Текст рішення
РІШЕННЯ
№20745-р/пк-пз від 27.12.2024
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу фізичної особи-підприємця Крючкової Ольги Юріївни (код ЄДРПОУ: 2813006081) від 09 грудня 2024 № UA-2024-12-05-001675-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 11.12.2024 № 19676-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом завантаження листа на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Скаржник 24.12.2024 надав додаткові пояснення по суті скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що згідно з пунктом 11 частини 5 розділу 3 Документації, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: 11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".
Однак, відповідно підпункту 11 пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції", крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.
Вищевказана вимога Документації не узгоджуються з положеннями, передбаченими Особливостями у чинній редакції.
Замовник повинен був врахувати вимоги чинного законодавства (нову редакцію пункту 47 Особливостей) у Документації і проводити торги у відповідності до чинного законодавства, а не застарілого.
Така невідповідність положень Документації вимогам Особливостей не дає мені можливість якісно підготувати свою тендерну пропозицію для участі в цих торгах.
З огляду на вказане, Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації в цій частині та привести підстави для відмови в участі у закупівлі у відповідність до вимог пункту 47 Особливостей.
Замовник зазначає, що положення пункту 11 частини 5 розділу 3 Документації абсолютно відповідають чинному законодавству України та не потребують жодних змін.
Твердження учасника про неможливість "якісно підготувати тендерну пропозицію" є безпідставним та надуманим, оскільки умови Документації є прозорими, зрозумілими та однаковими для всіх учасників торгів. Обмеження для осіб, до яких застосовано санкції, є стандартною практикою у публічних закупівлях і спрямовані на забезпечення прозорості та безпеки тендерних процедур. Замовник діє виключно в межах повноважень, визначених Законом, і жодним чином не створює додаткових бар'єрів для добросовісних учасників.
Більше того, положення Документації не впливають на технічну, фінансову або іншу складову тендерної пропозиції, а отже, не можуть розглядатися як такі, що обмежують права учасника. Вимога учасника про зміни в Документації у цій частині є цілковито необґрунтованим, таким, що не містить жодних правових підстав для перегляду умов Документації.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації встановлено, що Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації:
− інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям – згідно з п. 5 Розділу 3 цієї тендерної документації;
Відповідно до пункту 5 розділу 3 Документації встановлено, що Підстави, визначені пунктом 47 Особливостей.
Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:
11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи — учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".
Відповідно до підпункту 11 пункту 47 Особливостей Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції", крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.
Враховуючи викладене, наведені вище положення Документації суперечать вимогам чинного законодавства в цій частині.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що згідно з вимогами підпункту 1.1 пункту 1 додатку 1 Документації, учасники торгів повинні надати довідку, складену в довільній формі і скріплену підписом уповноваженої особи Учасника, яка містить інформацію про повне виконання аналогічних договорів (не менше одного щодо постачання брикетів паливних з соломи).
На думку Скаржника, вказана вимога у наведеній редакції є дискримінаційною та незаконною, так як обмежує та поділяє коло учасників по декільком критеріям:
По-перше, участь у цих торгах можуть прийняти тільки ті учасники, що мають аналогічний договір саме на брикети паливні з соломи, хоча згідно з Оголошенням назва предмета закупівлі: Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва Код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015: 03110000-5:
Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва. Отже, учасники, хто мають аналогічний договір за назвою предмету закупівлі чи за кодом ДК – не можуть прийняти участь у цій закупівлі.
По-друге, участь у цих торгах обмежена для тих учасників, що можуть надати аналогічний договір на брикет паливний з іншої сировини (мета застосування брикету – для опалення також).
Замовник використовує для паливних брикетів з соломи код ДК 021:2015: 031100005 "Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва".
Мета закупівлі паливних брикетів з соломи в цих торгах – опалення приміщень Сторінка 3 з 10 Замовника, тому, на думку Скаржника, Замовник повинен використовувати код ДК 021:2015: 09110000-9 "Тверде паливо".
Тоді для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учасники зможуть надати будь-який договір з постачання твердого палива.
Замовник навмисно використовує код ДК 021:2015:
03110000-5 "Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва" та вимагає в якості аналогічного саме договір з постачання паливних брикетів з соломи, щоб штучно звузити коло можливих учасників торгів.
Скаржник ще немає досвіду з постачання паливних брикетів з соломи, але має великий досвід з постачання різних видів твердого палива (паливні пелети з деревини, паливні пелети з лушпиння соняшника, паливні брикети з деревини, паливні брикети з лушпиння соняшника), але через вказану вище вимогу Замовника право на участь в цих торгах обмежено.
Вищенаведена вимога є дискримінаційною, оскільки сформульована таким чином, що обмежує коло потенційних учасників та нівелює можливість запропонувати аналогічний договір на брикет паливний з іншої сировини.
Враховуючи зазначене, з метою розширення кола учасників та проведення ефективної закупівлі, Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації в цій частині та викласти підпункт 1.1. додатку 1 Документації в наступній редакції: "Довідку, складену в довільній формі і скріплену підписом уповноваженої особи Учасника, яка містить інформацію про повне виконання аналогічних договорів (не менше одного договору щодо постачання брикетів паливних з будь-якої сировини або постачання інших видів твердого палива).
Скаржник зазначає, що згідно з Оголошенням назва предмета закупівлі:
Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва Код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:03110000-5: Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва.
Згідно з пунктом 4.1. розділу І Документації, назва предмета закупівлі: Код ДК 021:2015-03110000-5 - Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва (Брикети паливні з соломи).
Замовник у даних торгах бажає придбати брикети паливні з соломи. Згідно з річним планом видатків Замовник має на категорію "Оплата інших енергоносіїв та інших комунальних послуг".
Енергоносії – це речовини різних агрегатних станів чи іншої форми матеріального середовища, що є джерелом енергії. Отже, вбачається, що товар, який фактично закуповується у цих торгах є джерелом теплоенергії – паливом.
Відповідно до Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 встановлені, наступні коди CPV, зокрема:
- 09110000-3 Тверде паливо.
- 03110000-5 Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва.
На думку Скаржника, товар "брикет паливні з соломи" не узгоджується із встановленим Замовником кодом ДК 021:2015: 03110000-5, так як такий товар є твердим паливом, що використовується Замовником для опалення, і належним кодом ДК для нього є ДК 021:2015:09110000-3 - Тверде паливо. В цілому, будь-який паливний брикет без залежності від сировини з якої він виготовлюється є твердим паливом, що відповідає коду ДК 021:2015: 09110000-3 - Тверде паливо.
До товарів, що відносяться до категорії "Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва" відносяться сажанці, насіння, рослини, сільськогосподарські культури, що використовуються як корм для тварин, але ж не брикет паливний.
Замовник навмисно обрав код ДК 021:2015-03110000-5 і в найменуванні закупівлі зазначив "Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва" без уточнення, що товаром фактично є паливний брикет (як це вказано у Документації) з метою звуження кола учасників у даній закупівлі. Замовник намагається такими діями приховати закупівлю в іншому коду ДК і тим самим збільшити шанси на перемогу обраного учасника.
Враховуючи зазначене, з метою розширення кола учасників та проведення ефективної закупівлі, Скаржник просить зобов'язати Замовника внести зміни до Оголошення та Документацію в частині зазначення коду ДК 021:2015:09110000-3 - Тверде паливо.
Замовник зазначає, що вимога Замовника надати довідку про виконання аналогічних договорів саме на брикети паливні з соломи є абсолютно обґрунтованою та необхідною для підтвердження спроможності учасника виконати специфічне замовлення. Твердження ФОП Крючкової О.Ю. про дискримінацію є безпідставним, оскільки Замовник має повне право висувати чіткі та конкретні вимоги до предмета закупівлі.
Код ДК 021:2015: 03110000-5 "Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва" цілком коректно застосований, адже брикети з соломи безпосередньо пов'язані з сільськогосподарською продукцією.
Мета закупівлі - отримання саме паливних брикетів з соломи, а не будь-якого іншого палива, тому вимога про надання досвіду роботи з аналогічним продуктом є абсолютно виправданою. Той факт, що учасник має досвід постачання інших видів палива (пелети з деревини, лушпиння соняшника), не означає його спроможність забезпечити постачання якісних брикетів з соломи.
Окрім цього, кожен вид палива має унікальні характеристики, технологію виробництва та особливості використання, тому наявність досвіду з іншими видами палива не є гарантією здатності виконати специфічне замовлення. Код товару жодним чином не обмежує учасників, а лише чітко визначає предмет закупівлі. Замовник не має наміру штучно звужувати коло учасників, а прагне отримати найбільш якісний та відповідний продукт. Вимога про надання договору саме на брикети з соломи покликана забезпечити Замовнику впевненість у спроможності учасника виконати технічне завдання, продемонструвати наявність необхідного досвіду та кваліфікації.
Отже, звернення учасника необґрунтоване та таке, що не має під собою жодних правових підстав. Тендерна документація розроблена чітко, прозоро та відповідає всім необхідним нормативним вимогам, забезпечуючи ефективність та якість закупівлі.
Замовник зазначає, що обрав код ДК 021:2015:03110000-5 "Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва" на підставі характеристик товару — паливних брикетів із соломи. Солома є сільськогосподарською культурою, що обґрунтовує вибір цього коду.
Хоча паливні брикети використовуються як енергоносій, їх виготовляють із сировини, що належить до сільськогосподарських культур. Код 09110000-3 "Тверде паливо" охоплює інші види палива, але не повністю відображає специфіку товару.
Замовник чітко вказав у тендерній документації та оголошенні, що предмет закупівлі — паливні брикети із соломи. Це виключає будь-які маніпуляції щодо приховування закупівлі або звуження кола учасників.
Вибір коду ДК 03110000-5 є оптимальним, адже охоплює ширше коло постачальників, які можуть запропонувати аналогічний товар.
Враховуючи викладене, скарга Учасника щодо неправильного вибору коду ДК є необґрунтованою. Замовник діяв у межах чинного законодавства.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 4.1. розділу 1 Документації назва предмета закупівлі Код ДК 021:2015-03110000-5-Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва (Брикети паливні з соломи).
Відповідно до пункту 4.3 розділу 1 Документації технічні, якісні та кількісні характеристики Товару зазначені в додатку № 2 до тендерної документації.
Додаток 1 Документації містить перелік документів для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям 1. Документи, які повинен подати Учасник для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):
1.1. Довідку, складену в довільній формі і скріплену підписом уповноваженої особи Учасника, яка містить інформацію про повне виконання аналогічних договорів (не менше одного щодо постачання брикетів паливних з соломи.
Додаток 2 Документації містить технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі
ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ
Предмет закупівлі: Паливні брикети з соломи (ДК 021:2015 - 03110000-5 Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва (Брикети паливні з соломи).
2.1. Щодо аналогічного договору.
Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:
-договір про закупівлю товару від 25.01.2024 №32, укладений з управлінням освіти, культури, туризму, сім'ї, молоді та спорту Веселинівської селищної ради, предметом якого є товар: Брикети паливні Nestro, деревина змішаних порід, група 1, ДСТУ 8358 (код ДК 021:2015: 09110000-3 Тверде паливо)).
За таких умов, Документацією не передбачено можливості надати договори, предметом яких є, зокрема, брикети паливні з іншої сировини.
Враховуючи наведене, Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації у зазначеній редакції.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати аналогічний договір за предметом закупівлі виключно "брикетів паливних з соломи", що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2.2. Щодо зазначення коду ДК 021:2015-03110000-5-Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва (Брикети паливні з соломи) стосовно паливних брикетів з соломи.
Відповідно до пункту 15 Особливостей предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 № 708.
Відповідно до розділу I "Загальні положення" Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 "Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі" та Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, предметом закупівлі є "Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва (Брикети паливні з соломи)".
Відповідно до інформації, яка міститься у Єдиному закупівельному словнику ДК 021:2015:
03000000-1 Сільськогосподарська, фермерська продукція, продукція рибальства, лісівництва та супутня продукція 03110000-5 Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва 03111000-2 Насіння 03111100-3 Зерно сої 03111200-4 Арахіс 03111300-5 Насіння соняшника 03111400-6 Насіння бавовнику 03111500-7 Насіння кунжуту 03111600-8 Насіння гірчиці 03111700-9 Насіння овочів 03111800-0 Насіння плодових культур 03111900-1 Насіння квітів 03112000-9 Необроблений тютюн 03113000-6 Рослини, що використовуються для виробництва цукру 03113100-7 Цукровий буряк 03113200-8 Цукрова тростина 03114000-3 Солома та фураж 03114100-4 Солома 03114200-5 Фураж 03115000-0 Рослинна сировина 03115100-1 Рослинна сировина, що використовується у текстильній промисловості 03115110-4 Бавовна 03115120-7 Джут 03115130-0 Льон 03116000-7 Натуральні каучук і латекс та пов’язана продукція 03116100-8 Натуральний каучук 03116200-9 Натуральний латекс 03116300-0 Вироби з латексу 03117000-4 Рослини, що використовуються у специфічних галузях 03117100-5 Рослини, що використовуються у парфумерії чи фармацевтиці, або рослини інсектицидного чи подібного призначення 03117110-8 Рослини, що використовуються у парфумерії 03117120-1 Рослини, що використовуються у Фармацевтиці 03117130-4 Рослини інсектицидного призначення 03117140-7 Рослини фунгіцидного чи подібного призначення 03117200-6 Насіння рослин, що використовується у специфічних галузях.
Відповідно до інформації, яка міститься у Єдиному закупівельному словнику ДК 021:2015:
09000000-3 Нафтопродукти, паливо, електроенергія та інші джерела енергії 09100000-0 Паливо 09110000-3 Тверде паливо 09111000-0 Вугілля та паливо на вугільній основі 09111100-1 Вугілля 09111200-2 Паливо на вугільній основі 09111210-5 Антрацит 09111220-8 Брикетоване вугілля 09111300-3 Викопне паливо 09111400-4 Деревне паливо 09112000-7 Буре вугілля і торф 09112100-8 Буре вугілля 09112200-9 Торф 09113000-4 Кокс.
Комісія листом від 25.12.2024 № 20-29.1/11-180ПЗе направила запит до Міністерства економіки України, у якому зазначила про необхідність надіслати в електронному вигляді органу оскарження інформацію:
1. Чи відноситься код ДК 021:2015-03110000-5 "Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва" до предмета закупівлі "Брикети паливні з соломи"? 2. У разі невідповідності коду ДК 021:2015-03110000-5 "Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва" предмету закупівлі, зазначити вірний код ДК.
Міністерство економіки України у відповідь на запит Комісії від 25.12.2024 № 2029.1/11-180ПЗе листом від 26.12.2024 №3323-04/93601-03 повідомило: "Мінекономіки як Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених Законом. Основні функції Мінекономіки визначено статтею 9 Закону.
Так, відповідно до статті 9 Закону з метою надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу у мережі Інтернет за адресою:
www.me.gov.ua у підрубриці "Узагальнені відповіді" рубрики "Публічні закупівлі" розділу "Діяльність" розміщено листи від 03.09.2020 № 3304-04/53972-06 "Щодо визначення предмета закупівлі та розміщення інформації в електронній системі закупівель", від 08.12.2022 № 3323-04/78667-06 "Щодо особливостей здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", що знаходяться за посиланнями: https://is.gd/Rnf7jY, https://is.gd/kZ32Zg, які містять інформацію щодо порядку визначення замовником предмета закупівлі.
Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону предмет закупівлі товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, 13 застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Водночас відповідно до пункту 15 Особливостей предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі - Порядок).
Отже, визначення предмета закупівлі здійснюється замовником самостійно з дотриманням вимог Закону та Порядку.
При цьому, ураховуючи частину другу статті 19 Конституції України, та відповідно до норм Закону, Положення про Міністерство економіки України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 (зі змінами), до компетенції Мінекономіки як Уповноваженого органу не належить визначення правомірності дій суб'єктів сфери публічних закупівель в конкретних випадках".
Враховуючи наведене, предмет закупівлі товарів і послуг визначається Замовником.
Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
3. Скаржник зазначає, що згідно з вимогами підпункту 1.4 пункту 1 додатку 1 Документації, у разі коли учасник не є безпосереднім виробником товару, такий учасник надає інформацію про виробника товару, сертифікати якості та підтвердження придбання такого товару у виробника (договір з додатками, видаткові накладні, товаро-транспортні накладні) у кількості, що має бути не меншою ніж заявлено у тендерній документації.
По-перше, ця вимога у наведеній редакції ставить в нерівні умови учасників, що є виробниками і тих, хто не є виробниками, адже ті учасники, хто є виробниками не надають ніякої інформації, документів щодо виробника, сертифікат якості, ще і документи, що підтверджують кількість товару, що є не меншою ніж заявлено у тендерній документації, а ті учасники, що не є виробниками, повинні надати купу документів.
По-друге, Замовник цією вимогою фактично зобов'язує всіх учасників, що не є виробниками паливних брикетів з соломи, заздалегідь ще до початку відповідного аукціону придбати у виробника паливні брикети з соломи в кількості не менше 16,85т (для підтвердження цього учасники повинні надати ще видаткові накладні, товаро-транспортні накладні).
Вочевидь участь у будь-яких торгах не дорівнює перемозі в них. Навіть, якщо в цих торгах буде переможець, то це також не гарантує укладання договору з Замовником, адже Замовник має право скасувати цю процедуру закупівлі. А як, в такому випадку, бути учасникам, що завчасно придбали товар в кількості не менше 16,85т. Хто буде відшкодовувати їм такі витрати.
Бюджет цієї Процедури становить 118000,00 грн. Тобто Замовник вимагає, щоб всі учасники ще до моменту подання своїх тендерних пропозицій витратили цю суму на придбання паливних брикетів з соломи без будь-яких гарантій реалізації цього товару в майбутньому. Скаржник не може позволити собі такі витрати. На думку Скаржника, вказану вище вимогу Замовника зможуть виконати лише виробники товару На підставі зазначеного вище, Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації в цій частині та виключити з неї вимогу щодо надання учасниками, хто не є виробником товару, інформації про виробника товару, сертифікати якості та підтвердження придбання такого товару у виробника (договір з додатками, видаткові накладні, товаро-транспортні накладні) у кількості, що має бути не меншою ніж заявлено у тендерній документації.
Замовник зазначає, що твердження учасника про нерівні умови та неможливість виконання вимог є безпідставними та не відображають реальної практики публічних закупівель. Вимога надати документи, що підтверджують можливість постачання товару, є абсолютно виправданою та необхідною, оскільки жодна гарантія не може бути надана лише на підставі декларативних заяв учасника. Саме документальне підтвердження наявності або потенційної можливості отримання товару є критичним для замовника, який має бути впевненим у спроможності учасника виконати умови договору.
Той факт, що учасник не може гарантувати остаточне укладення договору, не скасовує необхідності продемонструвати реальну спроможність постачання. Навіть якщо торги можуть бути скасовані, замовник має право та обов'язок перевірити потенційну спроможність учасників.
Твердження про те, що виробники звільняються від надання документів, є некоректним - кожен учасник має довести свою спроможність виконати замовлення.
