Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 2486 -р/пк-пз від 18.02.2025 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОХОРОНА ЗАХИСТ" (Код ЄДРПОУ:42509387) від 07 лютого 2025 № UA-2025-02-04-008069-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 11.02.2025 № 2003 - р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1.
Скаржник зазначає про дискримінаційну вимогу пункту 4 розділу 7 додатку 1 Документації.
Ліцензійні умови провадження охоронної діяльності, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960 не передбачають обов’язкове отримання суб’єктами господарської діяльності, що здійснюють охоронну діяльність усіх вказаних сертифікатів. На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Вказана вимога у пункті 4 Розділу 7 Додатку 1 Документації розрахована на учасників торгів, в яких наявні усі вказані сертифікати, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
Взагалі отримання будь-яких сертифікатів якості носять рекомендаційний, а не зобов’язальний характер.
Вимоги Документації суперечать вимогам чинного законодавства.
Скаржник додає, що Замовником при підготовці Документації не враховано норми чинного законодавства України та умови якої містять дискримінаційний підхід, що обмежує конкуренцію серед учасників, зокрема Скаржника.
Враховуючи вищенаведене, зазначена дискримінаційна вимога може бути усунена шляхом видалення із Документації.
Замовник зазначає, що вимога щодо надання сертифікатів що підтверджують якість надання послуг Учасником та відповідність цих послуг вимогам ДСТУ повністю відповідає принципу законності, який закріплений статтею 19 Конституції України. Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Більше того встановлені вимоги до сертифікатів підтверджують наявність у учасника ефективної системи управління якістю (ISO 9001:2018), екологічного управління (ISO 14001:2015), приватної безпеки та охорони (ISO 18788:2017), протидії корупції (ISO 37001:2016) та безпеки праці (ISO 45001:2019), спостереження та приймання тривожних сповіщень (EN 50518-2019). Ці стандарти створюють основу для надання послуг високої якості відповідно до міжнародних та національних вимог.
Окремо Замовник зазначає, що вимога щодо сертифіката, виданого саме згідно з кодом 43.21 за УКТЗЕД, є обґрунтованою, оскільки цей код пов’язаний із послугами, що передбачають використання спеціалізованого обладнання та технологій, які відповідають вимогам пункту централізованого спостереження (ПЦС).
Наявність сертифіката саме за цим кодом гарантує, що учасник володіє необхідним обладнанням і компетенцією для надання послуг відповідно до умов закупівлі, а також підтверджує відповідність діяльності конкретним стандартам безпеки.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції (в тому числі відомості, які має містити тендерна документація згідно статті 22 Закону з урахуванням Особливостей) 4. Інші документи Сканкопія сертифіката, що підтверджує якість надання послуг Учасником та підтверджує відповідність цих послуг вимогам ДСТУ EN ІSO 9001:2018 Системи управління якістю. Вимоги (EN ISO 9001:2015, ІDT; ISO 9001:2015, ІDT) стосовно послуг приватних охоронних служб, який має бути виданий органом сертифікації, котрий акредитований Національним агентством з акредитації України.Учасник має надати сканкопію атестата про акредитацію органу сертифікації та додаток до цього атестату, де зазначена сфера акредитації органу сертифікації. Учасник має надати документальне підтвердження наявності внутрішньої процедури управління якістю, яка розроблена та офіційно затверджена відповідно до чинних вимог;
Сканкопія сертифіката, що підтверджує якість надання послуг Учасником та підтверджує відповідність вимогам ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) "Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування" стосовно послуг приватних охоронних служб, який має бути виданий органом сертифікації, котрий акредитований Національним агентством з акредитації України.
Учасник має надати сканкопію атестата про акредитацію органу сертифікації та додаток до цього атестату, де зазначена сфера акредитації органу сертифікації;
Сканкопія сертифіката на систему управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки і охорони, який підтверджує, що система управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки і охорони Учасника відповідає ДСТУ ISO 18788:2017 (ISO 18788:2015, IDT) "Система управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони. Вимоги та настанови щодо застосування" стосовно послуг приватних охоронних служб, виданий акредитованим органом сертифікації;
Сканкопія сертифіката на систему менеджменту протидії корупції, який підтверджує, що система менеджменту протидії корупції Учасника, стосовно послуг приватних охоронних служб, відповідає вимогам міжнародного стандарту ISO 37001:2016 "Системи менеджменту щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування" (ДСТУ ISO 37001:2018 Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 37001:2016, IDT)) якістю. Вимоги", який виданий акредитованим органом сертифікації;
Сканкопія сертифіката на систему управління охороною здоров’я та безпекою праці, який підтверджує, що система управління охороною здоров’я та безпекою праці Учасника відповідає вимогам ДСТУ ISO 45001:2019 "Системи управління охороною здоров’я та безпекою праці. Вимоги та настанови щодо застосування" (ISO 45001:2018, IDT) стосовно послуг приватних охоронних служб, який має бути виданий органом сертифікації, котрий акредитований Національним агентством з акредитації України.
Учасник має надати сканкопію атестата про акредитацію органу сертифікації та додаток до цього атестату, де зазначена сфера акредитації органу сертифікації.
- Сканкопією сертифіката, який підтверджує відповідність ДСТУ EN 50518-2019 "Центр спостереження та приймання тривожних сповіщень (EN 50518:2019, IDT), що виданий згідно з 43.21 код за УКТЗЕД, щодо пункту централізованого спостереження (ПЦС) в якості центру спостереження та приймання тривожних сповіщень (ЦСПТС) категорії І та послуг з централізованого спостереження за підохоронними об`єктами, що надаються пунктом централізованого спостереження.
Додаток 2 Документації містить інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі. Предмет закупівлі: "Код за ДК 021:2015 – 79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони приміщень та прилеглої території, що здійснюються працівниками охоронних служб)". (Фізична охорона об’єктів (ДК 021:2015 79713000-5 Послуги з охорони об’єктів та особистої охорони).
Також додатком 1 Документації вимагається довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у довільній формі, щодо можливостей Учасника, виконати умови Замовника відповідно до технічних вимог, що викладені у Додатку 2 Документації, з обов’язковим зазначенням інформації про наявність у Учасника: пульту централізованої охорони спостереження / системи передавання тривожних сповіщень (СПТС) забезпечення централізованого пульта спостереження власними альтернативними джерелами електропостачання та безперебійного інтернет-покриття.
1.1.
Щодо сертифікатів ДСТУ EN ІSO 9001:2018 Системи управління якістю.
Вимоги (EN ISO 9001:2015, ІDT; ISO 9001:2015, ІDT), ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) "Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування", ДСТУ ISO 18788:2017 (ISO 18788:2015, IDT) "Система управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони. Вимоги та настанови щодо застосування", ISO 37001:2016 "Системи менеджменту щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування" (ДСТУ ISO 37001:2018 Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 37001:2016, IDT)) якістю. Вимоги", ДСТУ ISO 45001:2019 "Системи управління охороною здоров’я та безпекою праці. Вимоги та настанови щодо застосування" (ISO 45001:2018, IDT) Постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 № 960 затверджено Ліцензійні умови провадження охоронної діяльності.
Відповідно до пункту 4 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності охоронну діяльність можуть провадити на всій території України юридичні особи, а також фізичні особи - підприємці на підставі ліцензії за наявності матеріально-технічної бази, необхідної для провадження такої діяльності, та за умови виконання такими особами організаційних, кадрових і технологічних вимог, передбачених цими Ліцензійними умовами.
Слід зазначити, що ліцензійними умовами не передбачено наявності у суб'єкта охоронної діяльності наведених вище документів.
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати перелічені вище сертифікати, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
1.2.
Щодо сертифіката, який підтверджує відповідність ДСТУ EN 50518-2019 "Центр спостереження та приймання тривожних сповіщень (EN 50518:2019, IDT).
Відповідно до підпункту 2 пункту 13 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 №960:
Під час організації та провадження охоронної діяльності забороняється 2) використовувати не сертифіковані в установленому порядку технічні засоби охорони, засоби радіозв’язку без наявності дозволу на їх використання на наданих радіочастотах, а також інші технічні засоби, що завдають шкоди життю, здоров’ю громадян, довкіллю.
Листом від 16.12.2024 №20-29/12-2015-пз Комісією було направлено запит Національному агентству з акредитації України щодо надання інформації про наявність та кількість органів з оцінки відповідності, що видають "сертифікати відповідності пункту централізованого спостереження вимогам ДСТУ EN 50518-2019" та мають "атестат про акредитацію, виданого національним агентством з акредитації України, що засвідчує компетентність органу сертифікації проводити оцінку за вказаним стандартом відповідно до вимог ДСТУ EN ISO/IEC 17065:2019 Оцінка відповідності. Вимоги до органів з сертифікації продукції, процесів та послуг (EN ISO/IEC 17065:2012, IDT; ISO/IEC 17065:2012, IDT).
