Текст рішення
РІШЕННЯ
№20084 -р/пк-пз від 17.12.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЗПЕЧНИЙ ШЛЯХ "ГРІЗЛІ" (Код ЄДРПОУ:45349476) від 06 грудня 2024 № UA-2024-12-03-010289-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 10.12.2024 № 19554 - р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1.
Скаржник зазначає, що п. 6 Розділу 3 Документації передбачена наступна вимога: Учасник повинен мати діючий сертифікат на систему управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони відповідно до ДСТУ ISO 18788:2017 (ISO 18788:2015, IDT) "Система управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони. Вимоги та настанови щодо застосування.". На підтвердження вищезазначеного, Учасник розміщує копію зазначеного сертифікату у складі тендерної пропозиції.
Дана вимога є дискримінаційними для Скаржника та обмежує його право взяти участь у закупівлі з огляду на наступне:
Обов’язкова сертифікація ДСТУ 18788 в Україні на послуги, що є предметом закупівлі не передбачена жодним нормативним законодавчим актом. Нормами Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" від 15.01.2015 № 124-VIII визначається порядок проведення сертифікації. Цим же законом визначено, що сертифікація — підтвердження відповідності третьою стороною, яке стосується, зокрема, послуг, систем або персоналу.
Законом № 124 не визначено норм щодо здійснення такої сертифікації в обов’язковому порядку. Загалом сертифікація в Україні не є обов’язковою з 1 січня 2018 року. Також відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 26.01.2018 № 93 про визнання такими, що втратили чинність, деяких наказів скасовано накази Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, які регламентували положення обов’язкової сертифікації.
Скаржник не має зазначеного вище сертифікату ISO, а має декларацію на провадження охоронної діяльності, яка дає право надавати послуги з охорони на території всієї України.
Замовник зазначає, що дана є законною, актуальною для Замовника та не містить дискримінації, кожний потенційний учасник має можливість отримати вищезазначений Сертифікат.
Замовник додає, що як Скаржник так і всі інші потенційні учасники мають можливість отримати даний Сертифікат та прийняти участь у закупівлі.
Сертифікат ISO 18788 – це міжнародний стандарт, що встановлює вимоги до систем менеджменту безпеки операцій (Security Operations Management System). Він допомагає організаціям, які надають послуги безпеки, впровадити ефективні методи управління для забезпечення надійності, правомірності та відповідності найвищим стандартам етики.
Даний стандарт також затверджений наказом ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА
"УКРАЇНСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ І НАВЧАЛЬНИЙ ЦЕНТР ПРОБЛЕМ
СТАНДАРТИЗАЦІЇ, СЕРТИФІКАЦІЇ ТА ЯКОСТІ" - №201 від 31.07.2017 р. "Про прийняття національних нормативних документів, змін та поправок до національних нормативних документів, гармонізованих з європейськими та міжнародними нормативними документами, та скасування нормативних документів України" Вказаний сертифікат не тільки затверджений наказом Державного підприємства, а також слугує гарантом того, що замовник гарантовано отримає якісні послуги з охорони об’єктів. Також на сьогоднішній день такий сертифікат мають не тільки приватні охоронні структури, а й державна служба охорони, про що свідчить безліч проведених закупівель, на проходження сертифікації за вказаним стандартом (приклад закупівля, яка проведена Управлінням поліції охорони в Івано-Франківській області https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-09-21-003850-a.
Отже, Замовник має можливість згідно з вимогами Закону встановлювати додаткові вимоги, наявність яких передбачено законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до Тендерної документації. Наявність Сертифікату на систему управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони відповідно до ДСТУ ISO 18788:2017 (ISO 18788:2015, IDT) "Система управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони. Вимоги та настанови щодо застосування." передбачена нормативноправовими актами України і кожний потенційний учасник для участі у Відкритих торгах Замовника має право та можливість отримати даний сертифікат. Не хочу, не буду, не можу, це зовсім інша справа, це не дискримінація. Замовник не вбачає в даній вимозі дискримінації.
Замовник додає, що Законом та Особливостями не встановлено заборони вимагати від Учасника надання підтвердження інформації щодо наявності діючого Сертифікату на систему управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони відповідно до ДСТУ ISO 18788:2017 (ISO 18788:2015, IDT) "Система управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони. Вимоги та настанови щодо застосування.".