Вимога надати підтверджуючі документи не є дискримінаційною, а навпаки, спрямована на забезпечення прозорості та відповідальності учасників. Замовник не зобов'язує учасників витрачати кошти на придбання товару до перемоги в торгах, а лише вимагає продемонструвати реальну можливість його отримання. Документи про потенційне постачання, попередні домовленості з виробниками, наявність сертифікатів та інших підтверджень - це стандартна практика, спрямована на мінімізацію ризиків замовника.
До того ж, відсутність у Скаржника підтвердження наявності постачальника паливних брикетів із соломи додатково підтверджує необґрунтованість та штучність його заперечень, що може свідчити про навмисне створення перешкод для проведення тендеру.
Отже, заперечення Скаржника не має під собою жодних правових або логічних підстав. Тендерна документація розроблена чітко, прозоро та відповідає всім необхідним нормативним вимогам, забезпечуючи ефективність, прозорість та захист інтересів замовника.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить перелік документів для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям 1. Документи, які повинен подати Учасник для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):
1.4. У разі коли учасник не є безпосереднім виробником товару, такий учасник надає інформацію про виробника товару, сертифікати якості та підтвердження придбання такого товару у виробника (договір з додатками, видаткові накладні, товаро-транспортні накладні) у кількості, що має бути не меншою ніж заявлено у тендерній документації.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які у разі, якщо вони не є виробниками запропонованого товару нададуть підтвердження придбання такого товару у виробника (договір з додатками, видаткові накладні, товаро-транспортні накладні) у кількості, що має бути саме не меншою ніж заявлено у тендерній документації, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
4. Скаржник зазначає, що згідно з пунктом 1 розділу ІІ додатку 2 Документації, брикети паливні з соломи повинні мати наступні технічні характеристики товару:
- нижча теплота згоряння, МДж/кг не більше 15,7;
- вища теплота згоряння, МДж/кг - не більше 19,5;
- вихід летких речовин, не більше % - 75;
- масова частка сірки, не більше % - 0,07;
- зольність, не більше % - 8;
- вологість, не більше % - 7,2.
Для Скаржника, не є зрозумілим, чому Замовник встановив саме такі технічні характеристики до предмета закупівлі. Чим керувався Замовник при визначенні технічних характеристик, якщо для даного виду товару не має національного стандарту.
Скаржник може запропонувати товар, що є предметом закупівлі, але у нього показник вологість становить 7,3%, показник зольність становить 8,3%, показник нижча теплота згоряння становить 16,0 МДж/кг, що в свою чергу не відповідає вимогам Замовника.
Скаржник не розуміє чому Замовник встановив саме такі показники якості, а не інші.
Де він їх взяв. Одна справа, якщо такі показники дійсно вказані в настанові з експлуатації котельного обладнання Замовника, але друга справа, якщо ці показники прописані просто під конкретного виробника. Тільки один виробник має товар з такими показниками якості – це ФОП Головко Олег Станіславович. Скаржник просить зобов'язати Замовника надати на розгляд Комісії настанови з експлуатації котельного обладнання, щоб підтвердити поперше, що воно дійсно пристосовано для використання паливних брикетів з соломи, а по друге, що таки брикети повинні мати саме такі зазначені вище показники якості.
Також, Скаржник нерозуміє, чим обґрунтована вимога Замовника щодо визначення показників "вища теплота згоряння" та "нижча теплота загорания", МДж/кг у форматі "не більше". Чому показник який фактично вказує на кількість тепла, що буде отримувати Замовник обмежується. Замовник бажає придбати цей товар для опалення, і фактично нижча теплота згорання є основним показником. З якою метою Замовник обмежує такі показники – під документи окремого виробника (обраного до закупівлі учасника). Крім того Скаржнику цікаво звідки Замовник взяв, що для паливних брикетів з соломи повинна визначатися вища теплота згоряння. Всіх інших видів твердого палива, для яких існують відповідні національні стандарти, такий показник як "вища теплота згоряння" не визначається тому, що він ніяк не обмежується.
Товар, що пропонує Скаржник має вище значення нижчої теплоти згорання, ніж встановлено вимогами додатку 2 до Документації. Це ніяк не погіршує якість предмету закупівлі, а навпаки покращує його властивості та ефективність, тож я не розумію, чому моє право на участь у цих торгах обмежено.
Замовник зазначає, що твердження учасника про дискримінаційність технічних вимог є повністю безпідставним, оскільки замовник має повне право встановлювати чіткі параметри якості для забезпечення ефективного та результативного використання товару.
Особливо показовим є той факт, що Скаржник посилається виключно на самостійно розроблений сертифікат ФОП Крючкова Артура Геннадійовича, виданий самим собі, що не має жодної юридичної та технічної легітимності. Такий сертифікат не може бути прийнятий як доказ відповідності технічним вимогам, оскільки не затверджений уповноваженими органами та не має жодного зовнішнього підтвердження.
Сам вищевказаний учасник неодноразово брав участь у закупівлях за аналогічним кодом (ДК 021:2015: 03110000-5 "Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва") та штучно намагався зупиняти або скасовувати торги, що додатково підтверджує необґрунтованість його заперечень.
Встановлені замовником технічні характеристики спрямовані виключно на отримання якісного палива, здатного ефективно забезпечити опалення приміщень.
Обмеження показників теплоти згоряння, вологості, зольності та інших параметрів є стандартною практикою у закупівлях палива та жодним чином не обмежує добросовісних учасників, а навпаки, забезпечує захист інтересів замовника. Твердження про те, що технічні вимоги розроблені під конкретного виробника, не мають під собою жодних доказів, крім голослівних припущень учасника. Замовник керується виключно прагненням отримати якісний товар, придатний для ефективного опалення, а не намаганням обмежити конкуренцію.
Посилання учасника на те, що його товар має трохи відмінні показники, які нібито не погіршують якість, є суб'єктивним та не може бути прийнятим без належного технічного обґрунтування.
Отже, заперечення учасника повністю необґрунтоване, таке, що не має під собою жодних правових або технічних підстав. Тендерна документація розроблена чітко, прозоро та відповідає всім необхідним нормативним вимогам, забезпечуючи ефективність, прозорість та захист інтересів замовника.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі
ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ
Предмет закупівлі: Паливні брикети з соломи (ДК 021:2015 - 03110000-5 Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва (Брикети паливні з соломи).
Технічні характеристики товару:
сировина брикету - солома;
нижча теплота згоряння, МДж/кг не більше 15,7;
вища теплота згоряння, МДж/кг - не більше 19,5;
вихід летких речовин, не більше % - 75;
масова частка сірки, не більше % - 0,07;
зольність, не більше % - 8;
вологість, не більше % - 7,2 Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:
-Паспорт якості № 2 від 5 грудня 2024, відповідно до якого:
Виробник: ФОП Крючков А.Г.
Об’єкт випробувань: Брикети паливні з соломи Мета випробувань: Перевірка зразків на відповідність: ТУ У 19.2-2591204894001:2023 "Пелети та брикети паливні з соломи злакових культур. Технічні умови" Зовнішній вигляд Брикети циліндричної форми Агрегатний стан Тверда органічна речовина Сировина солома Запах Властивий для соломи злакових культур. Не дозволено запах плісняви, затхлості, горілого Фізико-хімічні показники:
Зольність, % 8,3 Вологість, % 7,3 Масова частка сірки, % 0,02 Вихід летких речовин, % 70 Нижча теплота згоряння, МДж/кг 16,0.
Замовник на розгляд Комісії надав, зокрема:
-Сертифікат якості 003 від 12 січня 2024, відповідно до якого:
Об'єкт випробувань Паливні брикети з соломи злакових культур Підприємство-виробник ПрАТ "Вінницяоблпаливо";
-протокол випробувань 0067 від 12 січня 2024, відповідно до якого:
Об'єкт випробувань Паливні брикети з соломи злакових культур Підприємство-виробник ПрАТ "Вінницяоблпаливо";
-СЕРТИФІКАТ ЯКОСТІ № ЦА 0289/2022/2.1, на брикет з соломи, ЗАМОВНИК: ФОП Головко Олег Станіславович;
-3BIT № 802 від "16" листопада 2023 року санітарно-гігієнічної оцінки результатів лабораторних досліджень зразків продукції Назва продукції: Брикети паливні з соломи згідно ТУ У 19.2-2757123872-001:2023 "БРИКЕТИ ПАЛИВНІ З СОЛОМИ. Технічні умови" партія 1000т Код за ДКПΓΙ: 19.20.1 Виробник: ФОП Головко Олег Станіславович;
-ПРОТОКОЛ випробувань № 0713 від 09 травня 2023, відповідно до якого:
Об'єкт випробувань Брикети паливні з соломи Підприємство-виробник ФОП Крючков Артур Геннадійович;
-Сертифікат якості № 084 від 09 травня 2023, відповідно до якого:
Об'єкт випробувань Брикети паливні з соломи Підприємство-виробник ФОП Крючков Артур Геннадійович.
Разом з тим, наданими Замовником документами не підтверджено наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам Документації, зокрема, в частині показників:
Вологість, % 7,3 Масова частка сірки, % 0,02.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції, а також не спростував інформацію, наведену Скаржником у Скарзі.
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
5. Скаржник зазначає, що згідно з пунктом 9 розділу ІІ додатку 2 Документації, учасник повинен надати документи на товар, що підтверджують його походження, якість та безпеку: сертифікат якості виданий уповноваженим органом або декларація відповідності видана уповноваженим органом або висновок санітарно-епідеміологічної експертизи виданий уповноваженим органом, викладені українською мовою.
Скаржнику незрозуміло, чому Замовник вимагає для підтвердження якості саме сертифікат якості або декларацію, що видані саме уповноваженим органом. Який орган на думку Замовника є уповноваженим. Яким нормативно-правовим актом (надалі – НПА) передбачено, що брикет паливний з соломи підлягає сертифікації. Чому Замовник вимагає саме сертифікат якості, а не, наприклад, протокол чи посвідчення якості чи інший документ про якість. Вивчивши це питання, Скаржник приходить до висновку, що жодний НПА не передбачає отримання на товар, що є предметом закупівлі, саме сертифікату якості чи декларації відповідності. Також, зауважу, що державний стандарт для такого виду товару наразі відсутній. Тож яким чином Замовник визначив саме такі документи не є зрозумілим.
Щодо висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи теж виникає питання чому Замовник вимагає такий документ як альтернативу сертифікату якості чи декларації про відповідність. Зауважу, що 01.10.2023 набув чинності Закон України "Про систему громадського здоров'я" (надалі – Закон 2). Відповідно до частини 2 Розділу 9 "Прикінцевих та перехідних положень" - з дня введення в дію цього Закону: Закон України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" ВТРАЧАЄ ЧИННІСТЬ. Саме Закон України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" передбачав можливість отримання висновку СЕС. Однак в Законі 2 вже відсутня інформація стосовно обов'язку отримувати висновок СЕС, відповідно Замовник не може вимагати від учасників отримувати ті документи, які на сьогоднішній день не передбачені нормами чинного законодавства, зокрема Законом України "Про систему громадського здоров'я".
Підсумовуючи, вбачається, що вимоги Замовника в цій частині є незаконними та дискримінаційними, адже участь у цих торгах зможе прийняти лише той учасник, що має саме сертифікат якості виданий уповноваженим органом або декларацію відповідності видану уповноваженим органом або висновок санітарно-епідеміологічної експертизи виданий уповноваженим органом, а ті учасники, що можуть надати посвідчення якості виробника або протокол або паспорт якості чи інші документи, що передбачені виробником обмежені в участі у цих торгах.
Враховуючи зазначене, з метою розширення кола учасників та проведення ефективної закупівлі, Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації в цій частині та викласти пункт 9 розділу ІІ додатку 2 в наступній редакції:
"Учасник повинен надати документи на товар, що підтверджують його походження, якість та безпеку: документ про якість товару (посвідчення про якість/ паспорт якості/сертифікат якості/декларація про відповідність/ протокол випробувань, тощо), викладений українською мовою".
Замовник зазначає, що відповідно до Закону та чинного законодавства, замовник має право встановлювати обґрунтовані вимоги до учасників та документів, що підтверджують якість товару. Термін "уповноважений орган" означає орган, який відповідно до законодавства має право видавати відповідні сертифікати та декларації. Це може бути:
1. Державні органи сертифікації 2. Акредитовані незалежні випробувальні лабораторії 3. Органи з оцінки відповідності Твердження Скаржника про те, що вимога надати сертифікат від уповноваженого органу є дискримінаційною, є безпідставним. Навпаки, така вимога спрямована на забезпечення якості та безпеки товару, що є одним з ключових принципів публічних закупівель.
Щодо зміни законодавства про санітарно-епідеміологічний контроль, варто зазначити, що Закон України "Про систему громадського здоров'я" не скасовує необхідність підтвердження безпеки товарів, а лише змінює механізм такого контролю.
Стосовно твердження про відсутність державного стандарту на паливні брикети з соломи, це не означає, що не потрібно перевіряти якість та безпеку товару. Навпаки, за відсутності чіткого стандарту важливо мати додаткові гарантії якості від компетентних органів.
Вимога про надання документів від уповноваженого органу не обмежує конкуренцію, а забезпечує:
- Достовірність інформації про товар - Підтвердження відповідності встановленим вимогам - Захист інтересів замовника та кінцевих споживачів Щодо можливості надання інших документів, замовник чітко визначив перелік прийнятних документів, що відповідає принципу забезпечення якості та безпеки товару.
Твердження про те, що сертифікат, виданий самим виробником, є недійсним, є абсолютно обґрунтованим. Самосертифікація не може вважатися незалежним підтвердженням якості, оскільки:
- Відсутня об'єктивність оцінки - Бракує незалежної експертизи - Не гарантується дотримання всіх необхідних стандартів та вимог Таким чином, вимоги в Документації замовника є законними, обґрунтованими та спрямованими на захист інтересів замовника та учасників закупівлі.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі
ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ
Предмет закупівлі: Паливні брикети з соломи (ДК 021:2015 - 03110000-5 Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва (Брикети паливні з соломи).
Інші умови:
9. Учасник повинен надати документи на товар, що підтверджують його походження, якість та безпеку: сертифікат якості виданий уповноваженим органом або декларація відповідності видана уповноваженим органом або висновок санітарноепідеміологічної експертизи виданий уповноваженим органом, викладені українською мовою.
5.1. Щодо висновку санітарно-епідеміологічної експертизи.
Відповідно до Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи документ установленої форми, що засвідчує відповідність (невідповідність) об'єкта державної санітарно-епідеміологічної експертизи медичним вимогам безпеки для здоров'я і життя людини, затверджується відповідним головним державним санітарним лікарем і є обов'язковим для виконання власником об'єкта експертизи.
Відповідно до ПРИКІНЦЕВИХ ТА ПЕРЕХІДНИХ ПОЛОЖЕНЬ Закону України № 2573-IX від 06.09.2022 "Про систему громадського здоров’я" 1. Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через 12 місяців з дня набрання ним чинності.
2. Визнати такими, що втратили чинність з дня введення в дію цього Закону, зокрема Закон України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" (Відомості Верховної Ради України, 1994 р., № 27, ст. 218 із наступними змінами).
За таких умов, вимога Документації щодо надання у складі Пропозиції висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи суперечать положенням чинного законодавства, що не дає можливості учасникам належним чином підготувати свої Пропозиції та є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
5.2. Щодо сертифікату якості, виданого уповноваженим органом, або декларації відповідності, виданої уповноваженим органом.
Скаржник не надав документального підтвердження порушення прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим не обґрунтував необхідність внесення змін до Документації в цій частині.
Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
6. Скаржник зазначає, що згідно з вимогами пункту 2.1 додатку 3 Документації (Проєкт договору), якість товару повинна відповідати державним нормам, стандартам, регламентам і вимогам, встановленим діючими нормативними актами України та умовами Договору. У випадку поставки неякісних товарів на Постачальника покладаються витрати щодо проведення експертних та лабораторних досліджень для встановлення відповідності або невідповідності поставлених товарів якісним вимогам державних стандартів України.
Для даного виду товару відсутні державні норми, стандарти, регламенти і вимоги, встановлені діючими нормативними актами України, тож виникає питання – на відповідність яким саме державним нормам Замовник хоче перевіряти якість товару. Чому Замовник не зазначає конкретні нормативно-правові документи на відповідність яким він буде перевіряти товар.
Крім того, Замовник встановлює вимогу, що у випадку поставки неякісних товарів на Постачальника покладаються витрати щодо проведення експертних та лабораторних досліджень для встановлення відповідності або невідповідності поставлених товарів якісним вимогам державних стандартів. Тобто мало того, що невідомо до яких норм хоче перевіряти якість товару Замовник, так ще і хоче покласти витрати на проведення експертних та лабораторних досліджень на Постачальника (Учасника), при цьому навіть не надаючи інформацію щодо кількості таких випробувань, їх вартості, особи, що буде проводити такі випробування та не конкретизує стандарт.
Документацією передбачено, що всі витрати повинні бути включені у ціну товару, а з урахування такої вимоги не зрозуміло яким чином Скаржник, як потенційний учасник, повинен розрахувати вартість своєї Пропозиції, якщо Скаржник не володіє інформацією стосовно проведення експертних та лабораторних досліджень товару. Така невизначеність вимог призводить до неможливості формування вартості ціни пропозиції, тобто унеможливлює подачу Пропозиції в цілому (адже без ціни Пропозицію подати неможливо).
З огляду на вказане Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації в цій частині та деталізувати яким саме державним нормам, стандартам, регламентам і вимогам, встановленим діючими нормативними актами України повинен відповідати товар, що є предметом даної закупівлі, кількість та вартість експертних та лабораторних досліджень товару, найменування та акредитацію особи, що буде проводити експертні та лабораторні досліджень для встановлення відповідності або невідповідності поставлених товарів якісним вимогам державних стандартів України.
Замовник зазначає, що твердження учасника про неможливість перевірки якості товару є безпідставним, оскільки відсутність окремого державного стандарту не скасовує право замовника встановлювати технічні вимоги та проводити експертизу. Посилання Скаржника на неможливість розрахунку вартості з урахуванням витрат на експертизу є штучним, адже професійний постачальник завжди закладає потенційні ризики у вартість пропозиції.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить проєкт договору.
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ
1.1. Постачальник зобов'язується поставити Замовникові ДК 021:2015 03110000-5 Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва (Брикети паливні з соломи) (далі Товар). 1.2. Найменування товару та кількість: визначені у Специфікації, яка є невід'ємною частиною цього Договору (додаток №1 до Договору).
2. ЯКІСТЬ ТОВАРІВ
2.1. Якість товару повинна відповідати державним нормам, стандартам, регламентам і вимогам, встановленим діючими нормативними актами України та умовами Договору. У випадку поставки неякісних товарів на Постачальника покладаються витрати щодо проведення експертних та лабораторних досліджень для встановлення відповідності або невідповідності поставлених товарів якісним вимогам державних стандартів України.
Неякісні товари не приймаються Замовником, про що робиться відмітка, та не оплачуються.
Відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Слід зазначити, що додаток 2 Документації містить технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Разом з тим, Документація не містить переліку спеціалізованих організацій, в яких будуть проводитися вищезазначені експертні та лабораторні дослідження, їх кількість та вартість, що перешкоджає учасникам належним чином сформувати свої Пропозиції та є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
7. Скаржник зазначає, що згідно з вимогами пункту 6.2.1 додатку 3 Документації (Проєкт договору), Замовник має право достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобов'язань постачальником, повідомивши про це його у строк не пізніше 10 календарних днів.
