Бензин А-95; Дизельне паливо

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 18558-р/пк-пз від 19.11.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 08 листопада 2024 № UA-2024-11-04-003682-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 12.11.2024 № 18200-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що в додатку 4 Документації Замовником встановлено вимогу щодо наявності у учасників власних або орендованих АЗС та надання копій правовстановлюючих на АЗС які належать учаснику, та використання учасником АЗС за договорами оренди з вказівкою дислокацій АЗС або договором зберігання палива, тощо:

"Учасник повинен надати перелік АЗС із зазначенням адреси місцезнаходження, що розташовані в межах усієї України. Кількість власних або орендованих АЗС Продавця на території м. Хмельницького – не менше 3 (трьох). Учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції копії правовстановлюючих документів, що підтверджують законні підстави використання учасником АЗС (договори оренди з вказівкою дислокацій АЗС, договори зберігання палива, тощо)".

Замовник встановив обмежувальні умови в частині наявності у учасників обмежений перелік документального підтвердження наявності у учасника можливості здійснення відпуску Товару на АЗС у праві власності або оренди, а також використання АЗС на підставі договору оренди з вказівкою дислокацій АЗС або договори зберігання палива.

Вимагаючи від учасників наявність АЗС у праві оренди/власності/за договором зберігання пального - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти виключно учасника, які мають АЗС у праві користуванні.

В галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому Скаржник вимагає Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів та власниками АЗС, але такі договори не можуть підтверджувати право користування, зберігання пального, оскільки предметом є – купівля-продаж ПММ у вигляді талонів на паливо, а не право користування матеріально-технічною базою АЗС, що є правомочністю власника на рівні з володінням і розпорядженням.

Зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користування, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності/оренді/або використання АЗС за договором оренди або зберігання пального - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.

Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники/орендарі мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС (так як право користування – це один із видів права власності). Учасники які не мають АЗС у праві використанні на підставу договору оренди або зберігання палива на АЗС, а також власносних/орендованих АЗС, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, фактично не зможуть виконати вказану вимогу Документації.

Такі вимоги Документації є дискримінаційними по відношенню до Скаржника, оскільки умовами укладеного договору партнерства з мережею БРСМ-нафта є купівляпродаж ПММ у вигляді талонів на паливо, а не використання АЗС за договором оренди або зберігання пального (відсутня належність АЗС учаснику).

Таблиця у додатку 4 Документації, Замовник вимагає заповнення таблиці, яка містить заголовок щодо підстави "належить учаснику на правах" АЗС.

Згідно з тлумачним словником української мови, слово належати має значення: бути чиєю-небудь власністю, перебувати в чиємусь розпорядженні, володінні.

Як і вищезазначені вимоги Документації, Замовник в сукупності визначає умови, за якими взяти участь у закупівлі зможуть виключно учасники, які мають АЗС у праві власності (володінні/користуванні/оренди) або за договором оренди/зберігання палива, що визначає наявність матеріально-технічної бази у Скаржника, а отже, суперечить п. 29 Особливостей.

У Додатку 4 Документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь, оскільки Замовник допустив до участі лише тих учасників, які можуть запропонувати не менше 3-х (трьох) АЗС Продавця на території м. Хмельницького.

Замовник встановлює обмежувальну умову щодо наявності АЗС учасника з наступним місцезнаходженням "АЗС Продавця на території м. Хмельницького – не менше 3 (трьох)", що є дискримінаційною для Скаржника, з огляду на наступне:

На виконання вимог щодо місцезнаходження АЗС Скаржник планує запропонувати 2 (дві) АЗС мережі БРСМ-нафта з місцезнаходженням:

- Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Мирного П., буд. 5/1;

- Хмельницька обл., м. Хмельницький вул. Трудова, 9/3Г.

Тобто, встановлена вимога Замовника в частині наявності виключно не менше 3 (трьох) АЗС у м. Хмельницький, - обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, оскільки є дискримінаційною до Скаржника, який може запропонувати 2 (дві) АЗС в межах м. Хмельницький, та АЗС у Хмельницькій області, як і по всій території України, але через встановлення обмеження в кількості – не може взяти участь у закупівлі.

Мережа АЗС, на яких буде здійснюватися заправка по талонах в кількості на території м. Хмельницького – не менше 3 (трьох), може запропонувати виключно один постачальник палива, що нівелює принципи недискримінації учасників відповідно до статті 5 ЗУ "Про публічні закупівлі".

В абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

Відповідно, Замовником встановлена вимога в частині місцезнаходження АЗС учасника та кількості таких АЗС на території м. Хмельницького, а саме не менше 3-х (трьох) АЗС, суперечать п. 29 Особливостей, оскільки предметом закупівлі є: бензин А-95 та дизельне паливо, до якого не можуть застосовуватись вимоги наявності матеріальнотехнічної бази.

Скаржник вимагає виключити вимогу Документації в частині кількості АЗС в межах м. Хмельницького або зменшити таку кількість до 2 АЗС:

- Кількість власних або орендованих АЗС Продавця на території м. Хмельницького – не менше 3 (трьох).

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерські договори надають право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів, емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір, за адресою місцерозташування АЗС в межах міста Павлоград та по всій території України:

БРСМ-нафта: Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Мирного П., буд. 5/1;

БРСМ-нафта: Хмельницька обл., м. Хмельницький вул. Трудова, 9/3Г.

Замовник зазначає, що у Документації міститься слово "тощо". Отже, Замовником не наведено у Документації вичерпний перелік речових прав на АЗС, а також копій документів, які необхідно надати на підтвердження відповідних речових прав.

Замовник вважає помилковими доводи Скаржника про те, що в галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" "має однакові ознаки та відносяться до видів права власності". Адже, з юридичної точки зору, ці терміни не є тотожними, хоча змістовно і наділяються відповідну особу деякими схожими правомочностями щодо майна. До прикладу, Орендар, за визначенням, не є власником майна, яке орендується, однак, має речове право на володіння і користування майном, яке породжене відповідним договором.

Іншими словами, Замовник не вимагає, аби від учасників наявність АЗС лише не праві оренди/власності/за договором зберігання пального, про що помилково стверджує Скаржник.

А тому, зазначена вимога не є дискримінаційною, оскільки Учасник може надати будь-які документи, які підтверджують його речове право на АЗС.

Замовником не встановлювалися додаткові кваліфікаційні критерії, згідно з ст. 16 Закону.

Вимога щодо наявності речових прав на АЗС по суті до таких додаткових критеріїв не відноситься, адже в силу природніх властивостей закуповуваного товару, а також законодавчі вимоги щодо ліцензування діяльності, повʼязаної із обігом нафтопродуктів, фактичне отримання товару можливе лише на АЗС, про що мова далі.

Згідно з технічною специфікацією, предметом закупівлі за кодом ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (Бензин А-95; Дизельне паливо) є саме дизельне паливо у кількості 1 000 літрів та Бензин А-95 у кількості 500 літрів, а не талони на паливо.

За своєю правовою природою такі "талони" є одним із видів товаророзпорядчих документів "на предʼявника", які можуть підтверджувати право на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.

При цьому, за умовами Документації, допускається отримання палива на АЗС не лише по "талонам", але й шляхом розливу, через паливну картку та у інший законний спосіб.

Головним у даному випадку є досягнення мети договору, який має бути укладений за результатами проведення публічної закупівлі – реальне отримання палива в натурі, що можливо виключно на АЗС.

При цьому, на практиці Замовник уже стикався на практиці із багатьма проблемами, які виникають у разі продажу "талонів на паливо", які у подальшому можуть бути не прийняті до реалізації така званими "партнерами" учасника закупівлі, внаслідок чого реальний відпуск палива не відбувається.

Тобто, такі талони можуть виявитися неоплаченими, а як наслідок, безтоварними, тобто, по ним буде неможливо отримати паливо в натурі, якщо Переможець закупівлі не має речових прав на АЗС.

Не виключено і розірвання так званих "партнерських стосунків" між Учасником і "партнерською" мережею АЗС, що у подальшому робить неможливим реальне отримання палива за талонами, отриманими від такого учасника.

Саме тому, принципово важливою умовою у даній закупівлі є саме наявність в Учасника речових прав на АЗС, що сприятиме реальному виконанні договору.

У Документації не вказано конкретну мережу АЗС, через яку необхідно реально постачати закуповуване паливо. Таким постачальником може бути будь-який субʼєкт господарювання, який має ліцензію на торгівлю пальним відповідно до закону.

Учасник вправі налагодити партнерські стосунки із будь-якими субʼєктами відповідного ринку. Відсутність чи наявність партнерських стосунків з іншими субʼєктами господарювання– це питання виключно господарської діяльності.

Натомість, Скаржник не навів жодних пояснень чи причин, із яких він обʼєктивно не може не може виконати умови Документації в частині отримання речових прав на АЗС чи налагодження партнерських відносин (укладення договорів оренди, зберігання, спільної діяльності, постачання тощо), із іншими мережами АЗС, окрім БРСМ-нафта.