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації учасник повинен мати діючий сертифікат на систему управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони відповідно до ДСТУ ISO 18788:2017 (ISO 18788:2015, IDT) "Система управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони. Вимоги та настанови щодо застосування.". На підтвердження вищезазначеного, Учасник розміщує копію зазначеного сертифікату у складі Пропозиції.
Предметом закупівлі є послуги з охорони об’єкта.
Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
2.
Скаржник зазначає, що згідно з Додатком 1 передбачена вимога: Учасник у складі Пропозиції повинен надати копії трудових книжок з відповідним записом про прийом на роботу до учасника відкритих торгів із зазначенням посад, які відповідають предмету закупівлі.
Скаржник додає, що згідно з Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 № 58:
1.1. На осіб, які працюють за сумісництвом, трудові книжки ведуться тільки за місцем основної роботи.
2.14. Робота за сумісництвом, яка оформлена в установленому порядку, в трудовій книжці зазначається окремим порядком. Запис відомостей про роботу за сумісництвом провадиться за бажанням працівника власником або уповноваженим ним органом.
У штаті ТОВ "Безпечний шлях "Грізлі" наявні працівники, оформлені за сумісництвом і Скаржник не може надати копії трудових книжок з відповідним записом про прийом на роботу до учасника, але може надати копії наказів про працевлаштування працівників та повідомлення про прийняття працівників на роботу (з відміткою органу ДФС України або копією квитанції).
Дана обставина ставить учасників, зокрема Скаржника, у нерівне становище з іншими учасниками, не забезпечує рівне ставлення Замовника до кожного учасника та дискримінує учасників, які можуть підтвердити наявність працівників відповідної кваліфікації шляхом надання наказів про працевлаштування.
На підставі вищевикладеного Скаржник просить зобов'язати Замовника внести зміни в Документацію та виключити дану дискримінаційну вимогу.
Замовник зазначає, що дана вимога є законною, актуальною для Замовника та не містить дискримінації.
Замовник додає, що Скаржник у Скарзі наголошує та підтверджує той факт, що працівники які будуть охороняти об’єкт Замовника є працівниками влаштованими за сумісництвом. Замовник закуповує послуги з охорони.
Відповідно до технічних вимог до закупівлі кількість годин охорони на добу складає 24 години на добу.
Тобто працівник 24 години повинен знаходитися на об’єкті охорони. В свою чергу відповідно до ст.102-1 КЗпП України сумісництво – виконання працівником, крім основної, іншої оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві, в установі, організації або у роботодавця фізичної особи. Отже, працівник який оформлений за сумісництвом повинен виконувати свою роботу лише в вільний від основної роботи час, з огляду на специфіку надання послуг охорони, працівник повинен знаходитись на об’єкті 24 години для надання послуг, а стільки вільного часу від основної роботи не може бути.
Також працівнику необхідно встановити графік роботи, який є поза робочим часом за основним місцем роботи, а вільних 24 години поза робочим часом бути не може. Тобто виходячи з вище викладеного працівник, який оформлений як за сумісництвом не зможе виконувати роботу з охорони, а тому і порушуються технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі.
Відповідно до ст. 6 КЗпП України нормальна тривалість робочого часу не може перевищувати 40 годин на тиждень. Якщо працівник виконує основну роботу та буде ще додатково виконувати роботу за сумісництвом таку як виконання робіт охоронника то дана норма буде порушуватися. Тому для роботи з охорони залучаються працівники за основним місцем роботи, де і ведеться трудова книжка.
Також відповідно до ст. 48 КЗпП України Трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.
В свою чергу Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обліку трудової діяльності працівника в електронній формі" № 1217-IX від 05.02.2021 внесені зміни, а саме тепер Облік трудової діяльності працівника здійснюється в електронній формі в реєстрі застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов’язкового державного соціального страхування у порядку, визначеному Законом України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування".
Замовник додає, що на сьогоднішній день наявність трудової книжки ще обов’язкова, і може вестися на підприємстві. Крім того вимогами Документації передбачено наступне: У разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (в тому числі у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом / переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов’язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, накладати електронний підпис, то він надає лист-роз’яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ії роз'яснення/нь державних органів або не накладення електронного підпису.
Отже, Замовник має можливість згідно з вимогами Закону встановлювати додаткові вимоги, наявність яких передбачено законодавством та, яку Замовник вважає за необхідне включити до Документації.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
ДОДАТОК 1 до Документації містить ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ ТА ІНФОРМАЦІЇ
ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ УЧАСНИКА КВАЛІФІКАЦІЙНИМ
КРИТЕРІЯМ, ВИЗНАЧЕНИМ У СТАТТІ 16 ЗАКОНУ "ПРО ПУБЛІЧНІ ЗАКУПІВЛІ":
2.Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід На підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник повинен надати довідку в довільній формі, яка містить інформацію щодо кількості працівників - охоронців із зазначенням прізвище, ім’я та по батькові працівника, інформацію про освіту, досвід роботи та посаду.
На підтвердження інформації зазначеної у таблиці про наявність працівників відповідної кваліфікації, учасник у складі Пропозиції повинен надати копії трудових книжок з відповідним записом про прийом на роботу до Учасника відкритих торгів із зазначенням посад, які відповідають предмету закупівлі.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати копії саме трудових книжок з відповідним записом про прийом на роботу до Учасника відкритих торгів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3.
Скаржник зазначає, що згідно з додатком 1 Документації передбачено: 20.
Обов'язковою умовою участі в процедурі закупівлі є здійснення учасником ознайомлення з об’єктом охорони для визначення детального обсягу надання послуг та подання Пропозиції.
Ознайомлення з об’єктом охорони здійснюється уповноваженими на це представниками учасника без ідентифікації назви учасника. При цьому уповноважені особи, які здійснюють ознайомлення з об’єктом охорони повинні надати представнику замовника документ, що посвідчує таку особу, для забезпечення надання акту від замовника, який підтверджує факт ознайомлення з об’єктом охорони учасником із обов’язковим зазначенням назви об’єкту, П.І.Б. - уповноважених представників Замовника та Учасника, скан-конія якого надається у складі Пропозиції Учасника.
Встановлюючи відповідні вимоги, Замовник порушує право Скаржника на конфіденційність інформації, також відповідна вимога несе у собі корупційні ризики, адже для участі у тендері фактично необхідно отримувати "акт від замовника, який підтверджує факт ознайомлення з об’єктом охорони" за підписом уповноваженої особи потенційних учасників та Замовника (без зазначення назви учасника).
За таких умов, з підстав, незалежних від суб'єкта господарювання, зокрема Скаржника, Замовник може не підписати наведений вище акт огляду, що в подальшому може стати з не залежних від учасника торгів підстав (уповноважена особа буде у відпустці чи відрядженні) причиною для відхилення тендерної пропозиції, і таким чином відбувається зі сторони Замовника маніпулювання ситуацією, ціллю якої є не надати потенційним учасникам, зокрема Скаржнику, "акт, який підтверджує факт ознайомлення з об’єктом охорони".
Також невідомо, яким саме способом буде відбуватися ідентифікація особи, яка приїхала на огляд (адже вона має показати якийсь документ, наприклад, паспорт та довіреність, а вона має бути підписана кимось, там має бути печатка. Тобто Замовник все одно побачить від кого приїхала ця особа, адже навряд Замовник пустить на об’єкт хто знає кого, щоб просто "подивитися". Тобто, Замовник буде знати імена учасників ДО проведення аукціону, а це прямо заборонено Законом України "Про публічні закупівлі".
Також невідомо, яким саме способом буде відбуватися ідентифікація учасника та підтвердження проведення огляду на етапі кваліфікації, якщо Замовник вимагає підписати акт огляду (без зазначення назви учасника). Тобто, фактично учасник вже завчасно не відповідатиме заявленій вимозі, що призведе до його відхилення.
Разом з тим, обстеження об’єкту та ознайомлення є важливим для учасників з точки зору правильної оцінки об’єму та характеру надання послуг, тобто дискримінація полягає в тому, що це має бути право учасників, а не обов’язок та не має бути обов’язковим складання протоколу між сторонами.
Окрім цього, учасники можуть ввести діалог із Замовником виключно шляхом зверненням через поставлене запитання чи вимоги шляхом опублікування в електронній системі закупівель.
Скаржник також додає, що Замовник має оприлюднити повне, зрозуміле та детальне технічне завдання, з якого буде зрозуміло, які послуги треба надавати, а у разі потреби надати креслення, плани тощо. Це обов’язок Замовника, а не обов’язок учасника приїздити і щось додивлятися.
Замовник зазначає, що дана вимога є законною, актуальною для Замовника та не містить дискримінації, кожний потенційний учасник має можливість отримати вищезазначений документ від Замовника.
Замовник додає, що визнвачено, що огляд об’єкту проводиться без ідентифікації назви учасника. Проводиться лише ідентифікація особи що прибула та виявила бажання оглянути об’єкт. Також вимогою Акту огляду пов’язано ще з тим що Замовник у своєму штаті не має працівників, які мають глибокі знання пов’язані з наданням послуг з охорони, можливо при наданні послуг повинно буде забезпечити якусь додаткову технічну укріпленість приміщень об’єкту охорони, чи щось інше дійсно важливе для надання послуг з охорони великого об’єкту де навчаються більше 1000 студентів. Замовник відкритий до звернень будь кого з уповноважених осіб потенційних Учасників. Розраховуючи на участь в закупівлі широкого кола Учасників, які мають досвід у галузі охорони об’єктів із застосуванням в т.ч. систем охоронної сигналізації, Замовник прагне отримати фахові рекомендації, тому жодних перепон або корупційних ризиків в підписанні Акту огляду з боку Замовника не вбачається. Крім того, Замовником не встановлено жодних вимог до форми Акту огляду. Будь-яких перешкод та відмов потенційним учасникам, які бажають прийняти участь в процедурі закупівлі та здійснити огляд Об’єктів з підписанням відповідного Акту, з боку Замовника не відбудеться. Також зустріч з потенційними учасника для укладання акту огляду проводить відповідальна особа, яка взагалі ніякого відношення до прийняття рішення по публічним закупівлям не має, тому і порушення вимог п.47 особливостей та принципів проведення закупівель не відбувається при підписання акту.
Замовник вважає, що Скаржник не довів та документально не підтвердив що ця вимога є дискримінаційною для нього, він навіть не звертався до Замовника для можливості отримання цього акту огляду, тоді в чому дискримінація.
Якщо б Скаржник звернувся до Замовника, отримав би відмову або взагалі не отримав би відповіді але підтвердив своє звернення тільки в такому разі він міг би стверджувати що ця вимога носить дискримінаційний характер та прописана під певного учасника як він зазначав у зверненнях до закупівлі.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 20 розділу 4 додатку 1 Документації обов'язковою умовою участі в процедурі закупівлі є здійснення учасником ознайомлення з об’єктом охорони для визначення детального обсягу надання послуг та подання тендерної пропозиції.
Ознайомлення з об’єктом охорони здійснюється уповноваженими на це представниками учасника без ідентифікації назви учасника. При цьому уповноважені особи, які здійснюють ознайомлення з об’єктом охорони повинні надати представнику замовника документ, що посвідчує таку особу, для забезпечення надання акту від замовника, який підтверджує факт ознайомлення з об’єктом охорони учасником із обов’язковим зазначенням назви об’єкту, П.І.Б. - уповноважених представників Замовника та Учасника, скан-копія якого надається у складі Пропозиції учасника.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, Замовник з незалежних від учасника обставин на власний розсуд може не допустити учасника, не надати акт, який підтверджує факт ознайомлення з об’єктом охорони, що може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати Донецький національний університет імені Василя Стуса (Код ЄДРПОУ:02070803) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Охоронні послуги (послуги з охорони об’єкта)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-03-010289-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ
Скарга
СКАРГА на дискримінаційні вимоги тендерної документації при проведенні процедури закупівлі Код за ДК 021:2015 - 79710000-4 – Охоронні послуги (Послуги з охорони об'єкта за адресою: 21021, м. Вінниця, вул. 600-річчя, 21)
Сертифікат ISO · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо зобов’язати Замовника виключити з тендерної документації вимогу про надання сертифікату: «Учасник повинен мати діючий сертифікат на систему управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони відповідно до ДСТУ ISO 18788:2017 (ISO 18788:2015, IDT) «Система управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони. Вимоги та настанови щодо застосування.». На підтвердження вищезазначеного, Учасник розміщує копію зазначеного сертифікату у складі тендерної пропозиції.»