Проєкт договору не встановлює порядок визначення невиконання зобов'язань Постачальником, і вимога у наведеній редакції надає право Замовнику зловживати своїми правами, наприклад, якщо "на думку" Замовника Постачальник не виконує свої зобов'язання, то Замовник може навіть не враховувати думку, доводи та докази Постачальника, розірвати договір просто повідомивши Постачальника у строк не пізніше 10 календарних днів. За таких умов, Постачальник лишається права на захист своїх прав зовсім.
Крім того, від якої дати чи події починається відлік "не пізніше 10 календарних днів".
Отже, умовою участі у даній закупівлі є погодження учасника на порушення його прав.
Чому Замовник вважає, що він має право розірвати договір в односторонньому порядку навіть не спитавши Постачальника, при цьому навіть не зрозуміло як Замовник повідомляє Постачальника. Чому, в цілому Постачальник повинен мовчки погоджуватись з думкою Замовника про "невиконання зобов'язань постачальником". Враховуючи умови даної вимоги, вбачається, що Замовник сам встановлює порушення, сам розриває договір, а Постачальник мовчки на все погоджується. Як Постачальнику захистити свої права при виконанні даного договору.
Порядок розірвання договору регулює стаття 188 Господарського кодексу України.
Відповідно до неї, Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, має надіслати пропозицію про це контрагенту. Контрагент має розглянути пропозицію та протягом 20 днів з моменту її отримання повідомити ініціатора розірвання договору про результати розгляду. Проте, з невідомих причин Замовник хоче розірвати договір без погодження Постачальника, і такі умови є зловживанням з боку Замовника.
Стаття 265 Господарського кодексу України містить визначення договору поставки:
За договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення.
Відтак, це договір двох сторін, де у кожної сторони є права та обов'язки, а не так, що у однієї сторони є обов'язки, а в іншої тільки права.
Замовник зазначає, що умова про повідомлення за 10 календарних днів є стандартною практикою та жодним чином не обмежує прав постачальника. Замовник має повне право контролювати виконання договору, а постачальник завжди може оскаржити рішення в судовому порядку. Посилання на статтю 265 Господарського кодексу є некоректним, оскільки договір публічної закупівлі має специфіку, яка допускає особливі умови розірвання. Заперечення учасника не мають під собою правових підстав, спрямовані на штучне створення перешкод та демонструють намагання уникнути відповідальності.
Тендерна документація розроблена прозоро, відповідає нормативним вимогам і забезпечує захист інтересів замовника.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить проєкт договору.
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ
1.1. Постачальник зобов'язується поставити Замовникові ДК 021:2015 03110000-5 Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва (Брикети паливні з соломи) (далі Товар). 1.2. Найменування товару та кількість: визначені у Специфікації, яка є невід'ємною частиною цього Договору (додаток №1 до Договору).
6. ПРАВА ТА ОБОВ'ЯЗКИ СТОРІН
6.1. Замовник зобов'язаний:
6.1.1. Своєчасно та в повному обсязі сплачувати за поставлений товар;
6.1.2. Приймати поставлений товар згідно видаткової накладної;
6.1.3. Замовник не має права безпідставно відмовитися від прийняття і оплати за Товар, відвантаженого по його заявці;
6.1.4. Замовник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання їм грошового зобов'язання.
6.2. Замовник має право:
6.2.1. Замовник має право достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобов'язань постачальником, повідомивши про це його у строк не пізніше 10 календарних днів.
6.3. Постачальник зобов'язаний:
6.3.1. Забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим Договором;
6.3.2. Забезпечити поставку Товару, якість якого відповідає умовам, установленим розділом 2 цього Договору.
Враховуючи наведене, у тому числі інформацію, зазначену у пункті 6.3 додатку 3 Документації щодо встановленого переліку зобов'язань постачальника за договором, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі.
8. Скаржник зазначає, що згідно з вимогами пункту 6.2.5 додатку 3 до Документації (Проєкт договору), Замовник має право розірвати Договір в односторонньому порядку, в тому числі у зв'язку з непогодженням Покупця із підвищенням ціни за одиницю товару шляхом направлення на електронну адресу Постачальника повідомлення про таке розірвання за 7 календарних днів до дострокового припинення договору.
Підпунктом 2 пункту 19 Особливостей фактично передбачена можливість внесення змін в договір шляхом погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Однак, встановленою вимогою Замовник фактично наділяє себе право в односторонньому порядку розірвати договір якщо Постачальник захоче скористатись законним правом зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку. Погодження чи не погодження на зміни ціни за одиницю залежить від Замовника, але Скаржник не розуміє чому у разі непогодження зміни ціни (підвищення) Замовник наділяє себе правом на розірвання договору. Яким нормативноправовим актом передбачена така підстава для розірвання.
Скаржник не погоджує такі умови договору, але не заперечує щодо права Замовника відмовитись від зміни ціни за одиницю, але право Замовника в односторонньою порядку розірвати договір через законну ініціативу Постачальника – це вже занадто. Скаржник має право скористатись своїм правом, за наявності законних підстав на зміну ціни за одиницю товару у бік збільшення, але Замовник фактично такою вимогою перешкоджає реалізувати таке право "погрожуючі" розірванням договору.
Отже, з урахуванням наведеного, Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у Додаток 3 до Документації і виключити з нього можливість безпідставного одностороннього розірвання договору у зв'язку з непогодженням Покупця із підвищенням ціни за одиницю товару.
Замовник зазначає, що право Замовника на розірвання договору є обґрунтованим, оскільки проєкт договору, затверджений у Документації, розроблено з урахуванням потреб Замовника та чинного законодавства України, зокрема положень Господарського кодексу, Цивільного кодексу України та Закону "Про публічні закупівлі". Умови, що надають Замовнику право на одностороннє розірвання договору у випадку непогодження зміни ціни, не суперечать законодавству та забезпечують захист економічних інтересів Замовника в умовах обмеженого бюджету.
Хоча законодавство дозволяє зміну ціни на підставі коливань ринку, це є правом, а не обов’язком сторін, що забезпечує баланс між правами та обов’язками. Замовник, встановлюючи таке право, діє в інтересах забезпечення безперервності поставок, дотримання бюджету та запобігання ризикам перевищення запланованих видатків, що є стандартною практикою у державних закупівлях. Це положення є однаковим для всіх учасників і не може вважатися дискримінаційним. Таким чином, запит Учасника про зміну цієї умови не підлягає задоволенню, оскільки вона є правомірною, відповідає законодавству та спрямована на забезпечення ефективності закупівель.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить проєкт договору.
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ
1.1. Постачальник зобов'язується поставити Замовникові ДК 021:2015 03110000-5 Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва (Брикети паливні з соломи) (далі Товар). 1.2. Найменування товару та кількість: визначені у Специфікації, яка є невід'ємною частиною цього Договору (додаток №1 до Договору).
6. ПРАВА ТА ОБОВ'ЯЗКИ СТОРІН
6.2. Замовник має право:
6.2.5. Розірвати Договір в односторонньому порядку, в тому числі у зв'язку з непогодженням Покупця із підвищенням ціни за одиницю товару шляхом направлення на електронну адресу "Постачальника" повідомлення про таке розірвання за 7 календарних днів до дострокового припинення договору.
Відповідно до статті 188 Господарського кодексу міститься порядок зміни та розірвання господарських договорів 1. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Відповідно до підпункту 2 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Відповідно до абзацу одинадцятого пункту 19 Особливостей у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.
За таких умов, пунктом 19 Особливостей передбачено можливість зміни ціни за одиницю товару та не міститься саме обов'язку замовника погоджувати підвищення ціни за одиницю товару запропоновану постачальником.
Крім того, проектом договору передбачено підстави розірвання договору у односторонньому порядку, у тому числі, у зв'язку з саме непогодженням Покупця із підвищенням ціни за одиницю товару.
За таких умов, Документація не містить заборони учаснику звернення до Замовника із пропозицією на підвищення ціни за одиницю товару, у зв'язку з чим Замовником не порушено вимоги Особливостей в цій частині.
Враховуючи вищенаведене, у тому числі наведені вище положення законодавства, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині.
9. Скаржник зазначає, що згідно з пунктом 10.1 додатку 3 Документації (Проєкт договору), цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін і діє до ____________________ р., а в частині розрахунків до повного виконання зобов'язань.
Чому у проєкті договору не визначено строк дії договору, коли така дата визначається. Хто повинен зазначити дату строку дії договору Замовник чи Постачальник.
Якщо Замовник, то чи погоджується ця дата з Учасником (Постачальником). На якому етапі. Як Скаржник може погодитись на укладання договору, якщо йому невідомий термін дії такого договору.
Згідно з пунктом 5.3. додатку 3 Документації, строк поставки товару: до 31.12.2024, згідно з річним планом видатки на цю закупівлю виділені на 2024 рік, а от з яких підстав не визначений строк дії договору Скаржнику невідомо.
Строк дії договору є істотною його умовою, і при укладанні договору сторони в обов'язковому порядку мають його погодити, натомість, порядок погодження у Документації відсутній і строк дії договору не визначений.
Через невизначеність строку дії договору Скаржник не може погодити такий договір, відповідно його право на участь у цих торгах порушено.
Замовник зазначає, що у Документації передбачено, що строк дії договору визначається сторонами на етапі його підписання. Такий підхід відповідає принципам господарських відносин, згідно з якими умови договору узгоджуються за взаємною згодою сторін.
Пряме посилання на строк поставки товару У пункті 5.3 Додатку 3 до тендерної документації чітко зазначено строк поставки товару — до 31.12.2024. Це дозволяє Учаснику заздалегідь оцінити строки виконання своїх зобов’язань і спланувати відповідні дії.