За умовами Документації Учасник може володіти речовими правами на АЗС на будьякій правовій підставі, у тому числі, за партнерськими договорами, договорами про спільну діяльність, про комерційну концесію тощо.

Щодо встановленої у Документації кількості АЗС не менше трьох слід пояснити, що діяльність Замовника прямо і безпосередньо повʼязана із цілодобовим наданням медичної допомоги, транспортуванням хворих, забезпечення господарських потреб, кисневих станцій тощо. Підприємство здійснює діяльність цілодобово та безперервно 24/7.

Відтак, Замовник має бути певен у тому, що транспортні засоби можуть бути заправлені більш ніж на одній АЗС. З іншого боку, якщо Учасник матиме лише одну АЗС, то яким чином він зможе забезпечити заправку транспорту у разі виходу з ладу обладнання такої АЗС, зникнення на ній електроенергії, потрапляння під ворожий обстріл, що цілком може статися в умовах воєнного часу. Як тоді реально отримати паливо для заправки автомобілів Замовника. При оцінці умов Документації необхідно враховувати реальний стан речей і потенційні ризики, які мають неабияке значення у сьогоденні.

Тобто, дана умова внесена у Документацію не задля обмеження кола потенційних учасників закупівлі, а з метою забезпечення можливості Замовника реально отримати товар у зручний час та спосіб, маючи альтернативу деяких АЗС, які водій обиратиме, виходячи із дорожніх умов, віддаленості тощо.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Додаток 4 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі.

3) Перелік документів та/або інформації на підтвердження інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема:

• Учасник повинен надати перелік АЗС із зазначенням адреси місцезнаходження, що розташовані в межах усієї України. Кількість власних або орендованих АЗС Продавця на території м. Хмельницького – не менше 3 (трьох). Учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції копії правовстановлюючих документів, що підтверджують законні підстави використання учасником АЗС (договори оренди з вказівкою дислокацій АЗС, договори зберігання палива, тощо).

Інформацію надати згідно наведеної таблиці, яка повинна містити інформацію про адреса розташування об’єкта (фактичне місце розташування), назву АЗС та зазначити належить Учаснику на правах власності/орендована/тощо.

У разі наявності орендованих АЗС учасника процедури закупівлі, або АЗС партнерів учасника процедури закупівлі, учасник процедури закупівлі повинен надати в складі пропозиції копії документів, що підтверджують законні підстави використання учасником АЗС (договори оренди тощо), або копії документів, що підтверджують забезпечення учасника третіми особами відповідними послугами на договірних засадах.

Документацією встановлено підтвердити наявність саме власних або орендованих АЗС, а також саме належність їх учаснику та законні підстави саме використання учасником АЗС.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають саме власні або орендовані АЗС Продавця на території м. Хмельницького саме не менше 3 (трьох), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають для підтверджують законних підстав саме використання учасником АЗС нададуть договори оренди з вказівкою дислокацій АЗС, договори зберігання палива, тощо, а також зазначать саме належність АЗС учаснику на правах власності/орендована/тощо, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що в п. 2 додатку 2 Докцментації Замовником встановлено вимогу щодо терміну дії талонів, який повинен бути не менше 1 року з моменту поставки:

"2. Термін дії талонів – до їх повного використання Замовником, але не менше 1 року з моменту поставки".

Замовник визначає термін дії талонів не менше 1 року з моменту поставки, що є суперечливою та такою що не відповідає чинному законодавству.

Згідно з формою оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованої Замовником на сайті уповноваженого органу, строк поставки товару – 31 грудня 2024.

Згідно з п. 11.1. Проєкту договору 10.1.Відповідно до ст. 631 Цивільного кодексу України, ст.180 Господарського кодексу України цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами, скріплення печатками та діє до 31.12.2024 включно, а в частині розрахунків до повного його виконання..

Замовник встановлює вимогу в частині строку дії талонів не менше 1 року з моменту поставки, що не узгоджується між собою та з діючими вимогами законодавства, в тому числі Цивільного та Господарського кодексу України, оскільки строк дії Договору про закупівлю – 31.12.2024.

Отже, Документація Замовника містить суперечливі умови в частині Термін дії талонів на паливо, який повинен бути не менше 1 року з моменту поставки, та в частині строку поставки Товарів згідно форми Оголошення про проведення відкритих торгів - до 31.12.2024, при цьому Проєктом Договору передбачено строк дії договору про закупівлю – до 31. 12.2024.