Згідно п. 6 Розділу 3 тендерної документації маємо вимогу тендерної документації:
Учасник повинен мати діючий сертифікат на систему управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони відповідно до ДСТУ ISO 18788:2017 (ISO 18788:2015, IDT) «Система управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони. Вимоги та настанови щодо застосування.». На підтвердження вищезазначеного, Учасник розміщує копію зазначеного сертифікату у складі тендерної пропозиції.
Дана вимога є дискримінаційними для Скаржника та обмежує його право взяти участь у закупівлі, з огляду на наступне:
Обов’язкова сертифікація ДСТУ 18788 в Україні на послуги, що є предметом закупівлі не передбачена жодним нормативним законодавчим актом. Нормами Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" від 15.01.2015 № 124-VIII (далі — Закон № 124) визначається порядок проведення сертифікації. Цим же законом визначено, що сертифікація — підтвердження відповідності третьою стороною, яке стосується, зокрема, послуг, систем або персоналу.
Законом № 124 не визначено норм щодо здійснення такої сертифікації в обов’язковому порядку. Загалом сертифікація в Україні не є обов’язковою з 1 січня 2018 року. Також відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 26.01.2018 № 93 про визнання такими, що втратили чинність, деяких наказів скасовано накази Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, які регламентували положення обов’язкової сертифікації.
Скаржник не має зазначеного вище сертифікату ISO, а має декларацію на провадження охоронної діяльності, яка дає право надавтаи послуги з охорони на території всієї України.
копії трудових книжок · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та викласти у наступній редакції: «Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копії трудових книжок з відповідним записом про прийом на роботу до Учасника відкритих торгів із зазначенням посад, які відповідають предмету закупівлі або копії наказів про зарахування до штату підприємства працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з урахуванням предмета закупівлі та повідомлення про прийняття працівників на роботу (з відміткою органу ДФС України або копією квитанції).»
Згідно Додатку 1 маємо вимогу тендерної документації:
Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копії трудових книжок з відповідним записом про прийом на роботу до Учасника відкритих торгів із зазначенням посад, які відповідають предмету закупівлі.
Дана вимога порушує принципи здійснення публічних закупівель передбачених ст. 5 та ст. 22 «Про публічні закупівлі», є дискримінаційною для Скаржника та обмежує його право взяти участь у закупівлі, з огляду на наступне:
Згідно Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 N 58:
1.1. На осіб, які працюють за сумісництвом, трудові книжки ведуться тільки за місцем основної роботи.
2.14. Робота за сумісництвом, яка оформлена в установленому порядку, в трудовій книжці зазначається окремим порядком. Запис відомостей про роботу за сумісництвом провадиться за бажанням працівника власником або уповноваженим ним органом.
У штаті ТОВ «Безпечний шлях «Грізлі»» наявні працівникі, оформлені за сумісництвом і Скаржник не може надати копії трудових книжок з відповідним записом про прийом на роботу до Учасника, але можемо надати копії наказів про працевлаштування працівників та повідомлення про прийняття працівників на роботу (з відміткою органу ДФС України або копією квитанції).
Дана обставина ставить учасників, зокрема Скаржника, у нерівне становище з іншими учасниками, не забезпечує рівне ставлення Замовника до кожного учасника та дискримінує учасників, які можуть підтвердити наявність працівників відповідної кваліфікації шляхом надання наказів про працевлаштування.
На підставі вищевикладеного, Скаржник просить зобов'язати Замовника внести зміни в Документацію та виключити дану дискримінаційну вимогу.
Ознайомлення з об’єктом охорони · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо зобов’язати Замовника виключити з тендерної документації вимогу: «20. Обов'язковою умовою участі в процедурі закупівлі є здійснення учасником ознайомлення з об’єктом охорони для визначення детального обсягу надання послуг та подання тендерної пропозиції. Ознайомлення з об’єктом охорони здійснюється уповноваженими на це представниками учасника без ідентифікації назви учасника. При цьому уповноважені особи, які здійснюють ознайомлення з об’єктом охорони повинні надати представнику замовника документ, що посвідчує таку особу, для забезпечення надання акту від замовника, який підтверджує факт ознайомлення з об’єктом охорони учасником із обов’язковим зазначенням назви об’єкту, П.І.Б. - уповноважених представників Замовника та Учасника, скан-копія якого надається у складі Тендерної пропозиції Учасника.»