Враховуючи, що видатки на закупівлю передбачено на 2024 рік, а остаточна дата підписання договору залежить від завершення процедури торгів, Замовник залишає за собою право узгодити строк дії договору з переможцем торгів.
Законодавство України не вимагає від Замовника визначати конкретну дату строку дії договору в тендерній документації, натомість встановлюється лише обов’язок визначити строк виконання зобов’язань.
Враховуючи наведене, скарга Учасника про відсутність конкретної дати строку дії договору є необґрунтованою. Замовник діє у повній відповідності до чинного законодавства України.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить проєкт договору.
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ
1.1. Постачальник зобов'язується поставити Замовникові ДК 021:2015 03110000-5 Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва (Брикети паливні з соломи) (далі Товар). 1.2. Найменування товару та кількість: визначені у Специфікації, яка є невід'ємною частиною цього Договору (додаток №1 до Договору).
5.3. Строк поставки товару: до 31.12.2024 року.
10.1. Цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін і діє до ____________________ р., а в частині розрахунків до повного виконання зобов'язань.
Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
10. Скаржник зазначає, що згідно з вимогами пункту 11.1. додатку 3 до Документації (Проєкт договору), внесення змін у Договір оформлюється додатковою угодою. Усі додатки та Додаткові Угоди до Договору набувають чинності з моменту їх підписання повноважними представниками сторін та діють протягом строку дії Договору, якщо сторонами не встановлено інше. Цей Договір може бути змінено та доповнено за згодою сторін, що оформлюється в …..
Скаржник не розуміє яким чином оформлюються зміни та доповнення згідно з пунктом 11.1 Проєкту договору. Це положення проєкту договору не завершене і Скаржник нерозуміє як йому укладати такий договір у якому є прогалини щодо змін та доповнень в договір. Пропонувати свою редакцію цього документу Скаржник не може, вносити зміни також не може, оскільки це не передбачено Документацією.
Замовник зазначає, що пункт 11.1 Додатку 3 до тендерної документації передбачає, що внесення змін до договору здійснюється за згодою сторін шляхом укладення додаткової угоди. Це відповідає вимогам Цивільного кодексу України щодо регулювання змін у договірних відносинах.
Умови тендерної документації не порушують права Учасника, оскільки порядок оформлення додаткових угод та змін до договору регламентований чинним законодавством і не потребує додаткових роз'яснень.
Положення договору є однаковими для всіх учасників закупівлі, що унеможливлює будь-які маніпуляції чи зловживання з боку Замовника.
Таким чином, скарга Учасника про "прогалини" у пункті 11.1 договору є необґрунтованою.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить проєкт договору.
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ
1.1. Постачальник зобов'язується поставити Замовникові ДК 021:2015 03110000-5 Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва (Брикети паливні з соломи) (далі Товар). 1.2. Найменування товару та кількість: визначені у Специфікації, яка є невід'ємною частиною цього Договору (додаток №1 до Договору).
11. ІНШІ УМОВИ
11.1. Внесення змін у Договір оформлюється додатковою угодою. Усі додатки та Додаткові Угоди до Договору набувають чинності з моменту їх підписання повноважними представниками сторін та діють протягом строку дії Договору, якщо сторонами не встановлено інше. . Цей Договір може бути змінено та доповнено за згодою сторін, що оформлюється в Документація не містить інформації яким чином може бути змінено та доповнено зазначений договір, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати Добровеличківський Ліцей "Гармонія" Добровеличківської селищної ради Кіровоградської області (код ЄДРПОУ: 33360465) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-05-001675-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ Інна РОМАНЕНКО
Скарга
Скарга, що стосується тендерної документації
Підстави для відхилити тендерної пропозиції учасника · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. З огляду на вказане, прошу зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації в цій частині та привести підстави для відмови в участі у закупівлі у відповідність до вимог пункту 47 Особливостей.
Згідно пункту 11 частини 5 Розділу 3 Документації, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: 11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".
Однак, відповідно підпункту 11 пункту 47 Особливостей, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції", крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.
Вбачається, що вищевказана вимога тендерної документації не узгоджуються з положеннями, передбаченими Особливостями у чинній редакції.
Замовник повинен був врахувати вимоги чинного законодавства (нову редакцію пункту 47 Особливостей) у тендерній документації і проводити торги у відповідності до чинного законодавства, а не застарілого.
Така невідповідність положень Документації вимогам Особливостей не дає мені можливість якісно підготувати свою тендерну пропозицію для участі в цих торгах.
Аналогічний договір · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. Враховуючи зазначене, з метою розширення кола учасників та проведення ефективної закупівлі, прошу зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації в цій частині та викласти підпункт 1.1. Додатку 1 до Документації в наступній редакції: "Довідку, складену в довільній формі і скріплену підписом уповноваженої особи Учасника, яка містить інформацію про повне виконання аналогічних договорів (не менше одного договору щодо постачання брикетів паливних з будь-якої сировини або постачання інших видів твердого палива).
Згідно вимог підпункту 1.1 пункту 1 Додатку 1 до Документації, учасники торгів повинні надати довідку, складену в довільній формі і скріплену підписом уповноваженої особи Учасника, яка містить інформацію про повне виконання аналогічних договорів (не менше одного щодо постачання брикетів паливних з соломи).
На мою думку, вказана вимога у наведеній редакції є дискримінаційною та незаконною, так як обмежує та поділяє коло учасників по декільком критеріям:
По-перше, участь у цих торгах можуть прийняти тільки ті учасники, що мають аналогічний договір саме на брикети паливні з соломи, хоча згідно Оголошення назва предмета закупівлі: Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва Код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015: 03110000-5: Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва. Отже, учасники, хто мають аналогічний договір за назвою предмету закупівлі чи за кодом ДК – не можуть прийняти участь у цій закупівлі.
По-друге, участь у цих торгах обмежена для тих учасників, що можуть надати аналогічний договір на брикет паливний з іншої сировини (мета застосування брикету – для опалення також).
Мені в загалі не зрозуміло, чому Замовник використовує для паливних брикетів з соломи код ДК 021:2015: 03110000-5 "Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва". Мета закупівлі паливних брикетів з соломи в цих торгах – опалення приміщень Замовника, тому, на мою думку, Замовник повинен використовувати код ДК 021:2015: 09110000-9 "Тверде паливо".
Тоді для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учасники зможуть надати будь-який договір з постачання твердого палива.
На мою думку, Замовник навмисно використовує код ДК 021:2015: 03110000-5 "Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва" та вимагає в якості аналогічного саме договір з постачання паливних брикетів з соломи, щоб штучно звузити коло можливих учасників торгів.
Скаржник ще немає досвіду з постачання паливних брикетів з соломи, але має великий досвід з постачання різних видів твердого палива (паливні пелети з деревини, паливні пелети з лушпиння соняшника, паливні брикети з деревини, паливні брикети з лушпиння соняшника), але через вказану вище вимогу Замовника моє право на участь в цих торгах обмежено.
Я, наприклад, маю можливість надати аналогічний договір на брикет паливний з іншої сировини /Договір додається до Скарги/, однак, надання таких документів не передбачено Документацією, вказане і підтвердженням дискримінації мене як учасника даних торгів.
Вищенаведена вимога є дискримінаційною, оскільки сформульована таким чином, що обмежує коло потенційних учасників та нівелює можливість запропонувати аналогічний договір на брикет паливний з іншої сировини.
Вимога щодо придбання товару до моменту укладання договору · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. На підставі зазначеного вище, прошу зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації в цій частині та виключити з неї вимогу щодо надання учасниками, хто не є виробником товару, інформації про виробника товару, сертифікати якості та підтвердження придбання такого товару у виробника (договір з додатками, видаткові накладні, товаро-транспортні накладні) у кількості, що має бути не меншою ніж заявлено у тендерній документації.
Згідно вимог підпункту 1.4 пункту 1 Додатку 1 до Документації, у разі коли учасник не є безпосереднім виробником товару, такий учасник надає інформацію про виробника товару, сертифікати якості та підтвердження придбання такого товару у виробника (договір з додатками, видаткові накладні, товаро-транспортні накладні) у кількості, що має бути не меншою ніж заявлено у тендерній документації.
По-перше, ця вимога у наведеній редакції ставить в нерівні умови учасників, що є виробниками і тих, хто не є виробниками, адже ті учасники, хто є виробниками не надають ніякої інформації, документів щодо виробника, сертифікат якості, ще і документи, що підтверджують кількість товару, що є не меншою ніж заявлено у тендерній документації, а ті учасники, що не є виробниками, повинні надати купу документів.
По-друге, Замовник цією вимогою фактично зобов'язує всіх учасників, що не є виробниками паливних брикетів з соломи, заздалегідь ще до початку відповідного аукціону придбати у виробника паливні брикети з соломи в кількості не менше 16,85т. (для підтвердження цього учасники повинні надати ще видаткові накладні, товаро-транспортні накладні).
Мені не зрозуміла така вимога Замовника, вочевидь участь у будь-яких торгах не дорівнює перемоги в них. Навіть якщо в цих торгах буде переможець, то це також не гарантує укладання договору з Замовником, адже Замовник має право скасувати цю процедуру закупівлі. А як, в такому випадку, бути учасникам, що завчасно придбали товар в кількості не менше 16,85т. Хто буде відшкодовувати їм такі витрати?
Бюджет цієї Процедури становить 118000,00 грн. Тобто Замовник вимагає, щоб всі учасники ще до моменту подання своїх тендерних пропозицій витратили цю суму на придбання паливних брикетів з соломи без будь-яких гарантій реалізації цього товару в майбутньому. Я не можу позволити собі такі витрати. На мою думку, вказану вище вимогу Замовника зможуть виконати лише виробники товару.