Оскільки закупівля опублікована на сайті уповноваженого органу 04.11.2024, та прийом пропозицій визначено Замовником до 12.11.2024, термін дії талонів, який згідно з вимогам Документації повинен складати не менше 1 року з моменту поставки, а отже, закінчуватись щонайменше листопадом 2025 року, що свідчить про неузгодженість вимог Документації, в частині вимог згідно з додатком 2 Документації та Проєкту договору, а також Форми оголошення в частині строку поставки Товару, а саме - щодо Термін дії талонів на паливо не менше 1 року з моменту поставки.

Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.

Отже, при визначені терміну дії талонів не менше 1 року з моменту поставки, Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.

В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно з п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 №228 "Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ", кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.

З огляду на вище описане, Замовник встановлює суперечливі вимоги тендерної документації в частині терміну дії талонів не менше 1 року з моменту поставки, з урахуванням, що строк поставки Товару - до 31 грудня 2024. Як і бюджетний період закінчується 31 грудня 2024. Відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток,дозволів), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.

Замовник зазначає, що він визначив в Технічній специфікації: термін дії талонів – до їх повного використання Замовником, але не менше 1 року з моменту поставки.

Отже, з умов Документації слідує, що до кінця терміну дії договору, а саме 31.12.2024, Замовник може закупити товар, за фіксованою ціною.

Водночас, Замовник не зобовʼязаний використати товар саме у цей термін – до 31.12.2024.

Адже фактичне споживання палива і періоди заправки неможливо достеменно спрогнозувати, так як це прямо залежить від умов діяльності Замовника, кількості пацієнтів тощо.

Відповідно до п. 4.7. проекту договору Покупець зобов'язується отримати Товар на АЗС до закінчення терміну дії довірчого документа.

Саме тому Замовник вказав про термін дії талонів тривалістю не менше 1 року, оскільки такі вимоги мають на меті виконання принципу закупівлі "максимальна економія та ефективність".

З іншого боку, скасування даної умови означатиме відсутність будь-якого мінімального терміну придатності "талонів" як товаророзпорядчих документів на пальне.

На практиці це може призвести до того, що талони з обʼєктивних причин можуть бути не використані вчасно (по причині поламки ТЗ Замовника, неможливості виконання водіями своїх обовʼязків, тощо). І тоді Замовник стикнеться із проблемою надлишкової оплати за товар, який реально отримати можливості по причині банального прострочення талонів. Такий варіант розвитку подій суперечить самій меті проведення публічної закупівлі.

Крім цього, доводи Скаржника з посиланням на бюджетний період, регламентований Бюджетним кодексом України, є помилковими по тій причині, що дана закупівля провадиться за кошти, отримані за результатами статутної діяльності Замовника, а не за рахунок бюджетних асигнувань в межах бюджетних програм чи в межах бюджетних призначень.

Таким чином, Скаржник не довів реальну неможливість виготовлення чи передання Замовнику товаророзпорядчих документів на пальне (талонів) терміном придатності менше одного року, як і не мотивував, яким саме чином дана умова Документації ставить його у завідомо невигідне становище у порівнянні із іншими потенційними учасниками чи перешкоджає взяти участь у закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4.4 розділу І Документації строк поставки товару (надання послуг) - до 31.12.2024 року.

Додаток 3 Документації містить проект договору.

10. СТРОК ДІЇ ДОГОВОРУ

10.1. Цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту підписання Сторонами та його скріплення печатками Сторін (за умови наявності печатки у сторони).

10.2. Даний договір діє до 31 грудня 2024 року.

Додаток 2 Документації містить ТЕХНІЧНУ СПЕЦИФІКАЦІЮ. Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Предмет закупівлі: Код ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (Бензин А-95;

Дизельне паливо).

2. Термін дії талонів – до їх повного використання Замовником, але не менше 1 року з моменту поставки.

Відповідно до інформації, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу предметом закупівлі є "Бензин А-95; Дизельне паливо".

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-11-04-003682a строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31 грудня 2024.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Також, умови Документації щодо терміну дії талонів та строку поставки товару не узгоджуються між собою.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати талони зі строком дії саме не менше 1 року з моменту поставки, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Комунальне некомерційне підприємство "Хмельницький обласний серцево-судинний центр" Хмельницької обласної ради (код ЄДРПОУ: 03397564) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Бензин А-95; Дизельне паливо", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-11-04-003682-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО Сергій БУРЗАК

Скарга

Скарга на умови тендерної документації