Капітальний ремонт водопровідної мережі в селі Софіївка Первомайського району Миколаївської області. Коригування

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати Мигіївську сільську раду Первомайського району Миколаївської області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - Капітальний ремонт водопровідної мережі в селі Софіївка Первомайського району Миколаївської області. Коригування, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-10-003983-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цієї Скарги.

Замовником торгів на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (зі змінами та доповненнями) (далі – Закон № 922-VIII) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (зі змінами та доповненнями) (далі – Особливості) розпочато Процедуру закупівлі відповідно до тендерної документації, затвердженої Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10 (далі – тендерна документація).

Вивчивши тендерну документацію, умови і вимоги до неї, Скаржник прийшов до висновку про наявність порушень з боку Замовника, а саме у тендерній документації містяться дискримінаційні умови і вимоги, якими штучно обмежується конкуренція серед потенційних учасників даної закупівлі, в тому числі Скаржника, а отже наявне порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, закріпленого статтею 5 Закону № 922-VIII.

Відповідно до пункту третього Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922-VIII, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 4 статті 5 Закону № 922-VIII передбачено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Замовники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними Законом № 922-VIII. При цьому, забороняється зловживання правами (ч.5 ст.5 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 11 Закону № 922-VIII уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі повинна забезпечити об’єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель в інтересах замовника.

Відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, однак лише у тому випадку, якщо вимоги щодо наявності такої інформації прямо передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини 2 статті 25 Господарського кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб'єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.

Відповідно до частини 2 статті 31 Господарського кодексу України дискримінація суб'єктів господарювання не допускається.

І.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, з урахуванням абзаців першого та другого пункту 31 Особливостей, зазначено, що тендерна пропозиція подається відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації; а також завантаження необхідних документів, що вимагаються згідно з умовами цієї тендерної документації.

Абзацом 10 пункту 28 Особливостей визначено, що тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.

Додатком 8 до тендерної документації передбачено перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зокрема:

1. ЗАГАЛЬНІ ДОКУМЕНТИ:

1.1. Документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції – згідно вимог пункту 1.1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» даної тендерної документації. Слід зазначити, що пункт 1.1 розділу ІІІ тендерної документації містить інформацію про формальні помилки, але ніяк не інформацію про «документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції», які необхідно надати в складі тендерної пропозиції учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником, а отже зазначена вимога та посилання на додаткові пункти тендерної документації є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

1.2. Статут або інший установчий документ – згідно вимог пункту 1.2 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» даної тендерної документації. Слід зазначити про відсутність пункту 1.2 в розділі ІІІ тендерної документації, а отже зазначена вимога та посилання на додаткові пункти тендерної документації є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

1.3. Витяг з реєстру платників ПДВ або витяг з реєстру платників єдиного податку – згідно вимог пункту 1.3 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» даної тендерної документації. Слід зазначити про відсутність пункту 1.3 в розділі ІІІ тендерної документації, а отже зазначена вимога та посилання на додаткові пункти тендерної документації є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

1.4. Довідка про особу, яку уповноважено підписувати договір про закупівлю у разі перемоги Учасника у торгах – згідно вимог пункту 1.10 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» даної тендерної документації. Слід зазначити про відсутність пункту 1.10 в розділі ІІІ тендерної документації, а отже зазначена вимога та посилання на додаткові пункти тендерної документації є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

1.5. Документи про створення об’єднання (у разі подання пропозиції об’єднанням учасників) – згідно вимог пункту 1.10 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» даної тендерної документації. Слід зазначити про відсутність пункту 1.10 в розділі ІІІ тендерної документації, а отже зазначена вимога та посилання на додаткові пункти тендерної документації є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

1.6. Копії чинних основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів та/або дозволів згідно вимог пункту 1.10 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» даної тендерної документації. Слід зазначити про відсутність пункту 1.10 в розділі ІІІ тендерної документації, а отже зазначена вимога та посилання на додаткові пункти тендерної документації є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

1.7. Підписаний уповноваженою особою Учасника «Пакт про згоду щодо професійної чесності» українською та англійською мовами -- згідно вимог пункту 1.8 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та у відповідності з формою у додатку 6 даної тендерної документації. Слід зазначити про відсутність пункту 1.8 в розділі ІІІ тендерної документації, а отже зазначена вимога та посилання на додаткові пункти тендерної документації є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

1.8. Підписаний уповноваженою особою Учасника «Пакт щодо дотримання екологічних та соціальних стандартів» українською та англійською мовами -- згідно вимог пункту 1.9 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та у відповідності з формою у додатку 7 даної тендерної документації. Слід зазначити про відсутність пункту 1.9 в розділі ІІІ тендерної документації, а отже зазначена вимога та посилання на додаткові пункти тендерної документації є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

1.9. Лист-роз’яснення в довільній формі, у якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ї роз'яснення/нь державних органів або ненакладення електронного підпису -- згідно вимог пункту 4.3. Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції». Слід зазначити про відсутність пункту 4.3 в розділі V тендерної документації, а отже зазначена вимога та посилання на додаткові пункти тендерної документації є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

1.10. Письмове підтвердження учасником згідно вимог пункту 4.10. Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції». Слід зазначити про відсутність пункту 4.10 в розділі V тендерної документації, а отже зазначена вимога та посилання на додаткові пункти тендерної документації є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

1.11. Інші загальні документи. Слід зазначити, що вимога даного пункту порушує норму абзацу 10 пункту 28 Особливостей, оскільки є недостатньо точною, яка б однозначно розумілася і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником, не визначає конкретні документи з посиланням на конкретні розділи тендерної документації, де сформульовані вимоги до їх подання.

2. ДОКУМЕНТИ КВАЛІФІКАЦІЙНОЇ ЧАСТИНИ:

2.3. Документи про залучення субпідрядників -- у разі їх залучення згідно пп.1.10, 5 і 7 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатку 4 даної тендерної документації. Слід зазначити про відсутність пп. 1.10 в розділі ІІІ тендерної документації, а отже зазначена вимога та посилання на додаткові пункти тендерної документації є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

Пунктом 1 розділу І тендерної документації визначено, зокрема, що у тендерній документації відповідно до частини 3 статті 22 Закону та абзацу 10 пункту 3 Особливостей також відображені певні додаткові обов'язкові умови, встановлення яких передбачено Фінансовою угодою (далі – Фінансова Угода) між Україною та Європейським інвестиційним банком щодо реалізації:

-- Надзвичайної кредитної програми для відновлення України (далі – НКПВУ), ратифікованою Законом від 22.04.2015 р. № 346-VIII, та які описані у Керівних принципах імплементації Програми, схвалених ЄІБ як такі, що відповідають Керівництву ЄІБ із закупівель.

Відповідно до абзацу десятого пункту 3 Особливостей закупівля товарів (робіт, послуг) за кошти кредитів (позик, грантів), що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, що здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, якими передбачається можливість застосування законодавства України у сфері публічних закупівель, може здійснюватися відповідно до цих особливостей з урахуванням додаткових вимог і умов, схвалених відповідною організацією, зокрема у спеціальному процедурному посібнику щодо відповідного кредиту (позики, гранту), наданого згідно з міжнародним договором.

Відповідно до статті 6 Закону № 922-VIII передбачено наступне:

1. Якщо міжнародним договором України, згоду на обов’язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону.

2. Закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, грантів, що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону, а також з урахуванням встановлених законом вимог щодо ступеня локалізації виробництва.

3. Закупівля товарів, робіт і послуг на умовах співфінансування в рамках проектів, що реалізуються за рахунок кредитів, позик, грантів організацій, зазначених у частині другій цієї статті, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону.

Згідно зі статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Частиною другою статті 19 Закону України «Про міжнародні договори» від 29 червня 2004 р. № 1906-IV (далі – Закон 1906-IV) встановлено, що якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України»)» від 22 квітня 2015 року № 346-VIII (далі – Закон № 346-VIII) Верховна Рада України постановляє, зокрема, Фінансову угоду між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України»), підписану 22 грудня 2014 року в м. Києві, що набирає чинності з дати набрання чинності цим Законом, ратифікувати (додається).

Закупівлі товарів, робіт та послуг в рамках Проекту «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України» здійснюються відповідно до статті 6 Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України») від 22 грудня 2014 року, ратифікованою Законом

№ 346-VIII (далі – Фінансова угода) та Посібника з питань закупівель Європейського інвестиційного банку, чинна редакція якого опублікована на сайті Європейського інвестиційного банку (далі – ЄІБ) за посиланням https://www.eib.org/en/publications/20240132-guide-to-procurementfor-projects-financed-by-the-eib.

Відповідно до статті 6.04 Фінансової угоди Позичальник, зокрема:

(а) забезпечує, що кожен Кінцевий бенефіціар придбає устаткування, забезпечить замовлення послуги та інших робіт для Проекту шляхом прийнятної процедури закупівель, що є задовільною для Банку та відповідає його політикам і стандартам, зазначеним в його Посібнику з питань закупівель.

Відповідно до частини (vii) статті 6.05 Фінансової угоди Позичальник забезпечує, а також повинен забезпечувати, щоб Кінцеві бенефіціари, зокрема:

(A) доступність переваг кожного Субпроекту рівною мірою для населення, що зазнало негативного впливу конфлікту, на основі принципів недискримінації, участі та прозорості.