Листом від 18.12.2024 №1-5/2-6103 Національним агентством з акредитації України було надано наступну відповідь:
"Станом на 18.12.2024 в Реєстрі акредитованих органів з оцінки відповідності НААУ зареєстровано:
ДЕРЖАВНИЙ ЦЕНТР СЕРТИФІКАЦІЇ ЗАСОБІВ ОХОРОННОГО
ПРИЗНАЧЕННЯ, атестат про акредитацію № 1О071 дійсний до 31.03.2028, в сфері акредитації якого зазначено ДСТУ EN 50518-2019;
Орган з оцінки відповідності ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКРСЕРТІФІКЕЙШН», атестат про акредитацію № 1О393 дійсний до 14.03.2026, в сфері акредитації якого зазначено ДСТУ EN 50518-2019".
Враховуючи зміст наведеного вище листа, зокрема наявність двох органів з оцінки відповідності, що видають сертифікати, наявність яких передбачена вимогами Документації, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
2.
Скаржник зазначає, що відповідно до абзацу першого пункту 1 Розділу 7 додатку 1 Документації учасники мають надати: довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у довільній формі, щодо можливостей Учасника, виконати умови Замовника відповідно до технічних вимог, що викладені у Додатку 2 тендерної документації, з обов’язковим зазначенням інформації про наявність у Учасника: пульту централізованої охорони спостереження / системи передавання тривожних сповіщень (СПТС) забезпечення централізованого пульта спостереження власними альтернативними джерелами електропостачання та безперебійного інтернет-покриття.
Відповідно до п.п. 1.1.2. пункту 1 Розділу 7 додатку 1 Документації учасники мають надати:
- лист від постачальника щодо забезпечення наявності безперебійного інтернетпокриття) або Starlink (наявність підтвердити договором купівлі-продажу та/або видатковою накладною на обладнання). Додатково надати фото серійного номеру пристрою та знімок, зроблений у особистому кабінеті, до якого прив`язаний серійний номер пристрою. В разі використання Starlink учасник повинен надати лист від дистриб’ютора або дилера на підтвердження придбання Starlink та подальшого обслуговування з вказанням номеру договору, згідно якого надаються послуги та акт наданих послуг за таким договором).
Відповідно до п.п. 1.1.3. пункту 1 Розділу 7 додатку 1 Документації учасники мають надати:
- підтверджуючі документи у складі пропозиції про наявність джерела безперебійного живлення для безперебійної роботи ПЦС/СПТС (генератор, інвертор, тощо) потужністю не менше ніж 7 кВт.
Відповідно до п.п. 1.1.7. пункту 1 Розділу 7 додатку 1 Документації учасники мають надати:
- підтверджуючи документи наявності в Учасника декларації відповідності матеріально-технічної бази Учасника вимогам законодавства з питань пожежної безпеки.
Відповідно до п.п. 1.1.11. пункту 1 Розділу 7 додатку 1 Документації учасники мають надати:
- для підтвердження наявності радіообладнання, що буде використовуватися для забезпечення стійкого радіозв’язку потужністю не менше 2Вт (на підтвердження надати сканкопії дозволів або відомості з автоматизованої інформаційної системи управління радіочастотним спектром щодо присвоєнь радіочастот (ПРЧ) для абонентського радіообладнання безпосереднього ультракороткохвильового радіозв’язку з вказанням номерів присвоєння радіочастоти в Реєстрі присвоєнь радіочастот загальних користувачів (в кількості не менше ніж зазначена кількість постів), виданих Учаснику для експлуатації в регіоні надання послуг або у всіх регіонах України).
Скаржник повідомляє, що ліцензійними умовами передбачено наявність пункту спостереження, проте відсутні будь-які вимоги стосовно документального підтвердження безперебійного інтернет-покриття, в тому числі шляхом надання листів від постачальника щодо забезпечення наявності безперебійного інтернет-покриття.
Також Ліцензійними умовами не передбачено обов’язкову наявність специфічно визначеного обладнання як Starlink з наданням листів від дистриб’ютора або дилера на підтвердження придбання Starlink та подальшого обслуговування з вказанням номеру договору, згідно з яким надаються послуги та акт наданих послуг за таким договором або будь-якого аналогічного з додатковим підтвердженням у вигляді надання інформації/фото серійного номеру пристрою та знімок, зроблений у особистому кабінеті, до якого прив`язаний серійний номер пристрою.
Вказані вимоги розраховані на учасників торгів, які в змозі їх надати вказану інформацію та документи, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
У Скаржника наявний генератор потужністю 4 кВт. Вказаної потужності достатньо для задоволення потреб Скаржника.
Ліцензійними умовами передбачено наявність джерела безперебійного живлення, проте замовник самовільно визначив його потужність у 7 кВт.
Вказана вимога розрахована на учасників торгів, в яких наявний генератор потужністю саме у 7 кВт, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
Також Ліцензійні умови не передбачають обов’язкове отримання суб’єктами господарської діяльності, що здійснюють охоронну діяльність декларації відповідності матеріально-технічної бази Учасника вимогам законодавства з питань пожежної безпеки.
На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Вказана вимога розрахована на учасників торгів, в яких наявна декларації відповідності матеріально-технічної бази Учасника вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
Крім того, ліцензійні умови не передбачають обов’язкову наявність у суб’єкта охоронної діяльності радіообладнання, що буде використовуватися для забезпечення стійкого радіозв’язку потужністю не менше 2Вт, а також обов’язку отримання суб’єктами господарської діяльності, що здійснюють охоронну діяльність дозволів або відомостей з автоматизованої інформаційної системи управління радіочастотним спектром щодо присвоєнь радіочастот (ПРЧ) для абонентського радіообладнання безпосереднього ультракороткохвильового радіозв’язку тим паче у кількості не меншої ніж кількість постів у Замовника на яких планується надання послуг з охорони. На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Вказані вимоги розраховані на учасників торгів, які в змозі їх надати вказану інформацію та документи, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
Скаржник в змозі повністю та якісно виконати договір про закупівлю, проте позбавлений можливості взяти участь у закупівлі.
На підставі викладеного можна зробити висновок, що Замовником при підготовці тендерної документації не враховано норми чинного законодавства України та умови якої містять дискримінаційний підхід, що обмежує конкуренцію серед учасників, зокрема Скаржника.
Враховуючи вищенаведене, зазначені дискримінаційні вимоги можуть бути усунені шляхом видалення із тендерної документації.
Замовник зазначає, що наявність в учасника пульту централізованої охорони спостереження/ системи передавання тривожних сповіщень (СПТС) забезпечення централізованого пульта спостереження власними альтернативними джерелами електропостачання та безперебійного інтернет-покриття прямо впливає на якість та швидкість надання послуг з охорони.
Замовник також наголошує, що в разі невиконання учасником торгів вищезазначених вимог матиме місце пряме порушення Закону України "Про Захист прав споживачів" який регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.
У зв’язку з чим, Замовник звертає вашу, що через відсутність безперебійного інтернет покриття та джерел електропостачання пульту спостереження замовник несе значний ризик настання суспільно небезпечних наслідків об’єктам охорони а також заподіяння матеріальної та нематеріальної шкоди об’єктам та працівникам Замовника.
Також Замовник зазначає, що наявність в Учасника закупівлі безперебійного інтернет-покриття або Starlink є прямо обумовленою вимогами Закону України "Про Захист прав споживачів".
Відповідно до статті 4 цього закону Споживачі під час укладення, зміни, виконання та припинення договорів щодо отримання (придбання, замовлення тощо) продукції, а також при використанні продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на належну якість продукції та обслуговування, яка є ключовою складовою для належного та ефективного надання послуг та робіт їх виконавцем.
Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про Охоронну діяльність" охорона майна та фізичних осіб забезпечується персоналом охорони шляхом використання пунктів централізованого спостереження, технічних засобів охорони, транспорту реагування, службових собак.
Отже, в разі відсутності безперебійного інтернет-покриття яке в тому числі забезпечує Starlink, група реагування що підключена до кнопки швидкого реагування через слабкість сигналу не зможе вчасно виконати свої обов’язки та надати послуги що передбачені договором, а отже Замовник понесе значні збитки, які прямо взаємозалежні з якістю та швидкістю надання послуг з охорони.
Тому, враховуючи вищенаведене використання безперебійного інтернет покриття підтверджує здатність учасника забезпечувати стабільний зв’язок незалежно від зовнішніх обставин.
Враховуючи вищенаведене вимога щодо надання Учасником закупівлі листа від постачальника щодо забезпечення наявності безперебійного інтернет-покриття або використання засобів супутникового зв’язку Starlink не тільки не є дискримінаційною, враховуючи той факт, що учасник може обрати будь-який спосіб забезпечення безперебійного інтернет-зв’язку (лист від постачальника або Starlink) а й відповідає принципу розумності, який передбачає обґрунтованість та послідовність поведінки суб’єктів права (в тому числі суб’єктів владних повноважень) та установлює необхідність їх розсудливості та обачності.
Враховуючи попередні доводи щодо критичної необхідності наявності в Учасника закупівлі швидкого та ефективного зв’язку та альтернативних джерел електропостачання в разі відключення основних джерел, наголошуємо на важливості наявності генератора який зможе убезпечити виникнення критичних ситуацій під час надання послуг з охорони об’єктів, виключить ймовірність нанесення шкоди та матеріальних та нематеріальних збитків Замовнику та повністю відповідає приписам закону України "Про Захист прав споживачів".