Я не розумію, чому Замовник вказаною вимогою звужує коло учасників, з якою метою? Чинне законодавство забороняє встановлювати дискримінаційні вимоги у тендерній документації, натомість Замовник порушує таку заборону і максимально звужує коло учасників.
Технічні характеристики товару · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Враховуючи зазначене, з метою розширення конкуренції та проведення ефективної закупівлі, прошу зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у пункт 1 Розділу ІІ Додатку 2 до Документації, а також зобов'язати Замовника надати на розгляд Комісії настанови з експлуатації котельного обладнання, щоб підтвердити по-перше, що воно дійсно пристосовано для використання паливних брикетів з соломи, а по друге, що таки брикети повинні мати показники якості, що вимагає Замовник.
Згідно пункту 1 Розділу ІІ Додатку 2 до Документації, брикети паливні з соломи повинні мати наступні технічні характеристики товару:
- нижча теплота згоряння, МДж/кг не більше 15,7;
- вища теплота згоряння, МДж/кг - не більше 19,5;
- вихід летких речовин, не більше % - 75;
- масова частка сірки, не більше % - 0,07;
- зольність, не більше % - 8;
- вологість, не більше % - 7,2.
Для мене, не є зрозумілим чому Замовник встановив саме такі технічні характеристики до предмету закупівлі. Чим керувався Замовник при визначені технічних характеристик, якщо для даного виду товару не має національного стандарту?
Я можу запропонувати товар, що є предметом закупівлі, але у нього показник вологість становить 7,3%, показник зольність становить 8,3%, показник нижча теплота згоряння становить 16,0 МДж/кг, що в свою чергу не відповідає вимогам Замовника, тому моє право на участь у цій закупівлі обмежено.
Насправді я не розумію чому Замовник встановив саме такі показники якості, а не інші? Де він їх взяв? Одна справа, якщо такі показники дійсно вказані в настанові з експлуатації котельного обладнання Замовника, але друга справа, якщо ці показники прописані просто під конкретного виробника. За моїми даними, тільки один виробник має товар з такими показниками якості – це ФОП Головко Олег Станіславович. Прошу зобов'язати Замовника надати на розгляд Комісії настанови з експлуатації котельного обладнання, щоб підтвердити по-перше, що воно дійсно пристосовано для використання паливних брикетів з соломи, а по друге, що таки брикети повинні мати саме такі зазначені вище показники якості.
Також, я не розумію, чим обґрунтована вимога Замовника щодо визначення показників "вища теплота згоряння" та "нижча теплота загорания", МДж/кг у форматі "не більше"? Чому показник який фактично вказує на кількість тепла, що буде отримувати Замовник обмежується? Зауважу, що Замовник бажає придбати цей товар для опалення, і фактично нижча теплота згорання є основним показником. З якою метою Замовник обмежує такі показники? – під документи окремого виробника (обраного до закупівлі учасника)? Крім того мені цікаво звідки Замовник взяв, що для паливних брикетів з соломи повинна визначатися вища теплота згоряння? Зазначу, що всіх інших видів твердого палива, для яких існують відповідні національні стандарти, такий показник як "вища теплота згоряння" не визначається тому, що він ніяк не обмежується.
Товар, що я пропоную має вище значення нижчої теплоти згорання, ніж встановлено вимогами Додатку 2 до Документації. Зауважу, що це ніяк не погіршує якість предмету закупівлі, а навпаки покращує його властивості та ефективність, тож я не розумію, чому моє право на участь у цих торгах обмежено.
На мою думку, наведені вище показники якості є дискримінаційними, оскільки сформульовані таким чином, щоб обмежити коло потенційних учасників та нівелювати можливість запропонувати товар, що має відмінні показники якості, що не погіршують його властивості в цілому.
Документи на товар, що підтверджують його походження, якість та безпеку · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Враховуючи зазначене, з метою розширення кола учасників та проведення ефективної закупівлі, прошу зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації в цій частині та викласти пункт 9 Розділу ІІ Додатку 2 в наступній редакції: "Учасник повинен надати документи на товар, що підтверджують його походження, якість та безпеку: документ про якість товару (посвідчення про якість/ паспорт якості/сертифікат якості/декларація про відповідність/ протокол випробувань, тощо), викладений українською мовою".
Згідно пункту 9 Розділу ІІ Додатку 2 до Документації, учасник повинен надати документи на товар, що підтверджують його походження, якість та безпеку: сертифікат якості виданий уповноваженим органом або декларація відповідності видана уповноваженим органом або висновок санітарно-епідеміологічної експертизи виданий уповноваженим органом, викладені українською мовою.
Не зрозуміло, чому Замовник вимагає для підтвердження якості саме сертифікат якості або декларацію, що видані саме уповноваженим органом. Який орган на думку Замовника є уповноваженим? Яким нормативно-правовим актом (надалі – НПА) передбачено, що брикет паливний з соломи підлягає сертифікації? Чому Замовник вимагає саме сертифікат якості, а не, наприклад, протокол чи посвідчення якості чи інший документ про якість? Вивчивши це питання, я приходжу до висновку, що жодний НПА не передбачає отримання на товар, що є предметом закупівлі, саме сертифікату якості чи декларації відповідності. Також, зауважу, що державний стандарт для такого виду товару наразі відсутній. Тож яким чином Замовник визначив саме такі документи не є зрозумілим.
Щодо висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи теж виникає питання чому Замовник вимагає такий документ як альтернативу сертифікату якості чи декларації про відповідність. Зауважу, що 01.10.2023 року набув чинності Закон України "Про систему громадського здоров'я" (надалі – Закон 2). Відповідно до частини 2 Розділу 9 "Прикінцевих та перехідних положень" - з дня введення в дію цього Закону: Закон України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" ВТРАЧАЄ ЧИННІСТЬ. Саме Закон України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" передбачав можливість отримання висновку СЕС. Однак в Законі 2 вже відсутня інформація стосовно обов'язку отримувати висновок СЕС, відповідно Замовник не може вимагати від учасників отримувати ті документи, які на сьогоднішній день не передбачені нормами чинного законодавства, зокрема Законом України "Про систему громадського здоров'я".
Підсумовуючи, вбачається, що вимоги Замовника в цій частині є незаконними та дискримінаційними, адже участь у цих торгах зможе прийняти лише той учасник, що має саме сертифікат якості виданий уповноваженим органом або декларацію відповідності видану уповноваженим органом або висновок санітарно-епідеміологічної експертизи виданий уповноваженим органом, а ті учасники, що можуть надати посвідчення якості виробника або протокол або паспорт якості чи інші документи, що передбачені виробником обмежені в участі у цих торгах.
Дана вимога порушує моє право на участь у цих торгах, адже документ, що підтверджує якість товару, що я можу надати – це паспорт якості виробника, однак надання такого документу не передбачено Документацією, відтак, вбачається, що незаконними вимогами Замовник обмежив моє право на участь у цих торгах.
Дана вимога є дискримінаційною, оскільки сформульована таким чином, що обмежує коло потенційних учасників та нівелює можливість запропонувати інший документ про якість товару ніж ті, що передбачені Додатком 2 до Документації.
Вимоги проєкту договору · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. З огляду на вказане прошу зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації в цій частині та деталізувати яким саме державним нормам, стандартам, регламентам і вимогам, встановленим діючими нормативними актами України повинен відповідати товар, що є предметом даної закупівлі, кількість та вартість експертних та лабораторних досліджень товару, найменування та акредитацію особи, що буде проводити експертні та лабораторні досліджень для встановлення відповідності або невідповідності поставлених товарів якісним вимогам державних стандартів України.
Згідно вимог пункту 2.1 Додатку 3 до Документації (Проєкт договору), якість товару повинна відповідати державним нормам, стандартам, регламентам і вимогам, встановленим діючими нормативними актами України та умовами Договору. У випадку поставки неякісних товарів на Постачальника покладаються витрати щодо проведення експертних та лабораторних досліджень для встановлення відповідності або невідповідності поставлених товарів якісним вимогам державних стандартів України.
Зауважу, що для даного виду товару відсутні державні норми, стандарти, регламенти і вимоги, встановлені діючими нормативними актами України, тож виникає питання – на відповідність яким саме державним нормам Замовник хоче перевіряти якість товару? Чому Замовник не зазначає конкретні нормативно-правові документи на відповідність яким він буде перевіряти товар?
Крім того, Замовник встановлює вимогу, що у випадку поставки неякісних товарів на Постачальника покладаються витрати щодо проведення експертних та лабораторних досліджень для встановлення відповідності або невідповідності поставлених товарів якісним вимогам державних стандартів. Тобто мало того, що невідомо до яких норм хоче перевіряти якість товару Замовник, так ще і хоче покласти витрати на проведення експертних та лабораторних досліджень на Постачальника (Учасника), при цьому навіть не надаючи інформацію щодо кількості таких випробувань, їх вартості, особи, що буде проводити такі випробування та не конкретизує стандарт.
Хочу зауважити, що Документацією передбачено, що всі витрати повинні бути включені у ціну товару, а з урахування такої вимоги не зрозуміло яким чином я, як потенційний учасник, повинна розрахувати вартість своєї Пропозиції, якщо я не володію інформацією стосовно проведення експертних та лабораторних досліджень товару. Така невизначеність вимог призводить до неможливості формування вартості ціни пропозиції, тобто унеможливлює подачу Пропозиції в цілому (адже без ціни Пропозицію подати неможливо).
Право на дострокове розірвання договору · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. Прошу зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у тендерну документацію в цій частині і виключити з неї можливість безпідставного одностороннього розірвання договору з ініціативи Замовника.
Згідно вимог пункту 6.2.1 Додатку 3 до Документації (Проєкт договору), Замовник має право достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобов'язань постачальником, повідомивши про це його у строк не пізніше 10 календарних днів.