Відповідно до статті 6 Закону № 922-VIII та з урахуванням Фінансової угоди, ратифікованої Законом № 346-VIII, у разі розбіжностей між положеннями Керівництва із закупівель ЄІБ та національним законодавством, перевагу матимуть положення Керівництва із закупівель ЄІБ, зокрема викладені у Посібнику із закупівель, з обов’язковим урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 Закону № 922-VIII.

Фінансовою угодою визначено, зокрема, що «Посібник з питань закупівель» означає опублікований на веб-сайті ЄІБ посібник із закупівлі, який інформує ініціаторів проектів, що повністю чи частково фінансуються ЄІБ, про організацію дій для здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг, необхідних для Проекту.

Згідно Посібника із закупівель однією із головних політик ЄІБ при проведенні закупівель являється дотримання справедливих і недискримінаційних умов. Окрім цього, Посібником із закупівель визначено, що ще на етапі оцінки проекту необхідно забезпечити дотримання застосовних директив із закупівель щодо конкурсних торгів, на основі справедливих і недискримінаційних умов. Правила закупівель відповідають міжнародно прийнятій практиці, поважаючи принципи недискримінації учасників тендеру, чесності та прозорості процесу.

Отже, оскільки Посібник із закупівель спрямований для використання кінцевими бенефіціарами, які здійснюватимуть закупівлі як замовники, а також іншими учасниками Програми, відповідно всі без виключення перелічені учасники цієї Програми зобов’язані дотримуватись справедливих і недискримінаційних умов при здійсненні закупівлі товарів, робіт та послуг.

Слід зазначити також, що Скарги щодо закупівель можуть бути як проти дій промоутера, так і проти дій Банку. Зокрема, Банк вимагає, щоб ініціатори розглядали та вживали необхідних заходів для вирішення та своєчасно реагували на адресовані їм скарги, пов’язані з процесом закупівель, що фінансується ЄІБ, які походять від будь-якої фізичної чи юридичної особи, яка має або мала інтерес в отриманні контракту. При цьому, ЄІБ загалом вимагає, щоб були доступні процедури перегляду засобів правового захисту, прийнятних для Банку будь-якій фізичній чи юридичній особі, яка має або мала інтерес в отриманні контракту та (під загрозою) заподіяння шкоди ймовірним порушенням чинних правил закупівель. У випадку державних закупівель такий перегляд процедури зазвичай забезпечуються через компетентні національні механізми правового захисту, зокрема, в порядку, передбаченому статтею 18 Закону № 922-VІІІ з урахуванням пунктів 55-67 Особливостей.

Для належної реалізації Проекту «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України» Міністерство розвитку громад, територій та інфраструктури України (далі – Мінінфраструктури) за підтримки міжнародної технічної допомоги, яка надається організацією Cowater, з метою дотриманням додаткових вимог та особливостей, зазначених у Посібнику з питань закупівель ЄІБ, розроблено та Європейським банком затверджено «Керівні принципи імплементації програм». Останню редакцію «Керівні принципи імплементації програми» затверджено листом Європейського інвестиційного банку від 03.05.2024 № PJ/UTD/REGDEV/2024-06271/PN/nvr, з якими можливо ознайомитися на сайті Мінінфраструктури за посиланням https://mtu.gov.ua/content/proekti-eib-nadzvichayna-kreditna-programa-dlya-vidnovlennyaukraini-ta-programa-z-vidnovlenngya-ukraini.html.

Слід зазначити, що загальна мета Керівних принципів імплементації програм (КПІП) полягає у сприянні впровадженню, зокрема, Надзвичайної кредитної програми для відновлення України (НКПВУ) та досягненню її цілей. Керівництво встановлює та просуває процедури та стандарти, які мають, серед інших цілей, забезпечити справедливі та конкурентні торгівлі на будівельні роботи, законодавчі вимоги щодо рівності та недискримінації у всіх заходах, пов’язаних із Програмою. Доказом того є інформація, розміщена в розділі «ІНФОРМАЦІЯ ЗАЦІКАВЛЕНИМ СТОРОНАМ» КПІП, де зазначено, що цей документ є інструментом, що полегшує реалізацію, зокрема, Надзвичайної кредитної програми для відновлення України (далі – НКПВУ) та поліпшує узгодженість між зацікавленими сторонами. Нічого, що викладено або не відзначено в цьому документі, або пропущене ним, не слід тлумачити або розуміти, щоб замінити або змінити юридичну угоду між зацікавленими сторонами. У випадку будь-якого протиріччя між цим документом та юридичною угодою між зацікавленими сторонами, юридична угода буде мати пріоритет, і зацікавлена сторона буде вносити зміни в цьому документі, щоб привести цей документ у відповідність з юридичними угодами та, зокрема, Фінансовою угодою щодо Кредитної Програми з відновлення України між Україною та Європейським інвестиційним банком та Фінансовою угодою щодо Надзвичайної кредитної програми для відновлення України між Україною та Європейським інвестиційним банком.

Відповідно до пункту 5.2 КПІП визначено, зокрема, що для національних процедур закупівлі вимоги ЄІБ наступні, зокрема:

• Дотримуватися основних принципів публічних закупівель, включаючи економічність, ефективність, прозорість, відсутність дискримінації з огляду на національну приналежність (тобто, відсутність упередженого ставлення до місцевих компаній), та інших вимог КПІП.

Розділом 1 Посібника Національні процедури закупівель (для Субпроектів всіх Пулів ПВУ та НКПВУ) (далі – Посібник НПЗ) чітко визначено, що для угод з меншою вартістю (таких, які будуть укладатись на основі національних процедур закупівель відповідно до вартісних меж) може повністю застосовуватись національне законодавство за умови, що національні процедури закупівель гарантують економічність, ефективність та прозорість, та відповідають принципам, що лежать в основі Керівництва із закупівель ЄІБ, а це забезпечення економічності, ефективності, недискримінації, справедливості та прозорості процедури закупівлі та відбір найбільш економічно вигідної пропозиції.

Окремо слід зазначити, що з метою дотримання вимог Фінансової угоди, наказом Мінінфраструктури від 28.04.2023 № 329 було утворено Групу управління і підтримки проєкту «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України», якою схвалено примірну форму тендерної документації на відповідність додатковим вимогам і особливостям Європейського інвестиційного банку, які встановлені Керівними принципами імплементації програми та Посібником із закупівель ЄІБ. Однак, оскільки зазначена форма тендерної документації не є затвердженою в законодавчому порядку формою, а є лише примірною, відповідно Замовник з метою забезпечення недискримінації, справедливості та прозорості Процедури закупівлі, що передбачено як чинним ратифікованим Верховною Радою України міжнародним законодавством, так і чинним законодавством України, має право вносити відповідні зміни до неї.

З огляду на зазначене вище можна зробити висновок, що і чинним ратифікованим Верховною Радою України міжнародним законодавством, і чинним законодавством України, які мають вищу юридичну силу, однаково передбачено запобігання дискримінаційному підходу до будь-яких та усіх суб’єктів господарювання як резидентів, так і нерезидентів, що в свою чергу підтверджується частинами 1-2 статті 6 Закону № 922-VIII, де чітко зазначено «…застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону».

Враховуючи наведене, зазначені вище вимоги тендерної документації не узгоджуються між собою, а отже є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником, що в свою чергу може призвести до небажаної дискваліфікації будь-якого з учасників процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

Відсутність у суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника, однозначного розуміння умов та вимог тендерної документації, обмежує їх право на участь у даній Процедурі закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до них, в тому числі і по відношенню до Скаржника.

Дії Замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини 1, 4 та 5 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону № 922-VIII з урахуванням Особливостей, якими забороняється будь-яка дискримінація та обмеження права на участь у публічних закупівлях щодо учасників, в тому числі щодо Скаржника.

Просимо Комісію розглянути питання щодо внесення змін до тендерної документації шляхом зобов’язання Замовника викласти вимоги Додатку 8 до тендерної документації таким чином, які б були достатньо точними та однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

Як доказ порушення права Скаржника на участь у Процедурі закупівлі надаємо:

- Тендерну документацію, затверджену Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10;

- Додаток 8 до тендерної документації, затвердженої Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178;

- Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII;

- Конституцію України;

- Закон України «Про міжнародні договори» від 29 червня 2004 р. № 1906-IV;

- Закон України «Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України»)» від 22 квітня 2015 року № 346-VIII;

- Фінансову угоду між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України») від 22 грудня 2014 року, ратифіковану Законом України «Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України»)» від 22 квітня 2015 року № 346-VIII;

- Посібник з питань закупівель Європейського інвестиційного банку в редакції від березня 2024 року;

- Керівні принципи імплементації програм;

- Примірна форма тендерної документації (на роботи).

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати Мигіївську сільську раду Первомайського району Миколаївської області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - Капітальний ремонт водопровідної мережі в селі Софіївка Первомайського району Миколаївської області. Коригування, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-10-003983-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цієї Скарги.

Замовником торгів на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (зі змінами та доповненнями) (далі – Закон № 922-VIII) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (зі змінами та доповненнями) (далі – Особливості) розпочато Процедуру закупівлі відповідно до тендерної документації, затвердженої Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10 (далі – тендерна документація).

Вивчивши тендерну документацію, умови і вимоги до неї, Скаржник прийшов до висновку про наявність порушень з боку Замовника, а саме у тендерній документації містяться дискримінаційні умови і вимоги, якими штучно обмежується конкуренція серед потенційних учасників даної закупівлі, в тому числі Скаржника, а отже наявне порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, закріпленого статтею 5 Закону № 922-VIII.

Відповідно до пункту третього Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922-VIII, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 4 статті 5 Закону № 922-VIII передбачено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Замовники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними Законом № 922-VIII. При цьому, забороняється зловживання правами (ч.5 ст.5 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 11 Закону № 922-VIII уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі повинна забезпечити об’єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель в інтересах замовника.

Відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, однак лише у тому випадку, якщо вимоги щодо наявності такої інформації прямо передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини 2 статті 25 Господарського кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб'єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.

Відповідно до частини 2 статті 31 Господарського кодексу України дискримінація суб'єктів господарювання не допускається.

ІІ.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, з урахуванням абзаців першого та другого пункту 31 Особливостей, зазначено, що тендерна пропозиція подається відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації; а також завантаження необхідних документів, що вимагаються згідно з умовами цієї тендерної документації.

Абзацом 10 пункту 28 Особливостей визначено, що тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.

Додатком 8 до тендерної документації передбачено перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зокрема:

1. ЗАГАЛЬНІ ДОКУМЕНТИ:

1.3. Витяг з реєстру платників ПДВ або витяг з реєстру платників єдиного податку – згідно вимог пункту 1.3 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» даної тендерної документації.

Слід зауважити, що відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція повинна складатися з:

3. Свідоцтва платника ПДВ, витягу з реєстру платників ПДВ або свідоцтва платника єдиного податку, витягу з реєстру платників єдиного податку (у разі ненадання, хоча б одного з документів визначених в цьому пункті, учасник має надати пояснення з посиланням на норми діючого законодавства, які містять обґрунтування підстав ненадання вказаних документів).

Інформація про платника єдиного податку та інформація про платника податку на додану вартість (ПДВ) є публічною інформацією, що оприлюднена у формі відкритих даних та міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, а саме в Реєстрі платників єдиного податку (https://cabinet.tax.gov.ua/registers/edpod) та в Реєстрі платників ПДВ (https://cabinet.tax.gov.ua/registers/pdv), розміщені за посиланням https://cabinet.tax.gov.ua. Доступ до такої інформації на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів не є обмеженим та надається шляхом пошуку за податковим номером/серією та номером паспорту (для платників єдиного податку) та за індивідуальним податковим номером або кодом ЄДРПОУ/РНОКПП (для платників ПДВ) за умови ідентифікації особи, яка бажає отримати зазначені відомості, з використанням засобів електронної ідентифікації (кваліфікованим або удосконаленим електронним підписом).

Вимога щодо надання у складі тендерної пропозиції Витягу з реєстру платників ПДВ або витяг з реєстру платників єдиного податку (п.1.3 р.1 Додатку 8 до тендерної документації) / Свідоцтва платника ПДВ, витягу з реєстру платників ПДВ або свідоцтва платника єдиного податку, витягу з реєстру платників єдиного податку (у разі ненадання, хоча б одного з документів визначених в цьому пункті, учасник має надати пояснення з посиланням на норми діючого законодавства, які містять обґрунтування підстав ненадання вказаних документів) (пп.3 п.1 р.ІІІ тендерної документації) не узгоджуються з нормами частини 4 статті 22 Закону № 922-VIII, з урахуванням абзацу п’ятнадцятого пункту 47 Особливостей, оскільки інформація про платників єдиного податку та про платників ПДВ міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до абзацу п’ятнадцятого пункту 47 Особливостей замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Пунктом 1 розділу І тендерної документації визначено, зокрема, що у тендерній документації відповідно до частини 3 статті 22 Закону та абзацу 10 пункту 3 Особливостей також відображені певні додаткові обов'язкові умови, встановлення яких передбачено Фінансовою угодою (далі – Фінансова Угода) між Україною та Європейським інвестиційним банком щодо реалізації:

-- Надзвичайної кредитної програми для відновлення України (далі – НКПВУ), ратифікованою Законом від 22.04.2015 р. № 346-VIII, та які описані у Керівних принципах імплементації Програми, схвалених ЄІБ як такі, що відповідають Керівництву ЄІБ із закупівель.

Відповідно до абзацу десятого пункту 3 Особливостей закупівля товарів (робіт, послуг) за кошти кредитів (позик, грантів), що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, що здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, якими передбачається можливість застосування законодавства України у сфері публічних закупівель, може здійснюватися відповідно до цих особливостей з урахуванням додаткових вимог і умов, схвалених відповідною організацією, зокрема у спеціальному процедурному посібнику щодо відповідного кредиту (позики, гранту), наданого згідно з міжнародним договором.

Відповідно до статті 6 Закону № 922-VIII передбачено наступне:

1. Якщо міжнародним договором України, згоду на обов’язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону.

2. Закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, грантів, що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону, а також з урахуванням встановлених законом вимог щодо ступеня локалізації виробництва.

3. Закупівля товарів, робіт і послуг на умовах співфінансування в рамках проектів, що реалізуються за рахунок кредитів, позик, грантів організацій, зазначених у частині другій цієї статті, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону.

Слід зазначити, що з метою дотримання вимог Фінансової угоди, наказом Мінінфраструктури від 28.04.2023 № 329 було утворено Групу управління і підтримки проєкту «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України», якою схвалено примірну форму тендерної документації на відповідність додатковим вимогам і особливостям Європейського інвестиційного банку, які встановлені Керівними принципами імплементації програми та Посібником із закупівель ЄІБ. Однак, оскільки зазначена форма тендерної документації не є затвердженою в законодавчому порядку формою, а є лише примірною, відповідно Замовник з метою забезпечення недискримінації, справедливості та прозорості Процедури закупівлі, що передбачено як чинним ратифікованим Верховною Радою України міжнародним законодавством, так і чинним законодавством України, має право вносити відповідні зміни до неї.

З огляду на зазначене вище можна зробити висновок, що і чинним ратифікованим Верховною Радою України міжнародним законодавством, і чинним законодавством України, які мають вищу юридичну силу, однаково передбачено запобігання дискримінаційному підходу до будь-яких та усіх суб’єктів господарювання як резидентів, так і нерезидентів, що в свою чергу підтверджується частинами 1-2 статті 6 Закону № 922-VIII, де чітко зазначено «…застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону».

Враховуючи наведене, зазначені вище вимоги тендерної документації не узгоджуються з положеннями Закону № 922-VIII з урахуванням Особливостей в цій частині.

Аналогічне рішення було розглянуто Комісією на користь Скаржника за № 13143-р/пк-пз від 01.08.2024 р. (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-06-25-008063-a).

Просимо Комісію розглянути питання щодо внесення змін до тендерної документації шляхом зобов’язання Замовника видалити вимоги пункту 1.3 розділу 1 Додатку 8 до тендерної документації та підпункту 3 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації.

Як доказ порушення права Скаржника на участь у Процедурі закупівлі надаємо:

- Тендерну документацію, затверджену Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10;

- Додаток 8 до тендерної документації, затвердженої Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178;

- Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII;

- Примірна форма тендерної документації (на роботи).

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати Мигіївську сільську раду Первомайського району Миколаївської області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - Капітальний ремонт водопровідної мережі в селі Софіївка Первомайського району Миколаївської області. Коригування, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-10-003983-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цієї Скарги.

Замовником торгів на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (зі змінами та доповненнями) (далі – Закон № 922-VIII) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (зі змінами та доповненнями) (далі – Особливості) розпочато Процедуру закупівлі відповідно до тендерної документації, затвердженої Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10 (далі – тендерна документація).

Вивчивши тендерну документацію, умови і вимоги до неї, Скаржник прийшов до висновку про наявність порушень з боку Замовника, а саме у тендерній документації містяться дискримінаційні умови і вимоги, якими штучно обмежується конкуренція серед потенційних учасників даної закупівлі, в тому числі Скаржника, а отже наявне порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, закріпленого статтею 5 Закону № 922-VIII.

Відповідно до пункту третього Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922-VIII, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 4 статті 5 Закону № 922-VIII передбачено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Замовники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними Законом № 922-VIII. При цьому, забороняється зловживання правами (ч.5 ст.5 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 11 Закону № 922-VIII уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі повинна забезпечити об’єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель в інтересах замовника.

Відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, однак лише у тому випадку, якщо вимоги щодо наявності такої інформації прямо передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини 2 статті 25 Господарського кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб'єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.

Відповідно до частини 2 статті 31 Господарського кодексу України дискримінація суб'єктів господарювання не допускається.

ІІІ.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, з урахуванням абзаців першого та другого пункту 31 Особливостей, зазначено, що тендерна пропозиція подається відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації; а також завантаження необхідних документів, що вимагаються згідно з умовами цієї тендерної документації.

Абзацом 10 пункту 28 Особливостей визначено, що тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.

Додатком 8 до тендерної документації передбачено перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зокрема:

1. ДОКУМЕНТИ КВАЛІФІКАЦІЙНОЇ ЧАСТИНИ:

2.2. Документи, які підтверджують наявність фінансової спроможності учасника, оформлені згідно вимог підпункту пункту 5.2 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

Слід зауважити, що відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція повинна складатися з:

4. Документів, вказаних в п. 5 розділу ІІІ тендерної документації (крім документів передбачених підпунктами 5.4.1 -- 5.4.4. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, які надаватимуться учасником-переможцем.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації визначено кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону. Так, учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, документи щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, в тому числі:

5.2. Наявність фінансової спроможності (у разі, якщо учасник торгів є юридична чи фізична особа, яка відповідно до норм чинного законодавства не складає документи, зазначені у цьому підпункті, такий учасник подає у складі пропозиції копії тих документів, які є документами фінансової звітності для нього):

5.2.1. Копії балансу Учасника (форма № 1) за чотири попередні календарні роки*.

*Для суб’єктів малого підприємництва – копії фінансового звіту Учасника-суб’єкта малого підприємництва (форма № 1-м) за чотири попередні календарні роки.

5.2.2. Для Учасників торгів – юридичних осіб — копії звіту про фінансові результати Учасника (форма № 2) за чотири попередні календарні роки.*

*Для суб’єктів малого підприємництва – копії фінансового звіту Учасника-суб’єкта малого підприємництва (форма № 2-м) за чотири попередні календарні роки.

5.2.3. Копія звіту про рух грошових коштів за чотири попередні календарні роки, завірену печаткою учасника та підписом уповноваженої посадової особи учасника.

Фінансова спроможність учасника закупівлі є такою, що відповідає критерію, за умови:

– якщо очікувана вартість закупівлі менше 75 млн. грн., то мінімальний розмір середньорічного доходу (середнє арифметичне значення річних оборотів) за останні 4 календарні роки без урахування або з урахуванням періоду дії військового стану повинен становити не менше ніж 30% очікуваної вартості предмета закупівлі;

– якщо очікувана вартість закупівлі більше 75 млн. грн., то мінімальний розмір середньорічний доходу (середнє арифметичне значення річних оборотів) за останні 4 календарні роки (Замовник на власний розсуд зазначає -- без урахування або з урахуванням періоду дії військового стану) повинен бути не менше ніж 50 % від очікуваної вартості предмета закупівлі.

Під річним оборотом розуміються загальні надходження протягом року відповідно до звіту про рух грошових коштів.

Відповідно до зазначених вище вимог учасники процедури закупівлі, у тому числі й Скаржник, повинні в складі тендерної пропозиції підтвердити фінансову спроможність за 2021, 2022, 2023, 2024 роки та їх мінімальний розмір середньорічного доходу (середнє арифметичне значення річних оборотів) має складати від очікуваної вартості предмета закупівлі 4 194 324,30 грн. та більше.

Слід зазначити, що в розумінні Замовника середньорічний дохід (середнє арифметичне значення річних оборотів) в сумі 4 194 324,30 грн. та більше учасники процедури закупівлі, у тому числі й Скаржник, повинні вирахувати від загальних надходжень за чотири попередні календарні роки відповідно до звіту про рух грошових коштів.

Товариство з обмеженою відповідальністю «А ГРУП ІНЖИНІРІНГ» було засновано 25.11.2022 р. та зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань – 28.11.2022 р.

ТОВ «А ГРУП ІНЖИНІРІНГ» 28.11.2022 р. було взято на облік до Державної податкової інспекції як платника єдиного податку. З 01.10.2024 р. ТОВ «А ГРУП ІНЖИНІРІНГ» було взято на облік до Державної податкової інспекції як платника податку на додану вартість.

Скаржник в складі тендерної пропозиції має можливість надати:

- фінансову звітність мікропідприємства за 2022 рік у складі балансу (форма

№ 1-мс) та звіту про фінансові результати (форма № 2-мс), а також квитанцію № 2, де згідно звіту про фінансові результати (форма № 2-мс) за кодом рядка 2280 дохід за звітний період склав – 226.4 тис.грн., тобто 226 400,00 грн.;

- фінансову звітність малого підприємства за 2023 рік у складі балансу (форма

№ 1-м) та звіту про фінансові результати (форма № 2-м), а також квитанцію

№ 2, де згідно звіту про фінансові результати (форма № 2-м) за кодом рядка 2280 дохід за звітний період склав – 5569.0 тис.грн., тобто 5 569 000,00 грн.

Фінансову звітність за 2021 рік Скаржник немає можливості надати, оскільки на той час ТОВ «А ГРУП ІНЖИНІРІНГ» ще не існувало.

Фінансову звітність за 2024 рік Скаржник ще формує, оскільки відповідно до чинного законодавства України має право подати її не пізніше 28 лютого 2025 року включно, та в обов’язковому порядку надасть її в складі тендерної пропозиції.

Попри нелегкий час та попри всі складнощі, що виникають в процесі роботи (інтенсивні обстріли, які призводять до перебоїв в роботі, постійна мобілізація робітників, тощо) ТОВ «А ГРУП ІНЖИНІРІНГ» - це молода компанія, але яка веде активну та успішну діяльність в галузі будівництва. Підтвердженням того є успішне та добросовісне виконання договорів про закупівлю як в рамках публічних закупівель, так і поза їх межами. Активна та успішна діяльність компанії – це позитивний дохід, відповідно фінансова спроможність та стабільність. Слід зауважити, що перехід ТОВ «А ГРУП ІНЖИНІРІНГ» з платника єдиного податку на платника податку на додану вартість також підтверджує позитивний прибуток та фінансову стабільність компанії, що в свою чергу, дає можливість взяти на себе зобов’язання по виконанню об’єкту по даній Процедурі закупівлі.

При цьому, слід зазначити наступне:

по-перше, відповідно до зазначених вище вимог Замовником не передбачено надання учасниками процедури закупівлі фінансової звітності за формами № 1-мс та № 2-мс, яка передбачена для мікропідприємств, чим в свою чергу дискримінує учасників процедури закупівлі, у тому числі Скаржника, чим обмежує законне право на участь у даній Процедурі закупівлі. Частиною 3 статті 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV (зі змінами та доповненнями) визначено, що для мікропідприємств, малих підприємств, непідприємницьких товариств, філій та представництв юридичної особи, утвореної відповідно до законодавства іноземної держави, крім тих, що зобов’язані складати фінансову звітність за міжнародними стандартами, встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати, яка, зокрема, складається за формою № 1-мс / 1-м та формою № 2-мс / 2-м;

по-друге, відповідно до зазначених вище вимог Замовником зазначено, що під річним оборотом розуміються загальні надходження протягом року відповідно до звіту про рух грошових коштів. При цьому, учасники процедури закупівлі, у тому числі Скаржник, як суб’єкти господарювання, які при поданні фінансової звітності відповідно до норм законодавства України не подають звіт про рух грошових коштів, а вираховують річний оборот відповідно до звіту про фінансові результати згідно форми № 2-м та/або форми № 2-мс позбавлені права підтвердити свій річний оборот як загальні надходження протягом року у зв’язку з відсутністю у них звіту про рух грошових коштів.

Пунктом 2 розділу ІІ Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 07.02.2013 № 73 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28 лютого 2013 р. за № 336/22868, визначено, що для мікропідприємств, малих підприємств, які визнані такими відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», непідприємницьких товариств, представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу і звіту про фінансові результати, форма і порядок складання яких визначаються Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 25 «Спрощена фінансова звітність», затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 25 лютого 2000 року № 39, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 15 березня 2000 року за № 161/4382 (у редакції наказу Міністерства фінансів України від 24 січня 2011 року № 25) (із змінами). Зазначені підприємства можуть самостійно визначати доцільність складання фінансової звітності за формами, наведеними у цьому Національному положенні (стандарті). Отже, виходячи із зазначеної норми закону, звіт про рух грошових коштів надається лише у складі річної фінансової звітності всіма суб'єктами господарювання, окрім банків, бюджетних установ, суб'єктів малого підприємництва, представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності.

Частиною 3 статті 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV (зі змінами та доповненнями) визначено, що для мікропідприємств, малих підприємств, непідприємницьких товариств, філій та представництв юридичної особи, утвореної відповідно до законодавства іноземної держави, крім тих, що зобов’язані складати фінансову звітність за міжнародними стандартами, встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати, яка, зокрема, складається за формою № 1-мс / 1-м та формою № 2-мс / 2-м

Слід також зауважити, що в абзаці першому частини 3 статті 16 Закону № 922-VIII чітко визначено, що фінансова спроможність підтверджується обсягом річного доходу (виручки). Норма Закону № 922-VIII не містить будь-яких додаткових приписок. Зазначені ж вимоги Замовника дискримінують учасників процедури закупівлі, у тому числі Скаржника, чим обмежують законне право на участь у даній Процедурі закупівлі;

по-третє, відповідно до зазначених вище вимог визначено, що фінансова спроможність обраховується як мінімальний розмір середньорічного доходу (середнє арифметичне значення річних оборотів) за останні 4 календарні роки без урахування або з урахуванням періоду дії військового стану у розмірі не менше ніж 30% очікуваної вартості предмета закупівлі.

Скаржник як суб’єкт господарювання, який відповідно до пункту 5 розділу І тендерної документації (якою визначено недискримінацію учасників та де зазначено, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах), який відповідно до статті 5 Закону № 922-VIII (якою визначено принципи недискримінації учасників та рівного ставлення до них; що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах; що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників), який відповідно до частини 1 та 2 статті 6 Закону № 922-VIII захищений правами, наданими йому міжнародними договорами України з урахуванням статті 5 Закону № 922-VIIІ проти дискримінації, тощо позбавлений права на участь у даній Процедурі закупівлі лише тому, що неспроможний підтвердити фінансову спроможність за 2021 рік.

Слід зауважити, що в абзаці першому частини 3 статті 16 Закону № 922-VIII чітко визначено, що фінансова спроможність підтверджується обсягом річного доходу (виручки) у розмірі не більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Виходячи з даної норми Закону № 922-VIII учасники процедури закупівлі, у тому числі й Скаржник, при підтвердженні наявності фінансової спроможності не обмежені у часі. Головною метою в даному випадку є необхідність в підтвердженні учасниками процедури закупівлі, у тому числі й Скаржником, свого фінансового стану та результатів діяльності підприємства у розмірі не більшому ніж очікувана вартість предмета закупівлі.