Відповідно до статті 4 цього закону Споживачі під час укладення, зміни, виконання та припинення договорів щодо отримання (придбання, замовлення тощо) продукції, а також при використанні продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на належну якість продукції та обслуговування, яка є ключовою складовою для належного та ефективного надання послуг та робіт їх виконавцем.
Також Замовник звертає увагу, що Потужність генератора у 7 кВт визначена для забезпечення безперебійної роботи ПЦС з усіма системами підтримки. Потужність у 4 кВт недостатня для одночасного забезпечення живлення всіх необхідних пристроїв. Більше того, скаржник документально не підтвердив можливість безперебійної роботи всіх необхідних систем за допомогою генератора потужністю 4 кВт. Ліцензійні умови не регулюють конкретну потужність генератора, але замовник має право встановлювати технічні вимоги для забезпечення надійності та безперебійності послуг.
Враховуючи вищенаведене, Замовник зазначає, що вимога щодо наявності джерела безперебійного живлення для безперебійної роботи ПЦС/СПТС (генератор, інвертор, тощо) потужністю не менше ніж 7 кВт повністю відповідає нормам та принципам основного закону держави - Конституції України, насамперед принципу законності, який закріплений статтею 19 Конституції України, відповідно до якої, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Для забезпечення пожежної безпеки, та й відповідно безпеки і здоров’я громадян України, які охороняються основним законом нашої держави – Конституцією України, Замовник має право вимагати додаткові документи для підтвердження технічної відповідності та безпечності діяльності.
Замовник звертає увагу, що вимога Замовника щодо наявності радіообладнання, що буде використовуватися для забезпечення стійкого радіозв’язку потужністю не менше 2Вт та надання сканкопії дозволів або відомості з автоматизованої інформаційної системи управління радіочастотним спектром щодо присвоєнь радіочастот (ПРЧ) для абонентського радіообладнання безпосереднього ультракороткохвильового радіозв’язку прямо передбачена Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв'язку "Питання використання радіообладнання та випромінювальних пристроїв загальними користувачами радіочастотного спектра" від 03.07.2024 № 361, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 серпня 2024 р. за № 1175/42520.
Замовник також додає, що оскільки, під час воєнного стану країна перебуває в умовах постійних ракетних обстрілів та атак БПЛА, наслідком чого може бути пошкоджена інфраструктура передавачів мобільного зв’язку. Через нестабільне постачання електроенергії обладнання за технологією зв’язку, яке використовує стандартні GPRSканали операторів мобільного зв’язку, тобто за технологією PoC, виявляються не надійними. Зазначене може призвести до неможливості реагувати або невчасного реагування на виклики, що пов’язані з уникненням або припиненням протиправних дій.
Крім того, абонентське обладнання, яке потребує відповідного присвоєння радіочастот, відповідає стандартам щодо конфіденційності, тобто воно менш вразливе до перехоплення або злому, що вкрай важливо для надання послуг з охорони та що не може бути забезпечено обладнанням за технологією PoС.
Разом з тим, Замовник зазначає, що порядок присвоєння радіочастоти для радіообладнання та ведення реєстру присвоєнь радіочастот загальних користувачів, визначені Законом України "Про електронні комунікації" та Порядком ведення реєстру присвоєнь радіочастот загальних користувачів, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку 17 серпня 2022 року № 149, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 28 вересня 2022 р. за № 1134/38470, тож будьякий користувач радіочастотного спектра, в тому числі суб’єкти охоронної діяльності – охоронні служби, можуть здійснити заходи, передбачені чинним законодавством України в частині присвоєння радіочастоти для радіообладнання та отримати відповідні дозволи або відомості щодо їх присвоєнь.
Отже, Замовник наголошує, що вимога щодо наявності радіообладнання, що буде використовуватися для забезпечення стійкого радіозв’язку потужністю не менше 2Вт (оскільки саме така потужність забезпечує найоптимальніший рівень радіозв’язку та забезпечує його швидкість та ефективність) прямо продиктована необхідністю підтвердження можливості Учасника (у разі визначення його переможцем та укладення договору), належним чином виконувати умови договору.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції (в тому числі відомості, які має містити тендерна документація згідно статті 22 Закону з урахуванням Особливостей) 7. Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей 1. Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію, а саме:
Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у довільній формі, щодо можливостей Учасника, виконати умови Замовника відповідно до технічних вимог, що викладені у Додатку 2 Документації, з обов’язковим зазначенням інформації про наявність у Учасника: пульту централізованої охорони спостереження / системи передавання тривожних сповіщень (СПТС) забезпечення централізованого пульта спостереження власними альтернативними джерелами електропостачання та безперебійного інтернет-покриття.
1.1.2. Надати лист від постачальника щодо забезпечення наявності безперебійного інтернет-покриття) або Starlink (наявність підтвердити договором купівлі-продажу та/або видатковою накладною на обладнання). Додатково надати фото серійного номеру пристрою та знімок, зроблений у особистому кабінеті, до якого прив`язаний серійний номер пристрою. В разі використання Starlink учасник повинен надати лист від дистриб’ютора або дилера на підтвердження придбання Starlink та подальшого обслуговування з вказанням номеру договору, згідно якого надаються послуги та акт наданих послуг за таким договором) 1.1.3. Надати підтверджуючі документи у складі пропозиції про наявність джерела безперебійного живлення для безперебійної роботи ПЦС/СПТС (генератор, інвертор, тощо) потужністю не менше ніж 7 кВт.
1.1.7. Надати підтверджуючи документи наявності в Учасника декларації відповідності матеріально-технічної бази Учасника вимогам законодавства з питань пожежної безпеки.
1.1.11. Наявність радіообладнання, що буде використовуватися для забезпечення стійкого радіозв’язку потужністю не менше 2Вт (на підтвердження надати сканкопії дозволів або відомості з автоматизованої інформаційної системи управління радіочастотним спектром щодо присвоєнь радіочастот (ПРЧ) для абонентського радіообладнання безпосереднього ультракороткохвильового радіозв’язку з вказанням номерів присвоєння радіочастоти в Реєстрі присвоєнь радіочастот загальних користувачів (в кількості не менше ніж зазначена кількість постів), виданих Учаснику для експлуатації в регіоні надання послуг або у всіх регіонах України);
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 № 960 затверджено Ліцензійні умови провадження охоронної діяльності.
Відповідно до пункту 4 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності охоронну діяльність можуть провадити на всій території України юридичні особи, а також фізичні особи - підприємці на підставі ліцензії за наявності матеріально-технічної бази, необхідної для провадження такої діяльності, та за умови виконання такими особами організаційних, кадрових і технологічних вимог, передбачених цими Ліцензійними умовами.
Технологічні вимоги.
19. У разі використання суб’єктом охоронної діяльності пункту централізованого спостереження він забезпечує:
наявність джерела безперебійного резервного живлення.
Відповідно до статті 9 Закону України "Про охоронну діяльність" суб'єкт охоронної діяльності має право:
2) для забезпечення радіозв'язку використовувати в установленому порядку радіочастоти.
Відповідно до статті 10 Закону України "Про охоронну діяльність" під час організації та здійснення охоронної діяльності забороняється:
8) використовувати засоби радіозв'язку без наявності дозволу на їх використання на наданих радіочастотах.
Слід зазначити, що ліцензійними умовами не передбачено наявності у суб'єкта охоронної діяльності листа від постачальника щодо забезпечення наявності безперебійного інтернет-покриття) або Starlink з договором купівлі-продажу та/або видатковою накладною на обладнання, фото серійного номеру пристрою та знімку, зробленого у особистому кабінеті, до якого прив`язаний серійний номер пристрою, листа від дистриб’ютора або дилера на підтвердження придбання Starlink та подальшого обслуговування з вказанням номеру договору, згідно з яким надаються послуги та акт наданих послуг за таким договором.
Також ліцензійними умовами не встановлено вимог щодо потужності джерела безперебійного живлення для безперебійної роботи ПЦС/СПТС.
Крім того, ліцензійними умовами не передбачено наявності у суб'єкта охоронної діяльності підтверджуючих документів наявності декларації відповідності матеріальнотехнічної бази вимогам законодавства з питань пожежної безпеки Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати лист від постачальника щодо забезпечення наявності безперебійного інтернет-покриття або Starlink з договором купівлі-продажу та/або видатковою накладною на обладнання, фото серійного номеру пристрою та знімок, зроблений у особистому кабінеті, до якого прив`язаний серійний номер пристрою, лист від дистриб’ютора або дилера на підтвердження придбання Starlink та подальшого обслуговування з вказанням номеру договору, згідно з яким надаються послуги та акт наданих послуг за таким договором, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Також взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати підтверджуючи документи наявності в учасника декларації відповідності матеріально-технічної бази учасника вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Крім того взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають джерело безперебійного живлення для безперебійної роботи ПЦС/СПТС (генератор, інвертор, тощо) потужністю саме не менше ніж 7 кВт, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Також взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають в наявності радіообладнання, що буде використовуватися для забезпечення стійкого радіозв’язку потужністю не менше 2Вт, а також зможуть надати сканкопії дозволів або відомості з автоматизованої інформаційної системи управління радіочастотним спектром щодо присвоєнь радіочастот (ПРЧ) для абонентського радіообладнання безпосереднього ультракороткохвильового радіозв’язку з вказанням номерів присвоєння радіочастоти в Реєстрі присвоєнь радіочастот загальних користувачів (в кількості не менше ніж зазначена кількість постів), виданих Учаснику для експлуатації в регіоні надання послуг або у всіх регіонах України), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3.
