Паливо моторне альтернативне «ЕКО»А-95Е-40, Дизельне паливо

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 19743-р/пк-пз від 11.12.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 29 листопада 2024 № UA-2024-11-05-012809-a.c2 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, зокрема, невиконання рішення органу оскарження, та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 03.12.2024 № 19174-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник у порушення вимог Закону та Особливостей не надав пояснень по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник зазначає, що в редакції тендерної документації від 29.11.2024, а саме - в додатку 3 та додатку 4 (проєкту договору) Документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки встановив обмеження у формі поставки товару за заправочними відомостями.

Скаржник повідомляє, що Комісією за результатом розгляду скарги за ідентифікатором UA-2024-11-05-012809-a.b1 прийнято рішення від 19.11.2024 № 18563-р/пк-пз (за п. 1.2 відповідної Скарги) щодо усунення невідповідностей шляхом внесення змін до Документації в частині встановлення вимоги обмеження у формі поставки товару саме за заправочними відомостями.

Скаржник зазначає, що дискримінаційною є умова в частині встановлення обмеження у формі поставки товару за заправочними відомостями.

На думку Скаржника, вимагаючи від учасників відпуску нафтопродуктів, а отже отримання товару саме за формою відпуску товару - за заправочними відомостями Замовник обмежує в праві на участь тих учасників, які мають можливість здійснювати відпуск палива лише за талонами/скретч-картками, які не мають можливості здійснювати відпуск палива по заправочним відомостям.

Скаржник повідомляє, що відповідно до пункту 10.3. "Порядок відпуску нафтопродуктів" Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України затвердженої Наказом Мінпаливенерго України, Мінтрансзв'язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України 20.05.2008 N 281/171/578/155:

10.3.1 Відпуск нафтопродуктів за готівку 10.3.2 Відпуск нафтопродуктів за відомостями 10.3.3 Відпуск нафтопродуктів за талонами 10.3.4 Відпуск нафтопродуктів за платіжними картками.

Відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України:

"Талон (скретч-карта) - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому". Талон на паливо /скретч-карта на паливо – не має ніякої технічної необхідності наявності у Постачальника електронного кабінету та сайту.

На думку Скаржника, вимога щодо отримання товару (відпуск товару на АЗС) за відомостями є дискримінаційною та обмежувальною, оскільки виконати її зможуть лише ті учасники, у яких впроваджено система отримання палива на АЗС партнерів по відомостям.

Скаржник планує запропонувати Замовнику для заправки автомобільного транспорту мережу АЗС Авіас, відповідно до укладеного партнерського договору про відпуск палива по довірчим документам – Талонам (скретч-картками). Зазначена мережа АЗС не має введеного в обіг форми відпуску Товару (Бензину А95 та Дизельного палива) за заправочними відомостями.

Скаржник вважає, що встановлюючи відповідні вимоги, Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Авіас. Партнерські договори надають право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власником мережі АЗС Авіас, для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між Скаржником та Замовником буде укладено договір за адресою: АВІАС смт. Захарівка а/ш ЗахарівкаЗатишшя 4 км.

Скаржник повідомляє, що мережа АЗС, яку він планує запропонувати, не використовує в обігу здійснення відпуску палива такий вид як відомості на видачу паливо-мастильних матеріалів, а здійснює відпуск палива та талонами (скретч-картами), що свідчить про наявність дискримінаційної умови у тендерній документації.

Скаржник зазначає, що Замовником не внесено зміни до тендерної документації та не виконано рішення Комісії АМКУ №18563-р/пк-пз від 19.11.2024 за результатом розгляду скарги за ідентифікатором UA-2024-11-05-012809-a.b1 в частині 2 відповідного рішення органу оскарження, що підтверджує підставу подання Скарги на бездіяльність Замовника.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

1. Щодо вимог "наявності у Постачальника електронного кабінету та сайту", наведених Скаржником у Скарзі.

Слід зазначити, що в Документації в редакції, чинній на момент подання Скарги, відсутні оскаржувані Скаржником в цій частині вимоги.

Відповідно до пункту 3 частини п'ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, таку інформацію: підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати.

Враховуючи викладене, скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 29 листопада 2024 № UA-2024-11-05-012809-a.c2 в цій частині не відповідає вимогам частини п'ятої статті 18 Закону [зокрема, не містить посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати].

Відповідно до підпункту 2 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, коли скарга не відповідає вимогам частини п’ятої статті 18 Закону, пунктам 56, 59 і 60 цих особливостей.

Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.

2. Щодо заправочних відомостей.

Десятого листопада 2024 року на адресу Комісії надійшла скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц систем" (код ЄДРПОУ 45067285) від 10 листопада 2024 № UA-2024-11-05-012809-a.b1, за результатами розгляду якої Комісією було прийнято рішення від 19.11.2024 № 18563-р/пк-пз, відповідно до якого було встановлено, зокрема:

"Відповідно до пункту 10.3. "Порядок відпуску нафтопродуктів" Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України затвердженої Наказом Мінпаливенерго України, Мінтрансзв'язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України 20.05.2008 № 281/171/578/155:

10.3.1 Відпуск нафтопродуктів за готівку;

10.3.2 Відпуск нафтопродуктів за відомостями;

10.3.3 Відпуск нафтопродуктів за талонами;

10.3.4 Відпуск нафтопродуктів за платіжними картками.

… За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які запропонують відпуск Товару з АЗС саме за заправочною відомістю, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі)" та зобов'язано Замовника внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 29.11.2024 було внесено зміни до Документації та викладено в новій редакції:

Додаток 3 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічну специфікацію до предмета закупівлі.

Відпуск Товару з АЗС здійснюється за заправочною відомістю та талонами.

Додаток 4 Документації містить проект договору про закупівлю, у якому зазначено, зокрема: "1.2. Відпуск Товару з АЗС здійснюється через заправочні відомості на отримання товару відповідно "Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами" затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1442 від 20.12.1997".

Додаток 4 Документації містить, зокрема, додаток 1 до договору про закупівлю, у якому зазначено, зокрема: "Перелік АЗС постачальника чи АЗС інших компаній, що забезпечують поставку товару Покупцю.

Відпуск товару за заправочними відомостями: Так".

Відповідно до частини двадцять другої статті 18 Закону рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

За таких умов, Замовник не виконав рішення Комісії від 19.11.2024 № 18563-р/пкпз у порушення вимог частини двадцять другої статті 18 Закону.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які запропонують відпуск товару з АЗС саме за заправочною відомістю, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати комунальну установу "Центр обслуговування комунальних закладів та установ Захарівської селищної ради Роздільнянського району Одеської області" (код ЄДРПОУ: 41041153) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Паливо моторне альтернативне "ЕКО"А-95Е-40, Дизельне паливо", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-1105-012809-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Наталя ЛЕНЬ Сергій

БУРЗАК

Інна РОМАНЕНКО Наталя ЛЕНЬ Діана ГОСТЄВА Сергій

БУРЗАК

Інна РОМАНЕНКО Наталя ЛЕНЬ Сергій

БУРЗАК

Інна РОМАНЕНКО Сергій БУРЗАК Сергій

БУРЗАК

Інна РОМАНЕНКО Інна РОМАНЕНКО Інна РОМАНЕНКО Інна РОМАНЕНКО

Скарга

Скарга на умови тендерної документації