Отже зазначені в тендерній документації вимоги дискримінують учасників процедури закупівлі, у тому числі Скаржника, чим обмежують законне право на участь у даній Процедурі закупівлі.

Пунктом 1 розділу І тендерної документації визначено, зокрема, що у тендерній документації відповідно до частини 3 статті 22 Закону та абзацу 10 пункту 3 Особливостей також відображені певні додаткові обов'язкові умови, встановлення яких передбачено Фінансовою угодою (далі – Фінансова Угода) між Україною та Європейським інвестиційним банком щодо реалізації:

-- Надзвичайної кредитної програми для відновлення України (далі – НКПВУ), ратифікованою Законом від 22.04.2015 р. № 346-VIII, та які описані у Керівних принципах імплементації Програми, схвалених ЄІБ як такі, що відповідають Керівництву ЄІБ із закупівель.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, зокрема, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до абзацу десятого пункту 3 Особливостей закупівля товарів (робіт, послуг) за кошти кредитів (позик, грантів), що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, що здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, якими передбачається можливість застосування законодавства України у сфері публічних закупівель, може здійснюватися відповідно до цих особливостей з урахуванням додаткових вимог і умов, схвалених відповідною організацією, зокрема у спеціальному процедурному посібнику щодо відповідного кредиту (позики, гранту), наданого згідно з міжнародним договором.

Відповідно до статті 6 Закону № 922-VIII передбачено наступне:

1. Якщо міжнародним договором України, згоду на обов’язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону.

2. Закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, грантів, що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону, а також з урахуванням встановлених законом вимог щодо ступеня локалізації виробництва.

3. Закупівля товарів, робіт і послуг на умовах співфінансування в рамках проектів, що реалізуються за рахунок кредитів, позик, грантів організацій, зазначених у частині другій цієї статті, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону.

Згідно зі статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Частиною другою статті 19 Закону України «Про міжнародні договори» від 29 червня 2004 р. № 1906-IV (далі – Закон 1906-IV) встановлено, що якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України»)» від 22 квітня 2015 року № 346-VIII (далі – Закон № 346-VIII) Верховна Рада України постановляє, зокрема, Фінансову угоду між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України»), підписану 22 грудня 2014 року в м. Києві, що набирає чинності з дати набрання чинності цим Законом, ратифікувати (додається).

Закупівлі товарів, робіт та послуг в рамках Проекту «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України» здійснюються відповідно до статті 6 Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України») від 22 грудня 2014 року, ратифікованою Законом

№ 346-VIII (далі – Фінансова угода) та Посібника з питань закупівель Європейського інвестиційного банку, чинна редакція якого опублікована на сайті Європейського інвестиційного банку (далі – ЄІБ) за посиланням https://www.eib.org/en/publications/20240132-guide-to-procurementfor-projects-financed-by-the-eib.

Відповідно до статті 6.04 Фінансової угоди Позичальник, зокрема:

(а) забезпечує, що кожен Кінцевий бенефіціар придбає устаткування, забезпечить замовлення послуги та інших робіт для Проекту шляхом прийнятної процедури закупівель, що є задовільною для Банку та відповідає його політикам і стандартам, зазначеним в його Посібнику з питань закупівель.

Відповідно до частини (vii) статті 6.05 Фінансової угоди Позичальник забезпечує, а також повинен забезпечувати, щоб Кінцеві бенефіціари, зокрема:

(A) доступність переваг кожного Субпроекту рівною мірою для населення, що зазнало негативного впливу конфлікту, на основі принципів недискримінації, участі та прозорості.

Відповідно до статті 6 Закону № 922-VIII та з урахуванням Фінансової угоди, ратифікованої Законом № 346-VIII, у разі розбіжностей між положеннями Керівництва із закупівель ЄІБ та національним законодавством, перевагу матимуть положення Керівництва із закупівель ЄІБ, зокрема викладені у Посібнику із закупівель, з обов’язковим урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 Закону № 922-VIII.

Фінансовою угодою визначено, зокрема, що «Посібник з питань закупівель» означає опублікований на веб-сайті ЄІБ посібник із закупівлі, який інформує ініціаторів проектів, що повністю чи частково фінансуються ЄІБ, про організацію дій для здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг, необхідних для Проекту.

Згідно Посібника із закупівель однією із головних політик ЄІБ при проведенні закупівель являється дотримання справедливих і недискримінаційних умов. Окрім цього, Посібником із закупівель визначено, що ще на етапі оцінки проекту необхідно забезпечити дотримання застосовних директив із закупівель щодо конкурсних торгів, на основі справедливих і недискримінаційних умов. Правила закупівель відповідають міжнародно прийнятій практиці, поважаючи принципи недискримінації учасників тендеру, чесності та прозорості процесу.

Отже, оскільки Посібник із закупівель спрямований для використання кінцевими бенефіціарами, які здійснюватимуть закупівлі як замовники, а також іншими учасниками Програми, відповідно всі без виключення перелічені учасники цієї Програми зобов’язані дотримуватись справедливих і недискримінаційних умов при здійсненні закупівлі товарів, робіт та послуг.

Слід зазначити також, що Скарги щодо закупівель можуть бути як проти дій промоутера, так і проти дій Банку. Зокрема, Банк вимагає, щоб ініціатори розглядали та вживали необхідних заходів для вирішення та своєчасно реагували на адресовані їм скарги, пов’язані з процесом закупівель, що фінансується ЄІБ, які походять від будь-якої фізичної чи юридичної особи, яка має або мала інтерес в отриманні контракту. При цьому, ЄІБ загалом вимагає, щоб були доступні процедури перегляду засобів правового захисту, прийнятних для Банку будь-якій фізичній чи юридичній особі, яка має або мала інтерес в отриманні контракту та (під загрозою) заподіяння шкоди ймовірним порушенням чинних правил закупівель. У випадку державних закупівель такий перегляд процедури зазвичай забезпечуються через компетентні національні механізми правового захисту, зокрема, в порядку, передбаченому статтею 18 Закону № 922-VІІІ з урахуванням пунктів 55-67 Особливостей.

Для належної реалізації Проекту «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України» Міністерство розвитку громад, територій та інфраструктури України (далі – Мінінфраструктури) за підтримки міжнародної технічної допомоги, яка надається організацією Cowater, з метою дотриманням додаткових вимог та особливостей, зазначених у Посібнику з питань закупівель ЄІБ, розроблено та Європейським банком затверджено «Керівні принципи імплементації програм». Останню редакцію «Керівні принципи імплементації програми» затверджено листом Європейського інвестиційного банку від 03.05.2024 № PJ/UTD/REGDEV/2024-06271/PN/nvr, з якими можливо ознайомитися на сайті Мінінфраструктури за посиланням https://mtu.gov.ua/content/proekti-eib-nadzvichayna-kreditna-programa-dlya-vidnovlennyaukraini-ta-programa-z-vidnovlenngya-ukraini.html.

Слід зазначити, що загальна мета Керівних принципів імплементації програм (КПІП) полягає у сприянні впровадженню, зокрема, Надзвичайної кредитної програми для відновлення України (НКПВУ) та досягненню її цілей. Керівництво встановлює та просуває процедури та стандарти, які мають, серед інших цілей, забезпечити справедливі та конкурентні торгівлі на будівельні роботи, законодавчі вимоги щодо рівності та недискримінації у всіх заходах, пов’язаних із Програмою. Доказом того є інформація, розміщена в розділі «ІНФОРМАЦІЯ ЗАЦІКАВЛЕНИМ СТОРОНАМ» КПІП, де зазначено, що цей документ є інструментом, що полегшує реалізацію, зокрема, Надзвичайної кредитної програми для відновлення України (далі – НКПВУ) та поліпшує узгодженість між зацікавленими сторонами. Нічого, що викладено або не відзначено в цьому документі, або пропущене ним, не слід тлумачити або розуміти, щоб замінити або змінити юридичну угоду між зацікавленими сторонами. У випадку будь-якого протиріччя між цим документом та юридичною угодою між зацікавленими сторонами, юридична угода буде мати пріоритет, і зацікавлена сторона буде вносити зміни в цьому документі, щоб привести цей документ у відповідність з юридичними угодами та, зокрема, Фінансовою угодою щодо Кредитної Програми з відновлення України між Україною та Європейським інвестиційним банком та Фінансовою угодою щодо Надзвичайної кредитної програми для відновлення України між Україною та Європейським інвестиційним банком.

Відповідно до пункту 5.2 КПІП визначено, зокрема, що для національних процедур закупівлі вимоги ЄІБ наступні, зокрема:

• Дотримуватися основних принципів публічних закупівель, включаючи економічність, ефективність, прозорість, відсутність дискримінації з огляду на національну приналежність (тобто, відсутність упередженого ставлення до місцевих компаній), та інших вимог КПІП.

Розділом 1 Посібника Національні процедури закупівель (для Субпроектів всіх Пулів ПВУ та НКПВУ) (далі – Посібник НПЗ) чітко визначено, що для угод з меншою вартістю (таких, які будуть укладатись на основі національних процедур закупівель відповідно до вартісних меж) може повністю застосовуватись національне законодавство за умови, що національні процедури закупівель гарантують економічність, ефективність та прозорість, та відповідають принципам, що лежать в основі Керівництва із закупівель ЄІБ, а це забезпечення економічності, ефективності, недискримінації, справедливості та прозорості процедури закупівлі та відбір найбільш економічно вигідної пропозиції.