Зауважу, що Проєкт договору не встановлює порядок визначення невиконання зобов'язань Постачальником, і вимога у наведеній редакції надає право Замовнику зловживати своїми правами, наприклад, якщо "на думку" Замовника Постачальник не виконує свої зобов'язання, то Замовник може навіть не враховувати думку, доводи та докази Постачальника, розірвати договір просто повідомивши Постачальника у строк не пізніше 10 календарних днів. За таких умов, Постачальник лишається права на захист своїх прав зовсім.
Крім того, виникає ще питання від якої дати чи події починається відлік "не пізніше 10 календарних днів"?.
Отже, умовою участі у даній закупівлі є погодження учасника на порушення його прав.
Я не розумію чому Замовник вважає, що він має право розірвати договір в односторонньому порядку навіть не спитавши Постачальника, при цьому навіть не зрозуміло як Замовник повідомляє Постачальника? Чому, в цілому Постачальник повинен мовчки погоджуватись з думкою Замовника про "невиконання зобов'язань постачальником". Враховуючи умови даної вимоги, вбачається, що Замовник сам встановлює порушення, сам розриває договір, а Постачальник мовчки на все погоджується. Я не розумію як Постачальнику захистити свої права при виконанні даного договору?
Порядок розірвання договору регулює стаття 188 Господарського кодексу України. Відповідно до неї, Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, має надіслати пропозицію про це контрагенту. Контрагент має розглянути пропозицію та протягом 20 днів з моменту її отримання повідомити ініціатора розірвання договору про результати розгляду. Проте, з невідомих причин Замовник хоче розірвати договір без погодження Постачальника, і на мою думку такі умови є до зловживанням з боку Замовника.
Я не погоджуюсь з тим, що договір може бути розірвано за бажанням Замовника у спосіб, що не узгоджується з нормами права, проте я не можу навіть запропонувати зміни у проєкт договору і єдиним механізмом захисту своїх прав є звернення до Органу оскарження.
Стаття 265 Господарського кодексу України містить визначення договору поставки: За договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення.
Відтак, це договір двох сторін, де у кожної сторони є права та обов'язки, а не так, що у однієї сторони є обов'язки, а у іншої тільки права.
Дискримінаційні умови проєкту договору · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. Отже, з урахуванням наведеного, прошу зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у Додаток 3 до Документації і виключити з нього можливість безпідставного одностороннього розірвання договору у зв'язку з непогодженням Покупця із підвищенням ціни за одиницю товару.
Згідно вимог пункту 6.2.5 Додатку 3 до Документації (Проєкт договору), Замовник має право розірвати Договір в односторонньому порядку, в тому числі у зв'язку з непогодженням Покупця із підвищенням ціни за одиницю товару шляхом направлення на електронну адресу Постачальника повідомлення про таке розірвання за 7 календарних днів до дострокового припинення договору.
Зауважу, що чинним законодавством, зокрема підпунктом 2 пункту 19 Особливостей фактично передбачена можливість внесення змін в договір шляхом погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Однак, встановленою вимогою Замовник фактично наділяє себе право в односторонньому порядку розірвати договір якщо Постачальник захоче скористатись законним правом зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку. Заважу, що погодження чи не погодження на зміни ціни за одиницю залежить від Замовника, але я не розумію чому у разі непогодження зміни ціни (підвищення) Замовник наділяє себе правом на розірвання договору? Яким нормативно-правовим актом передбачена така підстава для розірвання.
Я не погоджую такі умови договору, але я не заперечую щодо права Замовника відмовитись від зміни ціни за одиницю, але право Замовника в односторонньою порядку розірвати договір через законну ініціативу Постачальника – це вже занадто. Я маю право скористатись своїм правом, за наявності законних підстав на зміну ціни за одиницю товару у бік збільшення, але Замовник фактично такою вимогою перешкоджає мені реалізувати таке право "погрожуючі" розірванням договору.
Я не можу висловити свою незгоду з проєктом договору чи запропонувати зміни до нього, однак вимоги Додатку 3 у такій редакції є дискримінаційними для мене.
Строк дії договору · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. Прошу зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації в цій частині та визначити істотну умову договору, а саме строк дії договору у даній закупівлі.
Згідно пункту 10.1 Додатку 3 до Документації (Проєкт договору), цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін і діє до ____________________ р., а в частині розрахунків до повного виконання зобов'язань.
Я не розумію, чому у проєкті договору не визначено строк дії договору, коли така дата визначається? Хто повинен зазначити дату строку дії договору Замовник чи Постачальник? Якщо Замовник, то чи погоджується ця дата з Учасником (Постачальником)? На якому етапі? Як я можу погодитись на укладання договору, якщо мені не відомий термін дії такого договору? – я не розумію.
Згідно пункту 5.3. Додатку 3 до Документації, строк поставки товару: до 31.12.2024 року, згідно річного плану видатки на цю закупівлю виділені на 2024 рік, а от з яких підстав не визначений строк дії договору мені не відомо.
Наголошу, що строк дії договору є істотною його умовою, і при укладанні договору сторони в обов'язковому порядку мають його погодити, натомість, порядок погодження у Документації відсутній і строк дії договору не визначений.
Через невизначеність строку дії договору я не можу погодити такий договір, відповідно моє право на участь у цих торгах порушено.
Порядок зміни та доповнення договору · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. З урахуванням наведеного та для відновлення моїх порушених прав, прошу зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до пункту 11.1. Проєкту договору та визначити як саме оформлюються зміни та доповнення до нього.
Згідно вимог пункту 11.1. Додатку 3 до Документації (Проєкт договору), внесення змін у Договір оформлюється додатковою угодою. Усі додатки та Додаткові Угоди до Договору набувають чинності з моменту їх підписання повноважними представниками сторін та діють протягом строку дії Договору, якщо сторонами не встановлено інше. Цей Договір може бути змінено та доповнено за згодою сторін, що оформлюється в …..
Наразі я не розумію яким чином оформлюються зміни та доповнення згідно пункту 11.1 Проєкту договору. На мою думку, це положення проєкту договору не завершене і я не розумію як мені укладати такий договір у якому є прогалини щодо змін та доповнень в договір. Пропонувати свою редакцію цього документу я не можу, вносити зміни також не можу, оскільки це не передбачено Документацією.
Отже, умовою прийняття участі в цій закупівлі є погодження на невизначні умови проєкту договору, однак це дискримінаційна і незаконна умова. Я не виявляю своєї волі на підписання договору у якому не визначені його умови, адже це надає право Замовнику маніпулювати та зловживати своїми правами, порушити вимоги законодавства, що може призвести до визнання договору недійсним, тощо.
Код предмету закупівлі за ДК 021:2015 · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Враховуючи зазначене, з метою розширення кола учасників та проведення ефективної закупівлі, просимо зобов'язати Замовника внести зміни до Оголошення та Документацію в частині зазначення коду ДК 021:2015:09110000-3 - Тверде паливо. Внесення таких змін не погіршить предмет закупівлі, проте розширить коло потенційних учасників та дозволить прийняти участь більшій кількості учасників, так як більшість учасників зможуть знайти цю закупівлю, надати аналогічні договори на тверде паливо, яким по суті і є товар за даними торгами.
Згідно Оголошення назва предмета закупівлі: Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва Код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:03110000-5: Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва.
Згідно пункту 4.1. Розділу І Документації, назва предмета закупівлі: Код ДК 021:2015-03110000-5 - Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва (Брикети паливні з соломи).
Зазначу, що Замовник у даних торгах бажає придбати брикети паливні з соломи. Згідно річного плану видатки Замовник має на категорію "Оплата інших енергоносіїв та інших комунальних послуг".
Енергоносії – це речовини різних агрегатних станів чи іншої форми матеріального середовища, що є джерелом енергії. Отже, вбачається, що товар, який фактично закуповується у цих торгах є джерелом теплоенергії – паливом.
Відповідно до Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 встановлені, наступні коди CPV, зокрема:
- 09110000-3 Тверде паливо.
- 03110000-5 Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва.
На мою думку, товар "брикет паливні з соломи" не узгоджується із встановленим Замовником кодом ДК 021:2015: 03110000-5, так як такий товар є твердим паливом, що використовується Замовником для опалення, і належним кодом ДК для нього є ДК 021:2015:09110000-3 - Тверде паливо. Зазначу, що в цілому, будь-який паливний брикет вне залежності від сировини з якої він виготовлюється є твердим паливом, що відповідає коду ДК 021:2015: 09110000-3 - Тверде паливо.
До товарів, що відносяться до категорії "Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва" відносяться сажанці, насіння, рослини, сільськогосподарські культури, що використовуються як корм для тварин, але ж не брикет паливний.
Як на мене, Замовник навмисно обрав код ДК 021:2015-03110000-5 і в найменуванні закупівлі зазначив "Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва" без уточнення, що товаром фактично є паливний брикет (як це вказано у Документації) з метою звуження кола учасників у даній закупівлі. Як на мене Замовник намагається такими діями приховати закупівлю в іншому коду ДК і тим самим збільшити шанси на перемогу обраного учасника.
Поясню, що учасники, при виборі процедур, у яких вони хочуть прийняти участь, шукають закупівлі за кодом ДК і паливні брикети з будь-якої сировини, як правило відносяться до ДК 021:2015: 09110000-3 - Тверде паливо або ж пошук закупівлі учасниками здійснюється за словами у полі пошуку в електронній системі, наприклад за словами – брикет, паливний, паливо і тому подібне. Слід зауважити, що електронна система здійснює пошук (фільтрує закупівлі) по найменуванні (назві) закупівлі, за кодом ДК, а ніяк не за специфікацією предмету закупівлі.