Згідно Додатку 1 маємо вимогу тендерної документації:
20. Обов'язковою умовою участі в процедурі закупівлі є здійснення учасником ознайомлення з об’єктом охорони для визначення детального обсягу надання послуг та подання тендерної пропозиції. Ознайомлення з об’єктом охорони здійснюється уповноваженими на це представниками учасника без ідентифікації назви учасника. При цьому уповноважені особи, які здійснюють ознайомлення з об’єктом охорони повинні надати представнику замовника документ, що посвідчує таку особу, для забезпечення надання акту від замовника, який підтверджує факт ознайомлення з об’єктом охорони учасником із обов’язковим зазначенням назви об’єкту, П.І.Б. - уповноважених представників Замовника та Учасника, скан-копія якого надається у складі Тендерної пропозиції Учасника.
Дана вимога є дискримінаційною та обмежує коло учасників які зможуть взяти участь в закупівлі, з огляду на наступне:
Встановлюючи відповідні вимоги, Замовник порушує право Скаржника на конфіденційність інформації, також відповідна вимога несе у собі корупційні ризики, адже для участі у тендері фактично необхідно отримувати «акт від замовника, який підтверджує факт ознайомлення з об’єктом охорони» за підписом уповноваженої особи потенційних учасників та Замовника (без зазначення назви учасника).
Встановлені вимоги є незаконними та такими, що порушують права учасників та наступні принципи закупівель, що передбачені у ст. 5 Закону про закупівлі:
- добросовісна конкуренція серед учасників;
- максимальна економія, ефективність та пропорційність;
- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
- запобігання корупційним діям і зловживанням.
За таких умов, з підстав, незалежних від суб'єкта господарювання, зокрема Скаржника, Замовник може не підписати наведений вище акт огляду, що в подальшому може стати з не залежних від учасника торгів підстав (уповноважена особа буде у відпустці чи відрядженні) причиною для відхилення тендерної пропозиції, і таким чином відбувається зі сторони Замовника маніпулювання ситуацією, ціллю якої є не надати потенційним учасникам, зокрема Скаржнику, «акт, який підтверджує факт ознайомлення з об’єктом охорони».
Також невідомо, яким саме способом буде відбуватися ідентифікація особи, яка приїхала на огляд (адже вона має показати якийсь документ, наприклад, паспорт та довіреність, а вона має бути підписана кимось, там має бути печатка. Тобто Замовник все одно побачить від кого приїхала ця особа, адже навряд Замовник пустить на об’єкт хто знає кого, щоб просто «подивитися». Тобто, Замовник буде знати імена учасників ДО проведення аукціону, а це прямо заборонено Законом України «Про публічні закупівлі».
Також невідомо, яким саме способом буде відбуватися ідентифікація учасника та підтвердження проведення огляду на етапі кваліфікації, якщо Замовник вимагає підписати акт огляду (без зазначення назви учасника). Тобто, фактично учасник вже завчасно не відповідатиме заявленій вимозі, що призведе до його відхилення.
Разом з тим, обстеження об’єкту та ознайомлення є важливим для учасників з точки зору правильної оцінки об’єму та характеру надання послуг, тобто дискримінація полягає в тому, що це має бути право учасників, а не обов’язок та не має бути обов’язковим складання протоколу між сторонами.
Окрім цього, учасники можуть ввести діалог із Замовником виключно шляхом зверненням через поставлене запитання чи вимоги шляхом опублікування в електронній системі закупівель.
Згідно статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»: у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону. Тобто саме Замовник має оприлюднити повне, зрозуміле та детальне технічне завдання, з якого буде зрозуміло, які послуги треба надавати, а у разі потреби надати креслення, плани тощо. Це обов’язок Замовника, а не обов’язок учасника приїздити і щось додивлятися!
Аналогічної позиції дотримується і Антимонопольний комітет України, зокрема у своїх рішеннях по закупівлям: UA-2023-11-09-008301-a, UA-2023-11-03-013785-a та UA-2023-06-05-006667-a.