Скаржник зазначає, що відповідно до п.п. 1.1.9. пункту 1 Розділу 7 додатку 1 Документації учасники мають надати:
Надання послуг передбачає гарну фізичну форму та навички охоронників. З метою надання якісних послуг працівники учасника повинні регулярно відпрацьовувати навички фізичної підготовки та володіння зброєю на відповідній тренувальній базі, яка повинна містити стрілецький тир для проходження тренувань охоронниками, які мають дозволи на право використання травматичної зброї. Згідно з вимогами щодо використання травматичної зброї, охоронники повинні періодично проходити тренування в стрілецьких тирах.
На підтвердження Учасник надає довідку в довільній формі про наявність тренувальної бази для персоналу з необхідним обладнанням та інвентарем для тренувань або персоналізовані абонементи в тренувальних залах, до якої додається відповідне документальне підтвердження користування (витяги з державних реєстрів або договори (оренди, суборенди), або персоналізовані абоненти в тренувальний зал тощо).
Як зазначає Скаржник, ліцензійні умови не передбачають для суб’єктами господарської діяльності, що здійснюють охоронну діяльність обов’язкову наявність тренувальної бази для персоналу з необхідним обладнанням та інвентарем для тренувань або персоналізовані абонементи в тренувальних залах, до якої додається відповідне документальне підтвердження користування (витяги з державних реєстрів або договори (оренди, суборенди), або персоналізовані абоненти в тренувальний зал тощо). На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Вказана вимога розрахована на учасників торгів, в яких наявна тренувальна база з усіма супутніми вищенаведеними документами, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
Скаржник в змозі повністю та якісно виконати договір про закупівлю, проте позбавлений можливості взяти участь у закупівлі.
На підставі викладеного можна зробити висновок, що Замовником при підготовці тендерної документації не враховано норми чинного законодавства України та умови якої містять дискримінаційний підхід, що обмежує конкуренцію серед учасників, зокрема Скаржника.
Враховуючи вищенаведене, зазначена дискримінаційна вимога може бути усунена шляхом видалення із тендерної документації.
Замовник зазначає, що відповідно до закону України "Про охоронну діяльність" персонал охорони - працівники, які безпосередньо виконують функції з охорони майна або фізичних осіб відповідно до свого кваліфікаційного рівня.
Відповідно до частини 1 статті 10 цього закону під час організації та здійснення охоронної діяльності забороняється: залучати до охоронних заходів осіб, які не подали документів, необхідних для влаштування на роботу, або не відповідають кваліфікаційним вимогам.
Згідно з частиною 1 статті 14 закону України "Про охоронну діяльність" персонал охорони навчається, проходить підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації в навчальних закладах різних форм власності. Представники центрального органу виконавчої влади у сфері охоронної діяльності можуть залучатися до складу кваліфікаційних комісій професійно-технічних навчальних закладів, які готують фахівців у сфері охоронної діяльності. Підготовка персоналу охорони 1-3 розряду може також здійснюватися суб'єктами охоронної діяльності.
Отже, відсутність відпрацьовування навичок фізичної підготовки та володіння зброєю, яке проводиться на відповідній тренувальній базі та забезпечує достатній рівень кваліфікації для співробітників охоронних компаній та служб з метою ефективного виконання обов’язків з охорони є достатньою причиною для заборони залучення таких співробітників до охоронних заходів, що в свою чергу підтверджує законність вимоги щодо її надання Учасниками публічної закупівлі.
Наголошуємо увагу, що Закон не обмежує Замовника щодо формування вимог до предмету закупівлі, оскільки він не містить обмежень прав Замовника щодо вибору вимог.
Таким чином, до прав замовника належить встановлення способу підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. В зв’язку із зазначеним, Замовник вважає, що він має повне право вимагати від Учасників довідку в довільній формі про наявність тренувальної бази для персоналу з необхідним обладнанням та інвентарем для тренувань або персоналізовані абонементи в тренувальних залах.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до підпункту 1.1.9 пункту 7 додатку 1 Документації надання послуг передбачає гарну фізичну форму та навички охоронників. З метою надання якісних послуг працівники учасника повинні регулярно відпрацьовувати навички фізичної підготовки та володіння зброєю на відповідній тренувальній базі, яка повинна містити стрілецький тир для проходження тренувань охоронниками, які мають дозволи на право використання травматичної зброї. Згідно з вимогами щодо використання травматичної зброї, охоронники повинні періодично проходити тренування в стрілецьких тирах.
На підтвердження Учасник надає довідку в довільній формі про наявність тренувальної бази для персоналу з необхідним обладнанням та інвентарем для тренувань або персоналізовані абонементи в тренувальних залах, до якої додається відповідне документальне підтвердження користування (витяги з державних реєстрів або договори (оренди, суборенди), або персоналізовані абоненти в тренувальний зал тощо).
Постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 № 960 затверджено Ліцензійні умови провадження охоронної діяльності.
Відповідно до пункту 4 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності охоронну діяльність можуть провадити на всій території України юридичні особи, а також фізичні особи - підприємці на підставі ліцензії за наявності матеріально-технічної бази, необхідної для провадження такої діяльності, та за умови виконання такими особами організаційних, кадрових і технологічних вимог, передбачених цими Ліцензійними умовами.
Слід зазначити, що ліцензійними умовами не передбачено наявності у суб'єкта охоронної діяльності тренувальної бази для персоналу з необхідним обладнанням та інвентарем для тренувань або персоналізовані абонементи в тренувальних залах, до якої додається відповідне документальне підтвердження користування (витяги з державних реєстрів або договори (оренди, суборенди), або персоналізовані абоненти в тренувальний зал тощо).
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати довідку в довільній формі про наявність тренувальної бази для персоналу з необхідним обладнанням та інвентарем для тренувань або персоналізовані абонементи в тренувальних залах, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
4.
Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 2 Розділу 7 додатку 1 Документації:
Для підтвердження інформації, що вказана у довідці про наявність працівників, учасник повинен надати:
додаток 4 ДФ "Відомості про суми нарахованого доходу, утриманого та сплаченого податку на доходи фізичних осіб та військового збору" за останній звітній період, згідно з яким, загальна кількість працівників, які працюють відповідно до умов трудового договору (ознака доходу 101) становить не менше ніж необхідна кількість працівників. У разі, якщо працівників було прийнято на роботу після подання Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску, то для підтвердження працевлаштування в Учасника працівників, необхідно надати "Повідомлення про прийняття працівника (домашнього працівника) на роботу / укладення гіг-контракту" (форма якого визначена у Додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 р. № 413) з відміткою органу Державної податкової служби України або з наданням сканкопії відповідної квитанції, якщо звітність здавалась в електронному вигляді. Дата повідомлення про прийняття на роботу працівника не повинна бути пізнішою ніж дата оголошення процедури закупівлі.
… сканкопії свідоцтв про проходження охоронниками навчання у відповідному закладі з присвоєнням (підвищенням) робітничої кваліфікації "охоронник" не нижче третього розряду, державного зразку для всіх охоронників, яких планується задіяти. Інформація про отримання працівниками Учасника документів державного зразку про присвоєння (підвищення) кваліфікації "охоронник", що передбачено статтею 14 Закону України "Про охоронну діяльність", повинна міститись в Єдиній державній електронній базі з питань освіти (ЄДЕБО). Учасник повинен надати інформацію з Єдиної державної електронної бази з питань освіти (ЄДЕБО), згідно з наказом МОН України від 08.06.2018 № 620 на зазначених в довідці охоронників.
… сканкопії сертифікатів (в кольорі) про проходження охоронцями, зазначеними в довідці, спеціального навчання щодо оволодіння необхідними знаннями та навичками для роботи в конфліктних ситуаціях, що може забезпечити запобігання фізичному насиллю, вирішенню конфліктних ситуацій та дотримання етичних стандартів в процесі виконання договору.
Як зазначає Скаржник, Документація передбачає вимогу, якщо працівників було прийнято на роботу після подання Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску, то для підтвердження працевлаштування в Учасника працівників, необхідно надати "Повідомлення про прийняття працівника (домашнього працівника) на роботу / укладення гіг-контракту" (форма якого визначена у Додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 р. № 413) з відміткою органу Державної податкової служби України або з наданням сканкопії відповідної квитанції, якщо звітність здавалась в електронному вигляді. Дата повідомлення про прийняття на роботу працівника не повинна бути пізнішою ніж дата оголошення процедури закупівлі. Тобто можливе надання інформації про наявність охоронників, з якими укладені трудові договори виключно до моменту оголошення процедури закупівлі.
Скаржник наголошує, що прийняття та звільнення осіб здійснюється майже на постійні основі, отже він не виключає можливість планувати залучення охоронників, з яким він розпочав трудові відносини вже після оголошення процедури закупівлі.
Вказана вимога, а саме: дата повідомлення про прийняття на роботу працівника не повинна бути пізнішою ніж дата оголошення процедури закупівлі, є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника, які можуть укладати трудові договори з охоронниками після оголошення процедури закупівлі.
Також Ліцензійні умови не передбачають для працівників робітничої кваліфікації "охоронник" не нижче третього розряду суб’єктів господарської діяльності, що здійснюють охоронну діяльність обов’язковість знаходження інформації про присвоєння вказаної кваліфікації в Єдиній державній електронній базі з питань освіти (ЄДЕБО) з подальшим наданням інформації з Єдиної державної електронної бази з питань освіти (ЄДЕБО), згідно з наказом МОН України від 08.06.2018 № 620. На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Вказана вимога, а саме: надання інформації з Єдиної державної електронної бази з питань освіти (ЄДЕБО), згідно з наказом МОН України від 08.06.2018 № 620, розрахована на учасників торгів, які зможуть надати вищенаведену інформацію, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
Крім того, Ліцензійні умови не передбачають для працівників суб’єктів господарської діяльності, що здійснюють охоронну діяльність обов’язковість отримання сертифікатів (в кольорі) про проходження охоронцями, зазначеними в довідці, спеціального навчання щодо оволодіння необхідними знаннями та навичками для роботи в конфліктних ситуаціях, що може забезпечити запобігання фізичному насиллю, вирішенню конфліктних ситуацій та дотримання етичних стандартів в процесі виконання договору. На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Вказана умова розрахована на учасників торгів, в працівників якого наявні вказана документи, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
Скаржник в змозі повністю та якісно виконати договір про закупівлю, проте позбавлений можливості взяти участь у закупівлі.
На підставі викладеного можна зробити висновок, що Замовником при підготовці тендерної документації не враховано норми чинного законодавства України та умови якої містять дискримінаційний підхід, що обмежує конкуренцію серед учасників, зокрема Скаржника.
Враховуючи вищенаведене, зазначена дискримінаційна вимога може бути усунена шляхом видалення із тендерної документації.
Замовник зазначає, що епередбачуваність виконання послуг: цивільно-правові договори не гарантують регулярного залучення охоронників, оскільки вони не регулюються нормами трудового законодавства про робочий час, змінність тощо.
Невідповідність законодавчим вимогам: Кодекс законів про працю України (КЗпП) передбачає дотримання норм тривалості робочого часу для працівників. Відповідно до статті 50 цього кодексу нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень. А отже вищезазначена норма може бути порушені в разі роботи за ЦПД. Тендерна документація містить чітку вимогу щодо трудових договорів (ознака доходу 101), оскільки це дозволяє:
Підтвердити працевлаштування охоронників на постійній основі.
Мінімізувати ризики замовника, пов’язані з можливими порушеннями трудового законодавства учасниками.
Окремо Замовник зазначає, що головна відмінність між цивільно-правовими та трудовими договорами в тому, що укладення цивільно-правових договорів регулюється статтями Цивільного кодексу, а трудових договорів – положеннями Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України).
Умовами Документації послуги повинні надаватися щоденно 24 (двадцять чотири) години на добу. Персонал охорони повинен: вести книги виїзду та заїзду автотранспорту, прийняття та здавання об’єктів під охорону; надавати Замовнику Акт приймання-передачі наданих послуг по охороні об‘єкту (за минулий місяць) в термін до 20 (двадцятого) числа кожного місяця; відшкодовувати Замовнику у визначений строк повну вартість збитків, заподіяних майну Замовника з вини Учасника.
Тобто, охоронцям чітко встановлено графік роботи, чітко визначено підпорядкованість уповноваженій особі підприємства. І найголовніше: в зазначених вимога до надання послуг з охорони чітко визначено матеріальну відповідальність охоронців та відшкодування за власний рахунок нанесених матеріальних збитків в разі зникнення або пошкодження майна, виявлених та зафіксованих в установленому порядку відповідним актом. Матеріальна відповідальність працівника передбачена ст. 131 КЗпП України, яким регулюються трудові відносини.
Таким чином всі вище перелічені умови мають ознаки трудового договору.
Відповідно до закону України "Про охоронну діяльність" персонал охорони працівники, які безпосередньо виконують функції з охорони майна або фізичних осіб відповідно до свого кваліфікаційного рівня.
Відсутність інформації щодо підтвердження достовірності кваліфікації охоронників є достатньою причиною для заборони залучення таких співробітників до охоронних заходів, що в свою чергу підтверджує законність вимоги щодо її надання Учасниками публічної закупівлі.
В свою чергу, вимога щодо наявності робітничої кваліфікації "охоронник" не нижче третього розряду обумовлена тим, що відповідно до наказу Мінсоцполітики України Про внесення змін до кваліфікаційної характеристики професії "Охоронник" від 25.09.2013 № 621 охоронники 3 розряду здатні виконувати обов’язки з охорони на об'єктах з високим ступенем ризику, на що не допускаються охоронники 1 та 2 розрядів. Отже охоронники 3 розряду мають значно вищу кваліфікацію та особисті навички які будуть необхідними при наданні послуг з охорони в період дії воєнного стану.
Працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.
Посадові особи, діяльність яких пов'язана з організацією безпечного ведення робіт, під час прийняття на роботу і періодично, один раз на три роки, проходять навчання, а також перевірку знань з питань охорони праці за участю профспілок.
Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці.
Окремо Замовник наголошує, що пункт 17 Постанови №960 чітко визначає, що персоналом охорони можуть бути дієздатні громадяни України, які досягли 18-річного віку, пройшли відповідне навчання або професійну підготовку, уклали трудовий договір із суб’єктом охоронної діяльності (входять до штату суб’єкта охоронної діяльності). Вимога про надання інформації з ЄДЕБО обґрунтована необхідністю підтвердження достовірності кваліфікації охоронників.
Також наявність інформації щодо проходження навчання працівником, що міститься в ЄДЕБО відповідає Наказу Міністерства освіти і науки України № 620 “Про затвердження Положення про Єдину державну електронну базу з питань освіти” від 08.06.2018 року, що свідчить про повну відповідність вищезазначеної вимоги принципу законності який закріплений статтею 19 Конституції України.
Також вимога про наявність сертифікатів підтверджує, що охоронники володіють навичками запобігання конфліктним ситуаціям, що є ключовим для охорони об’єктів та знаннями щодо дотримання етичних стандартів та протидії фізичному насиллю.
Відповідно до статті 1 цього закону охорона майна - діяльність з організації та практичного здійснення заходів охорони, спрямованих на забезпечення недоторканності, цілісності визначених власником і належних йому будівель, споруд, територій, акваторій, транспортних засобів, валютних цінностей, цінних паперів та іншого рухомого і нерухомого майна, з метою запобігання та/або недопущення чи припинення протиправних дій щодо нього, для збереження його фізичного стану, припинення несанкціонованого власником доступу до нього та забезпечення здійснення власником цього майна всіх належних йому повноважень стосовно нього.
Охороною фізичної особи є діяльність з організації та практичного здійснення заходів охорони, спрямованих на забезпечення особистої безпеки, життя та здоров'я індивідуально визначеної фізичної особи (групи осіб) шляхом запобігання або недопущення негативного безпосереднього впливу факторів (діяльності або бездіяльності) протиправного характеру;
Персоналом охорони є працівники, які безпосередньо виконують функції з охорони майна або фізичних осіб відповідно до свого кваліфікаційного рівня;
Вищезазначене свідчить, що вимога про наявність сертифікатів повністю співпадає з метою охоронної діяльності яка закріплена законодавством України а отже є необхідною при наданні послуг з охорони об’єктів Замовника.
Враховуючи вищенаведене, вимога про наявність сертифікатів повністю відповідає принципу розумності та принципу законності, які є основоположними принципами, що передбачені Конституцією України.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до додатку 1 Документації для підтвердження інформації, що вказана у довідці про наявність працівників, учасник повинен надати:
додаток 4 ДФ "Відомості про суми нарахованого доходу, утриманого та сплаченого податку на доходи фізичних осіб та військового збору" за останній звітній період, згідно з яким, загальна кількість працівників, які працюють відповідно до умов трудового договору (ознака доходу 101) становить не менше ніж необхідна кількість працівників. У разі, якщо працівників було прийнято на роботу після подання Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску, то для підтвердження працевлаштування в Учасника працівників, необхідно надати "Повідомлення про прийняття працівника (домашнього працівника) на роботу / укладення гіг-контракту" (форма якого визначена у Додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 р. № 413) з відміткою органу Державної податкової служби України або з наданням сканкопії відповідної квитанції, якщо звітність здавалась в електронному вигляді. Дата повідомлення про прийняття на роботу працівника не повинна бути пізнішою ніж дата оголошення процедури закупівлі сканкопії свідоцтв про проходження охоронниками навчання у відповідному закладі з присвоєнням (підвищенням) робітничої кваліфікації "охоронник" не нижче третього розряду, державного зразку для всіх охоронників, яких планується задіяти. Інформація про отримання працівниками Учасника документів державного зразку про присвоєння (підвищення) кваліфікації "охоронник", що передбачено статтею 14 Закону України "Про охоронну діяльність", повинна міститись в Єдиній державній електронній базі з питань освіти (ЄДЕБО). Учасник повинен надати інформацію з Єдиної державної електронної бази з питань освіти (ЄДЕБО), згідно з наказом МОН України від 08.06.2018 № 620 на зазначених в довідці охоронників.
сканкопії сертифікатів (в кольорі) про проходження охоронцями, зазначеними в довідці, спеціального навчання щодо оволодіння необхідними знаннями та навичками для роботи в конфліктних ситуаціях, що може забезпечити запобігання фізичному насиллю, вирішенню конфліктних ситуацій та дотримання етичних стандартів в процесі виконання договору.
4.1. Щодо додатку 4 ДФ "Відомості про суми нарахованого доходу, утриманого та сплаченого податку на доходи фізичних осіб та військового збору".
Відповідно до пункту 15 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 № 960 охоронники, охоронці повинні входити до штату суб’єкта охоронної діяльності та залежно від об’єкта, що охороняється, відповідати кваліфікаційним вимогам, визначеним наказом Мінпраці від 29 грудня 2004 р. №336 "Про затвердження Випуску 1 "Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності" Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників". Рівень відповідності кваліфікаційним вимогам документально підтверджується згідно із законодавством.
Відповідно до пункту 17 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 № 960 персоналом охорони можуть бути дієздатні громадяни України, які досягли 18-річного віку, пройшли відповідне навчання або професійну підготовку, уклали трудовий договір із суб’єктом охоронної діяльності (входять до штату суб’єкта охоронної діяльності).
Відповідно до пункту 18 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 № 960 охоронна діяльність провадиться лише персоналом, який відповідає вимогам, що встановлені пунктами 15 і 17 цих Ліцензійних умов.
Враховуючи наведене, надані Скаржником документи не підтверджують порушення прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим не обґрунтував необхідність внесення змін до Документації в цій частині.
Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
4.2. Щодо інших оскаржуваних вимог Документації.
Постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 № 960 затверджено Ліцензійні умови провадження охоронної діяльності.
Відповідно до пункту 4 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності охоронну діяльність можуть провадити на всій території України юридичні особи, а також фізичні особи - підприємці на підставі ліцензії за наявності матеріально-технічної бази, необхідної для провадження такої діяльності, та за умови виконання такими особами організаційних, кадрових і технологічних вимог, передбачених цими Ліцензійними умовами.
Кадрові вимоги.
17. Персоналом охорони можуть бути дієздатні громадяни України, які досягли 18річного віку, пройшли відповідне навчання або професійну підготовку, уклали трудовий договір із суб’єктом охоронної діяльності (входять до штату суб’єкта охоронної діяльності).
Під час прийняття на роботу ліцензіат зобов’язаний отримати від зазначених осіб документи, необхідні для прийняття на роботу до суб’єкта охоронної діяльності, а саме:
документи, які підтверджують проходження особою обов’язкового попереднього (періодичного) психіатричного огляду та профілактичного наркологічного огляду, які видані в установленому порядку;
документ, який підтверджує, що такі особи не мають непогашеної чи не знятої в установленому законом порядку судимості за скоєння умисних злочинів;
документ, що підтверджує відсутність в особи обмежень за станом здоров’я для виконання функціональних обов’язків, який видається в установленому порядку;
копію паспорта громадянина України;
документ, що підтверджує набуття кваліфікації;
відомості про проходження особою служби у військовому резерві або перебування її у військовому оперативному резерві територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військової частини), що зазначені у військовому квитку, контракті, довідці з територіального центру комплектування та соціальної підтримки (додається копія відповідного документа), крім осіб, які не підлягають призову під час мобілізації.
18. Охоронна діяльність провадиться лише персоналом, який відповідає вимогам, що встановлені пунктами 15 і 17 цих Ліцензійних умов.
Слід зазначити, що ліцензійними умовами не передбачено, що інформація про отримання працівниками документів державного зразку про присвоєння (підвищення) кваліфікації "охоронник", що передбачено статтею 14 Закону України "Про охоронну діяльність", повинна міститись в Єдиній державній електронній базі з питань освіти (ЄДЕБО) та не містить вимог щодо надання інформації з Єдиної державної електронної бази з питань освіти (ЄДЕБО), згідно з наказом МОН України від 08.06.2018 № 620.
Також ліцензійними умовами не передбачено наявності в суб'єкта охоронної діяльності сканкопії сертифікатів (в кольорі) про проходження охоронцями спеціального навчання щодо оволодіння необхідними знаннями та навичками для роботи в конфліктних ситуаціях, що може забезпечити запобігання фізичному насиллю, вирішенню конфліктних ситуацій та дотримання етичних стандартів в процесі виконання договору.
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, у яких інформація про отримання працівниками документів державного зразку про присвоєння (підвищення) кваліфікації "охоронник", що передбачено статтею 14 Закону України "Про охоронну діяльність" міститься в Єдиній державній електронній базі з питань освіти (ЄДЕБО) та, які нададуть інформацію з Єдиної державної електронної бази з питань освіти (ЄДЕБО), згідно з наказом МОН України від 08.06.2018 № 620 на зазначених в довідці охоронників, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Також взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати сканкопії сертифікатів (в кольорі) про проходження охоронцями, зазначеними в довідці, спеціального навчання щодо оволодіння необхідними знаннями та навичками для роботи в конфліктних ситуаціях, що може забезпечити запобігання фізичному насиллю, вирішенню конфліктних ситуацій та дотримання етичних стандартів в процесі виконання договору, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
5.
Скаржник зазначає, що відповідно пункту 2 Розділу 7 додатку Документації: Учасник повинен залучати медичного працівника, який в штаті або за договором з відповідним медичним закладом, медпрацівник якого має наступні документи:
свідоцтво, що підтверджує його право на проведення щозмінних передрейсових (післярейсових) медичних оглядів водіїв транспортних засобів, довідку про внесення до Єдиного реєстру медичних працівників, що проводять щозмінні передрейсові та післярейсові медичні огляди водіїв транспортних засобів, номерний штамп (централізовано виготовлена печатка єдиного затвердженого зразка), з обов’язковим записом в журналі щозмінного передрейсового та післярейсового медичних оглядів водіїв (у відповідності до додатку №3 Положення "Додаток 3 до Положення про медичний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів").
Як зазначає Скаржник, ліцензійні умови не передбачають для суб’єктів господарської діяльності, що здійснюють охоронну діяльність обов’язковість залучення медичного працівника, який в штаті або за договором з відповідним медичним закладом, медпрацівник якого має наступні документи: свідоцтво, що підтверджує його право на проведення щозмінних передрейсових (післярейсових) медичних оглядів водіїв транспортних засобів, довідку про внесення до Єдиного реєстру медичних працівників, що проводять щозмінні передрейсові та післярейсові медичні огляди водіїв транспортних засобів, номерний штамп (централізовано виготовлена печатка єдиного затвердженого зразка), з обов’язковим записом в журналі щозмінного передрейсового та післярейсового медичних оглядів водіїв (у відповідності до додатку №3 Положення "Додаток 3 до Положення про медичний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів"). На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Вказана вимога розрахована на учасників торгів, в яких є залучений вказаний медичний працівників, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
Скаржник в змозі повністю та якісно виконати договір про закупівлю, проте позбавлений можливості взяти участь у закупівлі.
На підставі викладеного можна зробити висновок, що Замовником при підготовці тендерної документації не враховано норми чинного законодавства України та умови якої містять дискримінаційний підхід, що обмежує конкуренцію серед учасників, зокрема Скаржника.
Враховуючи вищенаведене, зазначена дискримінаційна вимога може бути усунена шляхом видалення із тендерної документації.
Замовник зазначає, що вимога щодо медичного працівника є обґрунтованою, оскільки, відповідно до п.1.4, п.1.8 розділу І Положенні про медичний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів, затвердженого наказом МОЗ України, МВС України від 31.01.2013 № 65/80, водії груп швидкого реагування перед виїздом повинні проходити медичний огляд медпрацівником. Медичний огляд проводиться з метою визначення здатності кандидатів у водії (водіїв) до безпечного керування транспортними засобами.
Наявність медичного працівника дозволяє:
• Сприяти підвищенню безпеки під час виконання договору.
• Гарантувати належний рівень кваліфікації учасників.
• Забезпечити зменшення ризиків, пов’язаних із залученням неналежним чином підготовлених працівників.
До прав замовника належить встановлення способу підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. В зв’язку із зазначеним, Замовник вважає, що він має повне право вимагати від Учасників проведення передрейсових та післярейсових медичних оглядів водіїв транспортних засобів та його документального підтвердження.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до додатку 1 Документації учасник повинен залучати медичного працівника, який в штаті або за договором з відповідним медичним закладом, медпрацівник якого має наступні документи: свідоцтво, що підтверджує його право на проведення щозмінних передрейсових (післярейсових) медичних оглядів водіїв транспортних засобів, довідку про внесення до Єдиного реєстру медичних працівників, що проводять щозмінні передрейсові та післярейсові медичні огляди водіїв транспортних засобів, номерний штамп (централізовано виготовлена печатка єдиного затвердженого зразка), з обов’язковим записом в журналі щозмінного передрейсового та післярейсового медичних оглядів водіїв (у відповідності до додатку №3 Положення "Додаток 3 до Положення про медичний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів").
Постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 № 960 затверджено Ліцензійні умови провадження охоронної діяльності.
Відповідно до пункту 4 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності охоронну діяльність можуть провадити на всій території України юридичні особи, а також фізичні особи - підприємці на підставі ліцензії за наявності матеріально-технічної бази, необхідної для провадження такої діяльності, та за умови виконання такими особами організаційних, кадрових і технологічних вимог, передбачених цими Ліцензійними умовами.
Слід зазначити, що ліцензійними умовами не передбачено залучення суб'єктом охоронної діяльності залучати медичного працівника, який в штаті або за договором з відповідним медичним закладом, медпрацівник якого має документи, зазначені в додатку 1 Документації.
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть медичного працівника, який в штаті або за договором з відповідним медичним закладом, медпрацівник якого має документи, зазначені в додатку 1 Документації, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати ХАРКІВСЬКИЙ ЦЕНТР ПРОФЕСІЙНО-ТЕХНІЧНОЇ ОСВІТИ ДЕРЖАВНОЇ СЛУЖБИ ЗАЙНЯТОСТІ (Код ЄДРПОУ:35993839) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Послуги з охорони приміщень та прилеглої территорії, що здійснюється працівниками охоронних служб", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-02-04008069-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ
Скарга
СКАРГА про порушення законодавства в сфері публічних закупівель
Відповідно до п. 4 «Інші документи» Розділу 7 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей» Додатку № 1 до тендерної документації учасники мають надати · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. На підставі викладеного можна зробити висновок, що Замовником при підготовці тендерної документації не враховано норми чинного законодавства України та умови якої містять дискримінаційний підхід, що обмежує конкуренцію серед учасників, зокрема Скаржника. Враховуючи вищенаведене, зазначена дискримінаційна вимога може бути усунена шляхом видалення із тендерної документації.
Відповідно до п. 4 «Інші документи» Розділу 7 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей» Додатку № 1 до тендерної документації учасники мають надати перелічені у тексті Скарги сертифікати.
Ліцензійні умови провадження охоронної діяльності, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960 (надалі – Ліцензійні умови) не передбачають обов’язкове отримання суб’єктами господарської діяльності, що здійснюють охоронну діяльність усіх вказаних сертифікатів. На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Вказана вимога розрахована на учасників торгів, в яких наявні усі вказані сертифікати, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
Взагалі отримання будь-яких сертифікатів якості носять рекомендаційний, а не зобов’язальний характер.
Вимоги тендерної документації суперечать вимогам чинного законодавства.
Важливим є ще той факт, що вимога тендерної документації щодо надання будь-яких сертифікатів, що підтверджують якість надання послуг, неодноразово була визнана як дискримінаційна рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, як приклад: № 75-р/пк-пз від 02.01.2025.
Відповідно до абзацу першого пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Розділу 7 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей» додатку № 1 до тендерної документації учасники мають надати: · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. Вказані вимоги розраховані на учасників торгів, які в змозі їх надати вказану інформацію та документи, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника. Скаржник в змозі повністю та якісно виконати договір про закупівлю, проте позбавлений можливості взяти участь у закупівлі. На підставі викладеного можна зробити висновок, що Замовником при підготовці тендерної документації не враховано норми чинного законодавства України та умови якої містять дискримінаційний підхід, що обмежує конкуренцію серед учасників, зокрема Скаржника. Враховуючи вищенаведене, зазначені дискримінаційні вимоги можуть бути усунені шляхом видалення із тендерної документації.
Відповідно до абзацу першого пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Розділу 7 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей» додатку № 1 до тендерної документації учасники мають надати: довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у довільній формі, щодо можливостей Учасника, виконати умови Замовника відповідно до технічних вимог, що викладені у Додатку 2 тендерної документації, з обов’язковим зазначенням інформації про наявність у Учасника: пульту централізованої охорони спостереження / системи передавання тривожних сповіщень (СПТС) забезпечення централізованого пульта спостереження власними альтернативними джерелами електропостачання та безперебійного інтернет-покриття.
Відповідно до п.п. 1.1.2. пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Розділу 7 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей» додатку № 1 до тендерної документації учасники мають надати:
- лист від постачальника щодо забезпечення наявності безперебійного інтернет-покриття) або Starlink (наявність підтвердити договором купівлі-продажу та/або видатковою накладною на обладнання). Додатково надати фото серійного номеру пристрою та знімок, зроблений у особистому кабінеті, до якого прив`язаний серійний номер пристрою. В разі використання Starlink учасник повинен надати лист від дистриб’ютора або дилера на підтвердження придбання Starlink та подальшого обслуговування з вказанням номеру договору, згідно якого надаються послуги та акт наданих послуг за таким договором).
Відповідно до п.п. 1.1.3. пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Розділу 7 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей» додатку № 1 до тендерної документації учасники мають надати:
- підтверджуючі документи у складі пропозиції про наявність джерела безперебійного живлення для безперебійної роботи ПЦС/СПТС (генератор, інвертор, тощо) потужністю не менше ніж 7 кВт.
Відповідно до п.п. 1.1.7. пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Розділу 7 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей» додатку № 1 до тендерної документації учасники мають надати:
- підтверджуючи документи наявності в Учасника декларації відповідності матеріально-технічної бази Учасника вимогам законодавства з питань пожежної безпеки.
Відповідно до п.п. 1.1.11. пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Розділу 7 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей» додатку № 1 до тендерної документації учасники мають надати:
- для підтвердження наявності радіообладнання, що буде використовуватися для забезпечення стійкого радіозв’язку потужністю не менше 2Вт (на підтвердження надати сканкопії дозволів або відомості з автоматизованої інформаційної системи управління радіочастотним спектром щодо присвоєнь радіочастот (ПРЧ) для абонентського радіообладнання безпосереднього ультракороткохвильового радіозв’язку з вказанням номерів присвоєння радіочастоти в Реєстрі присвоєнь радіочастот загальних користувачів (в кількості не менше ніж зазначена кількість постів), виданих Учаснику для експлуатації в регіоні надання послуг або у всіх регіонах України).
1) Ліцензійними умовами передбачено наявність пункту спостереження, проте відсутні будь-які вимоги стосовно документального підтвердження безперебійного інтернет-покриття, в тому числі шляхом надання листів від постачальника щодо забезпечення наявності безперебійного інтернет-покриття. На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Також Ліцензійними умовами не передбачено обов’язкову наявність специфічно визначеного обладнання як Starlink з наданням листів від дистриб’ютора або дилера на підтвердження придбання Starlink та подальшого обслуговування з вказанням номеру договору, згідно якого надаються послуги та акт наданих послуг за таким договором або будь-якого аналогічного з додатковим підтвердженням у вигляді надання інформації/фото серійного номеру пристрою та знімок, зроблений у особистому кабінеті, до якого прив`язаний серійний номер пристрою. На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Вказані вимоги розраховані на учасників торгів, які в змозі їх надати вказану інформацію та документи, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
2) У скаржника наявний генератор потужністю 4 кВт (додаємо до скарги інструкцію з переліком технічних характеристик). Вказаної потужності достатньо для задоволення потреб Скаржника.
Ліцензійними умовами передбачено наявність джерела безперебійного живлення, проте замовник самовільно визначив його потужність у 7 кВт.
Вказана вимога розрахована на учасників торгів, в яких наявний генератор потужністю саме у 7 кВт, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
3) Ліцензійні умови не передбачають обов’язкове отримання суб’єктами господарської діяльності, що здійснюють охоронну діяльність декларації відповідності матеріально-технічної бази Учасника вимогам законодавства з питань пожежної безпеки. На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Вказана вимога розрахована на учасників торгів, в яких наявна декларації відповідності матеріально-технічної бази Учасника вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
4) Ліцензійні умови не передбачають обов’язкову наявність у суб’єкта охоронної діяльності радіообладнання, що буде використовуватися для забезпечення стійкого радіозв’язку потужністю не менше 2Вт, а також обов’язку отримання суб’єктами господарської діяльності, що здійснюють охоронну діяльність дозволів або відомостей з автоматизованої інформаційної системи управління радіочастотним спектром щодо присвоєнь радіочастот (ПРЧ) для абонентського радіообладнання безпосереднього ультракороткохвильового радіозв’язку тим паче у кількості не меншої ніж кількість постів у Замовника на яких планується надання послуг з охорони. На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Відповідно до п.п. 1.1.9. пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Розділу 7 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей» додатку № 1 до тендерної документації учасники мають надати · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. Вказана вимога розрахована на учасників торгів, в яких наявна тренувальна база з усіма супутніми вищенаведеними документами, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника. Скаржник в змозі повністю та якісно виконати договір про закупівлю, проте позбавлений можливості взяти участь у закупівлі. На підставі викладеного можна зробити висновок, що Замовником при підготовці тендерної документації не враховано норми чинного законодавства України та умови якої містять дискримінаційний підхід, що обмежує конкуренцію серед учасників, зокрема Скаржника. Враховуючи вищенаведене, зазначена дискримінаційна вимога може бути усунена шляхом видалення із тендерної документації.
Відповідно до п.п. 1.1.9. пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Розділу 7 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей» додатку № 1 до тендерної документації учасники мають надати:
Надання послуг передбачає гарну фізичну форму та навички охоронників. З метою надання якісних послуг працівники учасника повинні регулярно відпрацьовувати навички фізичної підготовки та володіння зброєю на відповідній тренувальній базі, яка повинна містити стрілецький тир для проходження тренувань охоронниками, які мають дозволи на право використання травматичної зброї. Згідно з вимогами щодо використання травматичної зброї, охоронники повинні періодично проходити тренування в стрілецьких тирах.
На підтвердження Учасник надає довідку в довільній формі про наявність тренувальної бази для персоналу з необхідним обладнанням та інвентарем для тренувань або персоналізовані абонементи в тренувальних залах, до якої додається відповідне документальне підтвердження користування (витяги з державних реєстрів або договори (оренди, суборенди), або персоналізовані абоненти в тренувальний зал тощо).
Ліцензійні умови не передбачають для суб’єктами господарської діяльності, що здійснюють охоронну діяльність обов’язкову наявність тренувальної бази для персоналу з необхідним обладнанням та інвентарем для тренувань або персоналізовані абонементи в тренувальних залах, до якої додається відповідне документальне підтвердження користування (витяги з державних реєстрів або договори (оренди, суборенди), або персоналізовані абоненти в тренувальний зал тощо). На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Відповідно до пункту 2 «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Розділу 7 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей» додатку № 1 до тендерної документації · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. На підставі викладеного можна зробити висновок, що Замовником при підготовці тендерної документації не враховано норми чинного законодавства України та умови якої містять дискримінаційний підхід, що обмежує конкуренцію серед учасників, зокрема Скаржника. Враховуючи вищенаведене, зазначена дискримінаційна вимога може бути усунена шляхом видалення із тендерної документації.
Відповідно до пункту 2 «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Розділу 7 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей» додатку № 1 до тендерної документації:
Для підтвердження інформації, що вказана у довідці про наявність працівників, учасник повинен надати:
додаток 4 ДФ «Відомості про суми нарахованого доходу, утриманого та сплаченого податку на доходи фізичних осіб та військового збору» за останній звітній період, згідно з яким, загальна кількість працівників, які працюють відповідно до умов трудового договору (ознака доходу 101) становить не менше ніж необхідна кількість працівників. У разі, якщо працівників було прийнято на роботу після подання Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску, то для підтвердження працевлаштування в Учасника працівників, необхідно надати «Повідомлення про прийняття працівника (домашнього працівника) на роботу / укладення гіг-контракту» (форма якого визначена у Додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 р. № 413) з відміткою органу Державної податкової служби України або з наданням сканкопії відповідної квитанції, якщо звітність здавалась в електронному вигляді. Дата повідомлення про прийняття на роботу працівника не повинна бути пізнішою ніж дата оголошення процедури закупівлі.
…
сканкопії свідоцтв про проходження охоронниками навчання у відповідному закладі з присвоєнням (підвищенням) робітничої кваліфікації «охоронник» не нижче третього розряду, державного зразку для всіх охоронників, яких планується задіяти. Інформація про отримання працівниками Учасника документів державного зразку про присвоєння (підвищення) кваліфікації «охоронник», що передбачено статтею 14 Закону України «Про охоронну діяльність», повинна міститись в Єдиній державній електронній базі з питань освіти (ЄДЕБО). Учасник повинен надати інформацію з Єдиної державної електронної бази з питань освіти (ЄДЕБО), згідно з наказом МОН України від 08.06.2018 № 620 на зазначених в довідці охоронників.
…
сканкопії сертифікатів (в кольорі) про проходження охоронцями, зазначеними в довідці, спеціального навчання щодо оволодіння необхідними знаннями та навичками для роботи в конфліктних ситуаціях, що може забезпечити запобігання фізичному насиллю, вирішенню конфліктних ситуацій та дотримання етичних стандартів в процесі виконання договору.
1) Тендерна документація передбачає вимогу, якщо працівників було прийнято на роботу після подання Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску, то для підтвердження працевлаштування в Учасника працівників, необхідно надати «Повідомлення про прийняття працівника (домашнього працівника) на роботу / укладення гіг-контракту» (форма якого визначена у Додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 р. № 413) з відміткою органу Державної податкової служби України або з наданням сканкопії відповідної квитанції, якщо звітність здавалась в електронному вигляді. Дата повідомлення про прийняття на роботу працівника не повинна бути пізнішою ніж дата оголошення процедури закупівлі. Тобто можливе надання інформації про наявність охоронників, з якими укладені трудові договори виключно до моменту оголошення процедури закупівлі. Скаржник наголошує, що прийняття та звільнення осіб здійснюється майже на постійні основі, отже він не виключає можливість планувати залучення охоронників, з яким він розпочав трудові відносини вже після оголошення процедури закупівлі.
Вказана вимога, а саме: дата повідомлення про прийняття на роботу працівника не повинна бути пізнішою ніж дата оголошення процедури закупівлі, є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника, які можуть укладати трудові договори з охоронниками після оголошення процедури закупівлі.
2) Ліцензійні умови не передбачають для працівників робітничої кваліфікації «охоронник» не нижче третього розряду суб’єктів господарської діяльності, що здійснюють охоронну діяльність обов’язковість знаходження інформації про присвоєння вказаної кваліфікації в Єдиній державній електронній базі з питань освіти (ЄДЕБО) з подальшим наданням інформації з Єдиної державної електронної бази з питань освіти (ЄДЕБО), згідно з наказом МОН України від 08.06.2018 № 620. На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Вказана вимога, а саме: надання інформації з Єдиної державної електронної бази з питань освіти (ЄДЕБО), згідно з наказом МОН України від 08.06.2018 № 620, розрахована на учасників торгів, які зможуть надати вищенаведену інформацію, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
3) Ліцензійні умови не передбачають для працівників суб’єктів господарської діяльності, що здійснюють охоронну діяльність обов’язковість отримання сертифікатів (в кольорі) про проходження охоронцями, зазначеними в довідці, спеціального навчання щодо оволодіння необхідними знаннями та навичками для роботи в конфліктних ситуаціях, що може забезпечити запобігання фізичному насиллю, вирішенню конфліктних ситуацій та дотримання етичних стандартів в процесі виконання договору. На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Вказана умова розрахована на учасників торгів, в працівників якого наявні вказана документи, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
Скаржник в змозі повністю та якісно виконати договір про закупівлю, проте позбавлений можливості взяти участь у закупівлі.
Відповідно пункту 2 «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Розділу 7 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей» додатку № 1 до тендерної документації · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. На підставі викладеного можна зробити висновок, що Замовником при підготовці тендерної документації не враховано норми чинного законодавства України та умови якої містять дискримінаційний підхід, що обмежує конкуренцію серед учасників, зокрема Скаржника. Враховуючи вищенаведене, зазначена дискримінаційна вимога може бути усунена шляхом видалення із тендерної документації.
Відповідно пункту 2 «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Розділу 7 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей» додатку № 1 до тендерної документації:
Учасник повинен залучати медичного працівника, який в штаті або за договором з відповідним медичним закладом, медпрацівник якого має наступні документи: свідоцтво, що підтверджує його право на проведення щозмінних передрейсових (післярейсових) медичних оглядів водіїв транспортних засобів, довідку про внесення до Єдиного реєстру медичних працівників, що проводять щозмінні передрейсові та післярейсові медичні огляди водіїв транспортних засобів, номерний штамп (централізовано виготовлена печатка єдиного затвердженого зразка), з обов’язковим записом в журналі щозмінного передрейсового та післярейсового медичних оглядів водіїв (у відповідності до додатку №3 Положення «Додаток 3 до Положення про медичний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів»).
Ліцензійні умови не передбачають для суб’єктів господарської діяльності, що здійснюють охоронну діяльність обов’язковість залучення медичного працівника, який в штаті або за договором з відповідним медичним закладом, медпрацівник якого має наступні документи: свідоцтво, що підтверджує його право на проведення щозмінних передрейсових (післярейсових) медичних оглядів водіїв транспортних засобів, довідку про внесення до Єдиного реєстру медичних працівників, що проводять щозмінні передрейсові та післярейсові медичні огляди водіїв транспортних засобів, номерний штамп (централізовано виготовлена печатка єдиного затвердженого зразка), з обов’язковим записом в журналі щозмінного передрейсового та післярейсового медичних оглядів водіїв (у відповідності до додатку №3 Положення «Додаток 3 до Положення про медичний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів»). На підтвердження надаємо копію Ліцензійних умов.
Вказана вимога розрахована на учасників торгів, в яких є залучений вказаний медичний працівників, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
Скаржник в змозі повністю та якісно виконати договір про закупівлю, проте позбавлений можливості взяти участь у закупівлі.