Розділом 4.3 Посібника НПЗ визначено кваліфікаційні критерії, де зазначено, зокрема:

«…Для тендерів у межах ПВУ та НКПВУ слід застосовувати наступні кваліфікаційні критерії ЄІБ у тендерній документації:

1. Загальний досвід роботи: не менше 4 років.

2. Відповідний досвід роботи: не менше 2 виконаних аналогічних договорів (у тому числі договорів субпідряду) протягом останніх 5 років з урахуванням, що клас наслідків (відповідальності) об’єкта за аналогічним договором повинен бути не нижче класу наслідків об’єкта за предметом закупівлі.

3. Фінансова спроможність учасника закупівлі є такою, що відповідає критерію, за умови, якщо середньорічний оборот (середнє арифметичне значення річних оборотів) протягом 5 останніх календарних років повинен становити не менше ніж 30% від очікуваної вартості предмета закупівлі, вказаної Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Інші критерії (щодо наявності обладнання та працівників відповідної кваліфікації) Замовником зазначаються у тендерній документації конкретного тендеру».

Слід зауважити, що умова «слід застосовувати» не передбачає умови «необхідно застосовувати» та не несе в собі зобов’язуючого характеру. Доказом цього є дана тендерна документація, в якій, наприклад, кваліфікаційний критерій як «відповідний досвід роботи…» Замовником не застосовано в даній Процедурі закупівлі.

Окремо слід зазначити, що з метою дотримання вимог Фінансової угоди, наказом Мінінфраструктури від 28.04.2023 № 329 було утворено Групу управління і підтримки проєкту «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України», якою схвалено примірну форму тендерної документації на відповідність додатковим вимогам і особливостям Європейського інвестиційного банку, які встановлені Керівними принципами імплементації програми та Посібником із закупівель ЄІБ. Однак, оскільки зазначена форма тендерної документації не є затвердженою в законодавчому порядку формою, а є лише примірною, відповідно Замовник з метою забезпечення недискримінації, справедливості та прозорості Процедури закупівлі, що передбачено як чинним ратифікованим Верховною Радою України міжнародним законодавством, так і чинним законодавством України, має право вносити відповідні зміни до неї.

З огляду на зазначене вище можна зробити висновок, що і чинним ратифікованим Верховною Радою України міжнародним законодавством, і чинним законодавством України, які мають вищу юридичну силу, однаково передбачено запобігання дискримінаційному підходу до будь-яких та усіх суб’єктів господарювання як резидентів, так і нерезидентів, що в свою чергу підтверджується частинами 1-2 статті 6 Закону № 922-VIII, де чітко зазначено «…застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону».

З огляду на зазначене вище можна зробити висновок, що і чинним ратифікованим Верховною Радою України міжнародним законодавством, і чинним законодавством України, які мають вищу юридичну силу, однаково передбачено запобігання дискримінаційному підходу до будь-яких та усіх суб’єктів господарювання як резидентів, так і нерезидентів, що в свою чергу підтверджується частинами 1-2 статті 6 Закону № 922-VIII, де чітко зазначено «…застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону».

Зазначені вище вимоги тендерної документації не узгоджуються з чинним законодавством, що в свою чергу позбавляє права на участь суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника, у даній Процедурі закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до них, в тому числі і по відношенню до Скаржника.

Дії Замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини 1, 4 та 5 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону № 922-VIII з урахуванням Особливостей, якими забороняється будь-яка дискримінація та обмеження права на участь у публічних закупівлях щодо учасників, в тому числі щодо Скаржника.

Просимо Комісію розглянути питання щодо внесення змін до тендерної документації шляхом зобов’язання Замовника видалити вимоги, що дискримінцють суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника, та позбавляють права на участь у даній Процедурі закупівлі.

Як доказ порушення права Скаржника на участь у Процедурі закупівлі надаємо:

- Тендерну документацію, затверджену Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10;

- Додаток 8 до тендерної документації, затвердженої Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178;

- Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII;

- Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV;

- Конституцію України;

- Закон України «Про міжнародні договори» від 29 червня 2004 р. № 1906-IV;

- Закон України «Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України»)» від 22 квітня 2015 року № 346-VIII;

- Фінансову угоду між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України») від 22 грудня 2014 року, ратифіковану Законом України «Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України»)» від 22 квітня 2015 року № 346-VIII;

- Посібник з питань закупівель Європейського інвестиційного банку в редакції від березня 2024 року;

- Керівні принципи імплементації програм;

- Примірна форма тендерної документації (на роботи);

- Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

- Витяг з реєстру платників єдиного податку;

- Витяг з реєстру платників податку на додану вартість;

- Документи. Наявність фінансової спроможності (фінансова звітність мікропідприємства за 2022 рік у складі балансу (форма № 1-мс) та звіту про фінансові результати (форма № 2-мс), а також квитанція № 2; фінансова звітність малого підприємства за 2023 рік у складі балансу (форма № 1-м) та звіту про фінансові результати (форма № 2-м), а також квитанція № 2).

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати Мигіївську сільську раду Первомайського району Миколаївської області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - Капітальний ремонт водопровідної мережі в селі Софіївка Первомайського району Миколаївської області. Коригування, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-10-003983-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цієї Скарги.

Замовником торгів на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (зі змінами та доповненнями) (далі – Закон № 922-VIII) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (зі змінами та доповненнями) (далі – Особливості) розпочато Процедуру закупівлі відповідно до тендерної документації, затвердженої Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10 (далі – тендерна документація).

Вивчивши тендерну документацію, умови і вимоги до неї, Скаржник прийшов до висновку про наявність порушень з боку Замовника, а саме у тендерній документації містяться дискримінаційні умови і вимоги, якими штучно обмежується конкуренція серед потенційних учасників даної закупівлі, в тому числі Скаржника, а отже наявне порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, закріпленого статтею 5 Закону № 922-VIII.

Відповідно до пункту третього Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922-VIII, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 4 статті 5 Закону № 922-VIII передбачено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Замовники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними Законом № 922-VIII. При цьому, забороняється зловживання правами (ч.5 ст.5 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 11 Закону № 922-VIII уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі повинна забезпечити об’єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель в інтересах замовника.

Відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, однак лише у тому випадку, якщо вимоги щодо наявності такої інформації прямо передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини 2 статті 25 Господарського кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб'єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.

Відповідно до частини 2 статті 31 Господарського кодексу України дискримінація суб'єктів господарювання не допускається.

ІV.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, з урахуванням абзаців першого та другого пункту 31 Особливостей, зазначено, що тендерна пропозиція подається відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації; а також завантаження необхідних документів, що вимагаються згідно з умовами цієї тендерної документації.

Пунктом 3 розділу VІ тендерної документації визначено умови та вимоги щодо проекту договору про закупівлю, де, зокрема, зазначено, що договір про закупівлю повинен відповідати проекту договору, зазначеному в Додатку 2 до тендерної документації.

Пунктом 4 розділу VІ тендерної документації визначено істотні умови, що обов’язково включаються до договору про закупівлю, та зазначено, зокрема, що договір про закупівлю укладається в письмовій формі, відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої – п’ятої, сьомої-дев’ятої статті 41 Закону, та Особливостей. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Істотними умовами договору про закупівлю є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії договору. Інші умови договору про закупівлю істотними не є та можуть змінюватися відповідно до норм Господарського та Цивільного кодексів. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених законодавством.

В Додатку 2 до тендерної документації наведено проект договору про закупівлю, де, зокрема, зазначено:

17. ВНЕСЕННЯ ЗМІН У ДОГОВІР ТА ЙОГО РОЗІРВАННЯ

17.4. Внесення змін до Договору відбувається виключно з урахуванням Особливостей (ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

При цьому, в пункті 2.4. розділу 2 Додатку 2 до тендерної документації визначено, що строки виконання робіт за цим договором не можуть змінюватися.

Відповідно до підпункту 4 пункту 19 Особливостей однією з істотних умов договору про закупівлю є строк дії договору про закупівлю та/або строк виконання зобов’язань та визначено можливість їх продовження у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Враховуючи діючий військовий стан в нашій країні, при якому виникають як перебої в постачанні матеріалів, так і перебої при виконанні робіт (наприклад такі як інтенсивні обстріли, відсутність електроенергії, мобілізація працівників тощо), які ніяким чином не залежать від Підрядника, є необхідність включення до умов договору про закупівлю умови щодо продовження строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт за цим договором.

Враховуючи наведене, зазначені вище вимоги тендерної документації не узгоджуються як між собою, так і з положеннями Особливостей щодо наявності такої істотної умови договору про закупівлю як продовження строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт за цим договором.

Пунктом 1 розділу І тендерної документації визначено, зокрема, що у тендерній документації відповідно до частини 3 статті 22 Закону та абзацу 10 пункту 3 Особливостей також відображені певні додаткові обов'язкові умови, встановлення яких передбачено Фінансовою угодою (далі – Фінансова Угода) між Україною та Європейським інвестиційним банком щодо реалізації:

-- Надзвичайної кредитної програми для відновлення України (далі – НКПВУ), ратифікованою Законом від 22.04.2015 р. № 346-VIII, та які описані у Керівних принципах імплементації Програми, схвалених ЄІБ як такі, що відповідають Керівництву ЄІБ із закупівель.

Відповідно до абзацу десятого пункту 3 Особливостей закупівля товарів (робіт, послуг) за кошти кредитів (позик, грантів), що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, що здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, якими передбачається можливість застосування законодавства України у сфері публічних закупівель, може здійснюватися відповідно до цих особливостей з урахуванням додаткових вимог і умов, схвалених відповідною організацією, зокрема у спеціальному процедурному посібнику щодо відповідного кредиту (позики, гранту), наданого згідно з міжнародним договором.

Відповідно до статті 6 Закону № 922-VIII передбачено наступне:

1. Якщо міжнародним договором України, згоду на обов’язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону.

2. Закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, грантів, що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону, а також з урахуванням встановлених законом вимог щодо ступеня локалізації виробництва.

3. Закупівля товарів, робіт і послуг на умовах співфінансування в рамках проектів, що реалізуються за рахунок кредитів, позик, грантів організацій, зазначених у частині другій цієї статті, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону.

Слід зазначити, що з метою дотримання вимог Фінансової угоди, наказом Мінінфраструктури від 28.04.2023 № 329 було утворено Групу управління і підтримки проєкту «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України», якою схвалено примірну форму тендерної документації на відповідність додатковим вимогам і особливостям Європейського інвестиційного банку, які встановлені Керівними принципами імплементації програми та Посібником із закупівель ЄІБ. Однак, оскільки зазначена форма тендерної документації не є затвердженою в законодавчому порядку формою, а є лише примірною, відповідно Замовник з метою забезпечення недискримінації, справедливості та прозорості Процедури закупівлі, що передбачено як чинним ратифікованим Верховною Радою України міжнародним законодавством, так і чинним законодавством України, має право вносити відповідні зміни до неї.

З огляду на зазначене вище можна зробити висновок, що і чинним ратифікованим Верховною Радою України міжнародним законодавством, і чинним законодавством України, які мають вищу юридичну силу, однаково передбачено запобігання дискримінаційному підходу до будь-яких та усіх суб’єктів господарювання як резидентів, так і нерезидентів, що в свою чергу підтверджується частинами 1-2 статті 6 Закону № 922-VIII, де чітко зазначено «…застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону».

Просимо Комісію розглянути питання щодо внесення змін до тендерної документації шляхом зобов’язання Замовника включити до пункту 4 розділу VІ тендерної документації та до пункту 2.4. розділу 2 Додатку 2 до тендерної документації істотної умови договору про закупівлю як продовження строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт за цим договором.

Як доказ порушення права Скаржника на участь у Процедурі закупівлі надаємо:

- Тендерну документацію, затверджену Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10;

- Додаток 2 до тендерної документації, затвердженої Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178;

- Примірна форма тендерної документації (на роботи).

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати Мигіївську сільську раду Первомайського району Миколаївської області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - Капітальний ремонт водопровідної мережі в селі Софіївка Первомайського району Миколаївської області. Коригування, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-10-003983-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цієї Скарги.

Замовником торгів на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (зі змінами та доповненнями) (далі – Закон № 922-VIII) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (зі змінами та доповненнями) (далі – Особливості) розпочато Процедуру закупівлі відповідно до тендерної документації, затвердженої Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10 (далі – тендерна документація).

Вивчивши тендерну документацію, умови і вимоги до неї, Скаржник прийшов до висновку про наявність порушень з боку Замовника, а саме у тендерній документації містяться дискримінаційні умови і вимоги, якими штучно обмежується конкуренція серед потенційних учасників даної закупівлі, в тому числі Скаржника, а отже наявне порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, закріпленого статтею 5 Закону № 922-VIII.

Відповідно до пункту третього Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922-VIII, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 4 статті 5 Закону № 922-VIII передбачено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Замовники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними Законом № 922-VIII. При цьому, забороняється зловживання правами (ч.5 ст.5 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 11 Закону № 922-VIII уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі повинна забезпечити об’єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель в інтересах замовника.

Відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, однак лише у тому випадку, якщо вимоги щодо наявності такої інформації прямо передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини 2 статті 25 Господарського кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб'єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.

Відповідно до частини 2 статті 31 Господарського кодексу України дискримінація суб'єктів господарювання не допускається.

V.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, з урахуванням абзаців першого та другого пункту 31 Особливостей, зазначено, що тендерна пропозиція подається відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації; а також завантаження необхідних документів, що вимагаються згідно з умовами цієї тендерної документації.

Абзацом 10 пункту 28 Особливостей визначено, що тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.

Додатком 9 до тендерної документації передбачено перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі (згідно вимог пункту 5.6 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» даної тендерної документації), зокрема:

1. Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі.

2. Витяг (повний) з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» щодо керівника учасника процедури закупівлі або фізичної особи, яка є учасником – згідно вимог підпунктів 5.4.2-5.4.3.

3. Довідка в довільній формі щодо укладених раніше договорів та їх виконання, яка оформлена згідно вимог підпункту 5.4.4.

Слід відразу зауважити щодо відсутності в розділі ІІІ тендерної документації пункту 5.6, який би передбачав перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі.

Натомість, підпунктами 5.4 та 5.5 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації передбачено перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі.

Зазначена вимога та посилання на додаткові пункти тендерної документації є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

Пунктом 1 Додатку 9 до тендерної документації передбачено подання переможцем процедури закупівлі інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі.

Слід зауважити, що підпунктом 5.4 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації визначено документи, які повинен подати замовнику переможець процедури закупівлі:

5.4.1. Довідка, що містить відомості про те, що керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, НЕ було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією.

Зазначений документ переможець може отримати за посиланням в мережі Інтернет: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/.

При цьому, Замовник також зазначає, що довідки, зазначені у підпунктах 5.4.1-5.4.3, надаються у формі Витягу (повний) з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості». Витяг надається щодо особи (осіб) зазначених у цьому підпункті та має бути виданий не більше ніж за 30 календарних днів до дня його подання Замовнику.

Витяг про відсутність судимості можна отримати онлайн, скориставшись сервісом Порталу ДІЯ: https://diia.gov.ua/services/vityag-pro-nesudimist.

Звертаємо увагу, що довідку, зазначену у підпункті 5.4.1, а саме інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі, неможливо отримати у формі Витягу (повний) з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», оскільки це абсолютно два різних документи, які можливо отримати на двох різних інформаційних ресурсах (довідку згідно пп.5.4.1 через Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, довідки згідно пп.пп.5.4.2-5.4.3 – через сервіс «Єдине вікно для громадян» або через сервіс порталу «ДІЯ») та які несуть в собі абсолютно різну інформацію.

З викладеного вище можна зробити висновок, що зазначені вимоги та посилання на додаткові пункти тендерної документації є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

Враховуючи наведене, зазначені вище вимоги тендерної документації не узгоджуються між собою, а отже є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником, що в свою чергу може призвести до небажаної дискваліфікації будь-якого з учасників процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

Відсутність у суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника, однозначного розуміння умов та вимог тендерної документації, обмежує їх право на участь у даній Процедурі закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до них, в тому числі і по відношенню до Скаржника.

Пунктом 3 Додатку 9 до тендерної документації передбачено подання переможцем процедури закупівлі довідки в довільній формі щодо укладених раніше договорів та їх виконання, яка оформлена згідно вимог підпункту 5.4.4.

Слід зауважити, що підпунктом 5.4 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації визначено документи, які повинен подати замовнику переможець процедури закупівлі:

5.4.4. Довідка в довільній формі, яка містить інформацію про те, що: а) між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів, б) або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов’язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю -- відповідно, підстав, що призвели б до його дострокового розірвання і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, не було, в) або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Підпунктом 5.5 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що переможець торгів у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, передбачені, зокрема, підпунктом 5.4.4. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації.

Абзацом п’ятнадцятим пункту 47 Особливостей визначено чіткий перелік документів, які надає переможець процедури закупівлі, а саме переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Абзацом п’ятнадцятим пункту 47 Особливостей не передбачено надання переможець процедури закупівлі довідка в довільній формі, яка містить інформацію про те, що: а) між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів, б) або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов’язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю -- відповідно, підстав, що призвели б до його дострокового розірвання і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, не було, в) або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Зазначена норма Особливостей не передбачає надання переможцем процедури закупівлі замовнику довідки відповідно до підпункту 5.4.4 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації.

Враховуючи наведене, зазначені вище вимоги тендерної документації не узгоджуються з положеннями Особливостей в цій частині.

Пунктом 1 розділу І тендерної документації визначено, зокрема, що у тендерній документації відповідно до частини 3 статті 22 Закону та абзацу 10 пункту 3 Особливостей також відображені певні додаткові обов'язкові умови, встановлення яких передбачено Фінансовою угодою (далі – Фінансова Угода) між Україною та Європейським інвестиційним банком щодо реалізації:

-- Надзвичайної кредитної програми для відновлення України (далі – НКПВУ), ратифікованою Законом від 22.04.2015 р. № 346-VIII, та які описані у Керівних принципах імплементації Програми, схвалених ЄІБ як такі, що відповідають Керівництву ЄІБ із закупівель.

Відповідно до абзацу десятого пункту 3 Особливостей закупівля товарів (робіт, послуг) за кошти кредитів (позик, грантів), що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, що здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, якими передбачається можливість застосування законодавства України у сфері публічних закупівель, може здійснюватися відповідно до цих особливостей з урахуванням додаткових вимог і умов, схвалених відповідною організацією, зокрема у спеціальному процедурному посібнику щодо відповідного кредиту (позики, гранту), наданого згідно з міжнародним договором.

Відповідно до статті 6 Закону № 922-VIII передбачено наступне:

1. Якщо міжнародним договором України, згоду на обов’язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону.

2. Закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, грантів, що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону, а також з урахуванням встановлених законом вимог щодо ступеня локалізації виробництва.

3. Закупівля товарів, робіт і послуг на умовах співфінансування в рамках проектів, що реалізуються за рахунок кредитів, позик, грантів організацій, зазначених у частині другій цієї статті, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону.

Слід зазначити, що з метою дотримання вимог Фінансової угоди, наказом Мінінфраструктури від 28.04.2023 № 329 було утворено Групу управління і підтримки проєкту «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України», якою схвалено примірну форму тендерної документації на відповідність додатковим вимогам і особливостям Європейського інвестиційного банку, які встановлені Керівними принципами імплементації програми та Посібником із закупівель ЄІБ. Однак, оскільки зазначена форма тендерної документації не є затвердженою в законодавчому порядку формою, а є лише примірною, відповідно Замовник з метою забезпечення недискримінації, справедливості та прозорості Процедури закупівлі, що передбачено як чинним ратифікованим Верховною Радою України міжнародним законодавством, так і чинним законодавством України, має право вносити відповідні зміни до неї.

З огляду на зазначене вище можна зробити висновок, що і чинним ратифікованим Верховною Радою України міжнародним законодавством, і чинним законодавством України, які мають вищу юридичну силу, однаково передбачено запобігання дискримінаційному підходу до будь-яких та усіх суб’єктів господарювання як резидентів, так і нерезидентів, що в свою чергу підтверджується частинами 1-2 статті 6 Закону № 922-VIII, де чітко зазначено «…застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону».

Просимо Комісію розглянути питання щодо внесення змін до тендерної документації шляхом зобов’язання Замовника викласти вимоги Додатку 9 до тендерної документації таким чином, які б були достатньо точними та однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником. Також просимо Комісію розглянути питання щодо внесення змін до тендерної документації шляхом зобов’язання Замовника видалити вимоги пункту 3 Додатку 9 до тендерної документації та підпункту 5.4.4 у підпункту 5.4 та 5.5 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації.

Як доказ порушення права Скаржника на участь у Процедурі закупівлі надаємо:

- Тендерну документацію, затверджену Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10;

- Додаток 9 до тендерної документації, затвердженої Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178;

- Примірна форма тендерної документації (на роботи);

- Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення;

- Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" (повний).

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати Мигіївську сільську раду Первомайського району Миколаївської області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - Капітальний ремонт водопровідної мережі в селі Софіївка Первомайського району Миколаївської області. Коригування, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-10-003983-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цієї Скарги.

Замовником торгів на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (зі змінами та доповненнями) (далі – Закон № 922-VIII) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (зі змінами та доповненнями) (далі – Особливості) розпочато Процедуру закупівлі відповідно до тендерної документації, затвердженої Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10 (далі – тендерна документація).

Вивчивши тендерну документацію, умови і вимоги до неї, Скаржник прийшов до висновку про наявність порушень з боку Замовника, а саме у тендерній документації містяться дискримінаційні умови і вимоги, якими штучно обмежується конкуренція серед потенційних учасників даної закупівлі, в тому числі Скаржника, а отже наявне порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, закріпленого статтею 5 Закону № 922-VIII.

Відповідно до пункту третього Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922-VIII, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 4 статті 5 Закону № 922-VIII передбачено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Замовники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними Законом № 922-VIII. При цьому, забороняється зловживання правами (ч.5 ст.5 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 11 Закону № 922-VIII уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі повинна забезпечити об’єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель в інтересах замовника.

Відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, однак лише у тому випадку, якщо вимоги щодо наявності такої інформації прямо передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини 2 статті 25 Господарського кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб'єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.

Відповідно до частини 2 статті 31 Господарського кодексу України дискримінація суб'єктів господарювання не допускається.

VІ.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, з урахуванням абзаців першого та другого пункту 31 Особливостей, зазначено, що тендерна пропозиція подається відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації; а також завантаження необхідних документів, що вимагаються згідно з умовами цієї тендерної документації.

Абзацом 10 пункту 28 Особливостей визначено, що тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.

Додатком 9 до тендерної документації передбачено перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі:

5. Документальне підтвердження надання забезпечення виконання договору про закупівлю - згідно вимог пункту 7 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» Розділу VI Результати торгів та укладання договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 7 розділу VІ тендерної документації визначено умови та вимоги щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю, де, зокрема, зазначено, що розмір забезпечення має складати 1% вартості договору.

В Додатку 2 до тендерної документації наведено проект договору про закупівлю, де, зокрема, зазначено:

15-1. ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ ПІДРЯДНИКА

15-1.1. Виконання зобов’язань за договором забезпечується банківською гарантією, яка повинна бути чинна до повного закінчення робіт на об'єкті. Розмір та порядку надання такого забезпечення визначається тендерною документацією відповідно до законодавства.

При цьому, в підпункті 4.4.22. пункту 4.4. розділу 4 Додатку 2 до тендерної документації визначено «…Надати Замовнику оригінал банківської гарантії (забезпечення) виконання договору у розмірі 5% від вартості договору з терміном дії до повного завершення робіт за договором».

Слід зауважити, що зазначені вище умови тендерної документації та посилання на додаткові її пункти є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

Враховуючи наведене, зазначені вище вимоги тендерної документації не узгоджуються між собою, а отже є недостатньо точними, які б однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником, що в свою чергу може призвести до небажаної дискваліфікації будь-якого з учасників процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

Відсутність у суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника, однозначного розуміння умов та вимог тендерної документації, обмежує їх право на участь у даній Процедурі закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до них, в тому числі і по відношенню до Скаржника.

Пунктом 1 розділу І тендерної документації визначено, зокрема, що у тендерній документації відповідно до частини 3 статті 22 Закону та абзацу 10 пункту 3 Особливостей також відображені певні додаткові обов'язкові умови, встановлення яких передбачено Фінансовою угодою (далі – Фінансова Угода) між Україною та Європейським інвестиційним банком щодо реалізації:

-- Надзвичайної кредитної програми для відновлення України (далі – НКПВУ), ратифікованою Законом від 22.04.2015 р. № 346-VIII, та які описані у Керівних принципах імплементації Програми, схвалених ЄІБ як такі, що відповідають Керівництву ЄІБ із закупівель.

Відповідно до абзацу десятого пункту 3 Особливостей закупівля товарів (робіт, послуг) за кошти кредитів (позик, грантів), що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, що здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, якими передбачається можливість застосування законодавства України у сфері публічних закупівель, може здійснюватися відповідно до цих особливостей з урахуванням додаткових вимог і умов, схвалених відповідною організацією, зокрема у спеціальному процедурному посібнику щодо відповідного кредиту (позики, гранту), наданого згідно з міжнародним договором.

Відповідно до статті 6 Закону № 922-VIII передбачено наступне:

1. Якщо міжнародним договором України, згоду на обов’язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону.

2. Закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, грантів, що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону, а також з урахуванням встановлених законом вимог щодо ступеня локалізації виробництва.

3. Закупівля товарів, робіт і послуг на умовах співфінансування в рамках проектів, що реалізуються за рахунок кредитів, позик, грантів організацій, зазначених у частині другій цієї статті, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону.

Слід зазначити, що з метою дотримання вимог Фінансової угоди, наказом Мінінфраструктури від 28.04.2023 № 329 було утворено Групу управління і підтримки проєкту «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України», якою схвалено примірну форму тендерної документації на відповідність додатковим вимогам і особливостям Європейського інвестиційного банку, які встановлені Керівними принципами імплементації програми та Посібником із закупівель ЄІБ. Однак, оскільки зазначена форма тендерної документації не є затвердженою в законодавчому порядку формою, а є лише примірною, відповідно Замовник з метою забезпечення недискримінації, справедливості та прозорості Процедури закупівлі, що передбачено як чинним ратифікованим Верховною Радою України міжнародним законодавством, так і чинним законодавством України, має право вносити відповідні зміни до неї.

З огляду на зазначене вище можна зробити висновок, що і чинним ратифікованим Верховною Радою України міжнародним законодавством, і чинним законодавством України, які мають вищу юридичну силу, однаково передбачено запобігання дискримінаційному підходу до будь-яких та усіх суб’єктів господарювання як резидентів, так і нерезидентів, що в свою чергу підтверджується частинами 1-2 статті 6 Закону № 922-VIII, де чітко зазначено «…застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону».

Просимо Комісію розглянути питання щодо внесення змін до тендерної документації шляхом зобов’язання Замовника викласти підпункт 4.4.22. пункту 4.4. розділу 4 Додатку 2 до тендерної документації у відповідності до умов пункту 7 розділу VІ тендерної документації та пункт 15-1.1. розділу 15-1. Додатку 2 до тендерної документації, які б були достатньо точними та однозначно розумілися і Замовником, і учасниками процедури закупівлі, у тому числі Скаржником.

Як доказ порушення права Скаржника на участь у Процедурі закупівлі надаємо:

- Тендерну документацію, затверджену Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10;

- Додаток 9 до тендерної документації, затвердженої Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10;

- Додаток 2 до тендерної документації, затвердженої Протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2025 № 10

- Примірна форма тендерної документації (на роботи).