідомлення про таке зарахування.

Враховуючи положення частин 3-7 та пункту 7.1 проєкту договору, який містить інформацію відповідальність у разі невиконання або неналежного виконання зобов’язань за договором, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

6. Скаржник зазначає, що в п. 13.6. додатку 10 Документації Замовника встановлено:

"Покупець має право достроково розірвати цей Договір в односторонньому порядку, повідомивши про це Постачальника письмово, у разі порушення Постачальником умов цього Договору, непоставки Товару, несвоєчасної поставки Товару, поставки Товару не в повному обсязі та/або неналежної якості, у разі не надання Постачальником переліку супроводжувальних документів передбачених п. 1.3 Договору при поставці Товару, застосування до Постачальника (бенефіціарних власників/членів/учасників (акціонерів) Постачальника) обмежувальних заходів (Санкцій), передбачених ст. 4 Закону України "Про санкції", в тому числі у випадку відсутності потреби Покупця в Товарі, з інших підстав, передбачених цим Договором та чинним законодавством України.

Договір вважається розірваним з моменту одержання Постачальником повідомлення Покупця про односторонню відмову від Договору, якщо інша дата розірвання Договору не передбачена у повідомленні або не визначена угодою Сторін".

Суть дискримінації полягає в наступному.

Відповідно до статті 651 ЦК України:

1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

3. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Однак, в п. 13.6 Замовник передбачив підстави для розірвання договору, які не є істотними та не впливають на подальшу можливість виконання контракту. А передбачено лише з метою розірвання договору з учасником, який не підійшов Замовнику закупівлі. Так, встановлено підставу для одностороннього розірвання договору "у разі порушення Постачальником умов цього Договору", а це може бути будь-який пункт Договору.

В той же час, для Постачальника не передбачено право достроково розірвати Договір в односторонньому порядку повідомивши письмово Покупця.

Дана вимога фактично позбавляє Скаржник на право стати переможцем процедури закупівлі, оскільки, встановлена поза законодавчими межами, не є прозорою та не відповідає чинному законодавству України.

На підставі вищевикладеного, Скаржник вважає, що тендерна документація в цій частині містить дискримінаційні вимоги по відношенню до потенційних учасників, в тому числі і Скаржника, а тому має бути змінена по змісту тендерної документації.

Замовник зазначає, що відповідно до статті 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і справедливості.

Як унормовано положеннями статті 11 ЦК України та статті 174 ГК України договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов`язків (господарських зобов’язань).

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, передбачені у статті 203 ЦК України. Так, пункту 5 вказаної статті передбачено, що правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У разі порушення істотних умов договору настають правові наслідки, встановлені законом або договором. Згідно з частиною 1 статті 611 ЦК України, такими наслідками можуть бути: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору, зміна умов зобов'язання, сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди.

У статті 651 ЦК України зазначено, що зміна або розірвання договору допускається тільки за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінений або розірваний за рішенням суду, якщо того вимагає одна сторона, у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

За положеннями частини 1 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За результатами аналізу судової практики щодо розірвання договору в односторонньому порядку наводимо наступні правові позиції судів.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 07.03.2023 у справі № 909/1199/21 зазначив, що поняття (одностороння відмова від зобов’язання, розірвання договору в односторонньому порядку, одностороння відмова від договору) пов’язані між собою тим, що вони стосуються можливості однієї зі сторін договору припинити дію договору. Проте між ними є різниця:

- одностороння відмова від зобов’язання означає, що сторона відмовляється від виконання свого зобов`язання за договором, але договір залишається чинним. Сторона зобов’язання управомочена договором або законом здійснити односторонню відмову від зобов’язання за цей вид порушення;

- одностороння відмова від договору – це односторонній правочин направлений припинити дію договору в цілому, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом. Для реалізації права на відмову від договору стороні не потрібно звертатися до суду;

- розірвання договору в односторонньому порядку (розірвання договору на вимогу однієї із сторін) – це можливість однієї зі сторін припинити дію договору в разі порушення іншою стороною договору та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Верховний Суд у складі колегії суддів об’єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 05.07.2019 у справі № 916/1684/18 зазначив, що за загальним правилом зміна та розірвання господарських договорів допускається лише за згодою сторін у порядку, встановленому ст. 188 ГК України. Зміна та розірвання господарських договорів (припинення зобов’язання) саме в односторонньому порядку допускаються виключно з підстав, прямо передбачених відповідним законом або договором.

У рішенні Господарського суду м. Києва від 20.02.2024 у справі № 910/15458/23 вказано, що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути передбачені законом або безпосередньо в договорі та можуть ставитися як залежно від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору). Подібні правові висновки викладені і в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 01.04.2021 у справі № 910/5206/20.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 10 Документації містить проєкт договору поставки.

3. УМОВИ ПОСТАЧАННЯ

4. ПРИЙМАННЯ ТОВАРУ ПО КІЛЬКОСТІ ТА ЯКОСТІ

5. УМОВИ ОПЛАТИ

6. ЯКІСТЬ ТОВАРУ

7. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

8. ДІЯ ОБСТАВИН НЕПЕРЕБОРНОЇ СИЛИ

9. ПОРЯДОК ВИРІШЕННЯ СПОРІВ

10. АНТИКОРУПЦІЙНІ ЗАСТЕРЕЖЕННЯ

11. САНКЦІЙНІ ЗАСТЕРЕЖЕННЯ

12. ОПЕРАТИВНО-ГОСПОДАРСЬКІ САНКЦІЇ

13. ЗАКЛЮЧНІ ПОЛОЖЕННЯ

13.6. Покупець має право достроково розірвати цей Договір в односторонньому порядку, повідомивши про це Постачальника письмово, у разі порушення Постачальником умов цього Договору, непоставки Товару, несвоєчасної поставки Товару, поставки Товару не в повному обсязі та/або неналежної якості, у разі не надання Постачальником переліку супроводжувальних документів передбачених п. 1.3 Договору при поставці Товару, застосування до Постачальника (бенефіціарних власників/членів/учасників (акціонерів) Постачальника) обмежувальних заходів (Санкцій), передбачених ст. 4 Закону України "Про санкції", в тому числі у випадку відсутності потреби Покупця в Товарі, з інших підстав, передбачених цим Договором та чинним законодавством України.

Договір вважається розірваним з моменту одержання Постачальником повідомлення Покупця про односторонню відмову від Договору, якщо інша дата розірвання Договору не передбачена у повідомленні або не визначена угодою Сторін.

Відповідно до статті 41 Закону зазначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ "КИЇВВОДОКАНАЛ" (код ЄДРПОУ: 03327664) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 24310000-0 - Основні неорганічні хімічні речовини, 24312123-2 Поліхлорид алюмінію (гідроксихлорид алюмінію)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-02-11-013917-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ Діана ГОСТЄВА

Скарга

Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації