Текст рішення
РІШЕННЯ
№19637 -р/пк-пз від 10.12.2024
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (Код ЄДРПОУ:45067285) від 30 листопада 2024 № UA-2024-11-04-003682-a.a2 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 03.12.2024 №19155-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник зазначає, що в Додатку 2 та Додатку 4 Документації, Замовником встановлено вимоги, що в сукупності свідчать про наявність матеріально-технічної бази у учасників, а саме: надання копій длкументів, які підтверджують наявність в учасника речових прав на АЗС та наявності у учасника ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на АЗС, де відпускається відпуск палива.
Скаржник зазначає про дискримінаційну вимогу в частині надання учасниками документів що підтверджують наявність в учасника речових прав на АЗС Скаржник додає, що Замовник визначає вимогу до надання учасниками ВИКЛЮЧНО документів, що підтверджують право власності/оренди/користування/ суборенди на АЗС (речове право на матеріально-технічну базу), що свідчить про встановлення вимог наявності такої МТБ у учасника, Вимагаючи від учасників наявність АЗС у праві користуванні/оренді/власності Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону, оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти ВИКЛЮЧНО учасника, які мають АЗС у майнових (РЕЧОВИХ) правах.
В галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому вимагаємо Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів та власниками АЗС, але такі договори не можуть підтверджувати РЕЧОВІ права на АЗС (право власності, платного чи безоплатного користування, право володіння, договори оренди, здійснення спільної діяльності тощо, оскільки предметом є – купівля-продаж ПММ у вигляді талонів на паливо, а не право користування матеріально-технічною базою АЗС, що є правомочністю власника на рівні з володінням і розпорядженням.
Зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користування, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати речові права на АЗС - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.
Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники/користувачі мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС ( так як речові права на АЗС – це право володіння/оренди/користування об’єктом МТБ). Учасники які не мають АЗС у праві користуванні/власності, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, - фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
Також Скаржник зазначає про дискримінаційну вимогу в частині надання ліцензії учасника на право роздрібної торгівлі пальним на АЗС, де відбувається відпуск палива Згідно з вимогами Замовника учасники закупівлі повинні надати ліцензію учасника на роздрібну торгівлю пальним на АЗС, де відбувається відпуск палива, що є дискримінаційною, обмежувальною та суперечить п. 29 Особливостей, в частині наявності МТБ учасників.
Вимагаючи від учасників наявність ліцензії учасника на право роздрібної торгівлі пальним - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України, оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти ВИКЛЮЧНО учасники, які мають ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним, що передбачена законодавством для власників/орендарів/користувачів АЗС, оскільки видається на кожне місце роздрібної торгівлі (згідно із положеннями ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»).
Скаржник додає, що не маючи права на використання об’єктів АЗС, не має права на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним з АЗС партнера.
Відповідно до ст.15 Закону № 418 - суб'єкти господарювання отримують ліцензії на право оптової торгівлі та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним – одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб'єкта господарювання або місцезнаходження постійного представництва.
Відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним передбачає продаж або відпуск пального з автозаправної станції / автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції / газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки.
Зазначена умова тендерної документації носить обмежувальний характер, в тому числі, враховуючи у ІНДИВІДУАЛЬНУ ПОДАТКОВУ КОНСУЛЬТАЦІЮ від 24.07.2019 № 3422/6/99-99-12-02-02-15/ІПК – в якій податковий орган підтвердив, що діяльність з продажу талонів на пальне не потребує отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним.
У разі, якщо суб’єкт господарювання здійснює операції лише з талонами та/або смарт-картками на пальне, без реалізації пального в розумінні п. п. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 ПКУ, при цьому договором передбачено постачання талонів (карток), як торгівельної послуги на отримання палива, то за такими операціями суб’єкту господарювання не потрібно реєструватись платником акцизного податку з реалізації пального, об’єкт оподаткування акцизним податком при цьому не виникатиме. (https://dp.tax.gov.ua/mediaark/news-ark/491049.html).
Скаржник для ведення господарської діяльності підприємства отримав Ліцензію на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
З урахуванням вищезазначеного, Скаржник вимагає виключити вимогу Документації в частині:
- Учасник повинен мати діючу ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним на АЗС, де відбувається відпуск палива.
Також Скаржник просить вилучити із Документації вимоги, що в сукупності свідчать про наявність матеріально-технічної бази у учасників, а саме: надання копій документів, які підтверджують наявність в учасника речових прав на АЗС та наявності у учасника ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на АЗС, де відпускається відпуск палива.
Замовник звертає увагу на те, що тим же учасником уже подавалася схожа Скарга.
За наслідками розгляду скарги Орган оскарження вказав на те, що у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають саме власні або орендовані АЗС Продавця на території м. Хмельницького саме не менше 3 (трьох), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
У звʼязку із цим, на виконання рішення Органу оскарження Замовником були внесені відповідні зміни.
Запропоновано учаснику в складі Пропозиції повинен надати копії документів, які підтверджують наявність в учасника речових прав на АЗС (право власності, платного чи безоплатного користування, право володіння, договори оренди, здійснення спільної діяльності тощо). Учасник повинен надати перелік АЗС із зазначенням адреси місцезнаходження, що розташовані в межах міста Хмельницький, не менше 2 (двох).
Отже, Замовником виконано рішення Органу оскарження, адже було внесено необхідні зміни.
У Документації у новій редакції запропоновано учаснику надати документи, які підтверджують його речове право будь-якого виду. А тому, зазначена вимога не є дискримінаційною, оскільки учасник може надати будь-які без виключення документи, які підтверджують його речове право на АЗС. Наявність речових прав на АЗС створює реальні умови до постачання палива відповідно до умов договору, який буде укладено.
Щодо встановленої у Документації кількості АЗС не менше двох Замовник пояснює, що діяльність Замовника прямо і безпосередньо повʼязана із наданням медичної допомоги, транспортуванням хворих, забезпечення господарських потреб, кисневих станцій тощо.
Така медична допомога надається цілодобово та безперервно 24/7.
Відтак, Замовник має бути певен у тому, що транспортні засоби можуть бути заправлені більш ніж на одній АЗС. З іншого боку, якщо учасник матиме лише одну АЗС, то яким чином він зможе забезпечити заправку транспорту у разі виходу з ладу обладнання такої АЗС, зникнення на ній електроенергії, потрапляння під ворожий обстріл, що цілком може статися в умовах воєнного часу. Як тоді реально отримати паливо для заправки автомобілів Замовника.
Замовник вважає, що при оцінці умов Документації необхідно враховувати реальний стан речей і потенційні ризики, які мають неабияке значення у сьогоденні.
Також Замовник додає, що Скаржник помилково вказує на те, що «предметом договору є купівля-продаж ПММ у вигляді талонів на паливо».
Насправді, предметом даної закупівлі є купівля продаж саме не талонів, а саме палива (1 000 л дизельного палива та 500 л Бензину) , про що зазначено у Додатку № 2 до Документації.
У цьому ж уточнено місце постачання: АЗС учасника (постачальника), на відміну від Документації у первинній редакції, де дійсно було вказано спосіб постачання – «Талони (скетч-карти).
Однак, відпуск палива по талонам не є єдино можливим способом передачі палива відповідно до "Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами" затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1442 від 20.12.1997.
Замовник зазначає, що у Документації (Додаток 2, 4) та у Проекті договору (Додаток 3) було уточнено спосіб поставки товару.
Зокрема, в розділі 4 «Поставка товару» проекта договору передбачено:
4.1. Не пізніше двох робочих днів з моменту отримання заявки від Покупця Продавець зобов’язаний забезпечити реальну передачу палива у паливний бак транспортного засобу, наданого Замовником або передати Покупцю дійсні довірчі документи на Товар (паливні картки, талони тощо), згідно з яких Покупець в змозі отримати паливо на АЗС.
4.7. Товар вважається переданим Продавцем і прийнятим Покупцем по кількості і якості з моменту фактичного отримання Товару (заправки транспортного засобу на АЗС) або на підставі отримання діючих довірчих документів відповідно до умов цього Договору.
Замовник додає, що вказані умови Документації Скаржником не оспорюються.
Таким чином, Докуменатції у чинній редакції передбачає право Замовника, і , відповідно – обовʼязок Учасника – отримати паливо не лише за Талонами, як було у первинній редакції ТД, але й шляхом розливу палива у паливний бак транспортного засобу.
У звʼязку із цим, Замовник звертає увагу не те, що у п. 5.5.2 ТД вказано, що Учасник відповідає за одержання будь-яких та всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів (у тому числі експортних та імпортних) на товар, роботи, послуги, які пропонується постачати/виконувати за Договором, та інших документів, пов’язаних із поданням тендерної пропозиції та самостійно несе всі витрати на їх отримання.
Замовник, посилаючись на Закон України від 19 грудня 1995 року № 481 "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" зазначає, що включення у Документації вимоги про надання потенційним учасником ліцензійних документів на вид діяльності, який підлягає ліцензуванню відповідно до закону – є нормальною діловою практикою і аж ніяк не є способом дискримінації.
Більше того, Скаржник, зазначаючи про те, що у нього немає ліцензії на роздрібну торгівлю пальним, не наводить жодних пояснень чи причин, із яких він обʼєктивно не може отримати такої ліцензії, в той час як на ринку України є досить висока конкуренція у сфері торгівлі пальним і така ліцензія видана багатьом Ліцензіатам, відомості про яких внесено до Єдиного державного реєстру суб’єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 4.1 розділу І Документації назва предмета закупівлі «Код ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (Бензин А-95; Дизельне паливо)» Відповідно до пункту 4.3 розділу І Документації кількість та місце поставки:
Адреса: м. Хмельницький, вул. Володимирська,85.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Додаток 2 Документації містить ТЕХНІЧНУ СПЕЦИФІКАЦІЯ Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Предмет закупівлі: Код ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (Бензин А-95;
Дизельне паливо).
Кількість та місце поставки товару:
Дизельне паливо 1 000 л АЗС учасника (постачальника) Бензин А-95 500 л АЗС учасника (постачальника) 3. Спосіб поставки: Дизельне паливо та бензин повинні бути доступні на АЗС у місті Хмельницькому. Віддаленість АЗС від місцезнаходження Замовника має становити не більше, ніж 5 км. Передача Замовнику товару відбувається шляхом розливу у паливний бак транспортного засобу, наданого Замовником. Розрахунки за реалізовані нафтопродукти здійснюються у безготівковій формі (із використанням електронних платіжних засобів, паливних карток, талонів, відомостей на відпуск пального тощо).
4. Учасник повинен дотримуватись норм чинного законодавства України, щодо підвищення якості й безпечності нафтопродуктів, які реалізуються через мережу АЗС:
забороняється продаж нафтопродуктів, які не відповідають обов’язковим вимогам щодо їх якості та безпечності. Учасник повинен мати діючу ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним на АЗС, де відбувається відпуск палива.
Додаток 4 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі, відповідно до якого учасник у складі Пропозиції повинен надати копії документів, що підтверджують наявність ліцензій на роздрібну торгівлю пальним на заявлених АЗС, або довідку довільної форми з посиланням на відкрите джерело інформації уповноваженого органу про наявність таких Ліцензій, а також копії документів, які підтверджують наявність в учасника речових прав на АЗС (право власності, платного чи безоплатного користування, право володіння, договори оренди, здійснення спільної діяльності тощо).
Додаток 3 Документації містить ДОГОВІР КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ №______ , який передбачає наступне:
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ
1.1. Продавець приймає на себе зобов’язання передати Покупцю у власність Товар, визначений у п. 1.2. цього Договору, а Покупець зобов'язується прийняти вказаний Товар та оплатити його вартість в порядку та на умовах, передбачених цим договором.
1.2. Найменування та кількість Товару:
1.2.1. 1 000 літрів дизельного палива. 500 літрів бензину А-95
4. ПОСТАВКА ТОВАРУ
4.1. Не пізніше двох робочих днів з моменту отримання заявки від Покупця Продавець зобов’язаний забезпечити реальну передачу палива у паливний бак транспортного засобу, наданого Замовником або передати Покупцю дійсні довірчі документи на Товар (паливні картки, талони тощо), згідно яких Покупець в змозі отримати паливо на АЗС.
4.2. Дійсними довірчими документами на пальне є документи встановленого емітентом цих документів зразка та форми, одноразового використання (скретч-картки, талони тощо), що дають право пред’явнику такого документа одержати на автозаправочній станції (далі - АЗС) пального певної кількості, виду та якості відповідно до "Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами" затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1442 від 20.12.1997. Дійсні довірчі документи повинні мати певний ступінь захисту та обов’язкові реквізити, встановлені емітентом таких довірчих документів.
4.5. Талони повинні бути дійсні до закінчення терміну дії цього договору.
4.6. Довірчі документи на Товар повинні надавати можливість Покупцю фактично їх використати для отримання Товару (заправки автомобілів на АЗС) в межах Хмельницької області, а поза її межами – за згодою Покупця.
Відповідно до додатку 2 Документації кількість та місце поставки товару: Дизельне паливо 1 000 л АЗС учасника (постачальника), Бензин А-95 500 л АЗС учасника (постачальника).
Разом з тим, ДОГОВОРОМ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ, що міститься у додатку 3 Документації передбачена можливість передачі товару Покупцю, у тому числі у вигляді дійсних довірчих документів на Товар (паливні картки, талони тощо), згідно з якими Покупець в змозі отримати паливо на АЗС.
За таких умов, враховуючи можливість поставки товару у вигляді довірчих документів на Товар (паливні картки, талони тощо), прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть підтвердити наявність в учасника саме речових прав на АЗС та мають ліцензію саме на роздрібну торгівлю пальним на заявлених АЗС, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати Комунальне некомерційне підприємство "Хмельницький обласний серцево-судинний центр" Хмельницької обласної ради (код ЄДРПОУ: 03397564) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Бензин А-95; Дизельне паливо", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-11-04-003682-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ
Скарга
Скарга на умови тендерної документації
1. Вилучити із тендерної документації вимоги, що в сукупності свідчать про наявність матеріально-технічної бази у учасників, а саме: надання копій длкументів, які підтверджують наявність в учасника речових прав на АЗС та наявності у учасника ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на АЗС, де відпускається відпуск палива. · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника Комунальне некомерційне підприємство "Хмельницький обласний серцево-судинний центр" Хмельницької обласної ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом «Код ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (Бензин А-95; Дизельне паливо)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-11-04-003682-a, зокрема: 1. Вилучити із тендерної документації вимоги, що в сукупності свідчать про наявність матеріально-технічної бази у учасників, а саме: надання копій длкументів, які підтверджують наявність в учасника речових прав на АЗС та наявності у учасника ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на АЗС, де відпускається відпуск палива.
1. Про дискримінаційні умови тендерної документації:
1.1. В Додатку 2 та Додатку № 4 до тендерної документації, Замовником встановлено вимоги, що в сукупності свідчать про наявність матеріально-технічної бази у учасників, а саме: надання копій длкументів, які підтверджують наявність в учасника речових прав на АЗС та наявності у учасника ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на АЗС, де відпускається відпуск палива :
Додаток 4 до ТД: «• Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати копії документів, що підтверджують наявність ліцензій на роздрібну торгівлю пальним на заявлених АЗС, або довідку довільної форми з посиланням на відкрите джерело інформації уповноваженого органу про наявність таких Ліцензій, а також копії документів, які підтверджують наявність в учасника речових прав на АЗС (право власності, платного чи безоплатного користування, право володіння, договори оренди, здійснення спільної діяльності тощо).»
Додаток 2 до ТД: «Учасник повинен дотримуватись норм чинного законодавства України, щодо підвищення якості й безпечності нафтопродуктів, які реалізуються через мережу АЗС: забороняється продаж нафтопродуктів, які не відповідають обов’язковим вимогам щодо їх якості та безпечності. Учасник повинен мати діючу ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним на АЗС, де відбувається відпуск палива.»
Дискримінаційна вимога в частині надання учасниками документів що підтверджують наявність в учасника речових прав на АЗС
Речове право – це суб’єктивне цивільне право, об’єктом якого є річ. Відповідно до загальних засад цивільного законодавства річчю є предмет матеріального світу щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки.
Згідно Згідно з приписами, визначеними Законом, державній реєстрації підлягають такі речові права на нерухоме майно:
право власності, а також право довірчої власності як спосіб забезпечення виконання зобов’язання на нерухоме майно, об’єкт незавершеного будівництва, право довірчої власності як спосіб забезпечення виконання зобов’язання на майбутній об’єкт нерухомості;
спеціальне майнове право на об’єкт незавершеного будівництва, майбутній об’єкт нерухомості.
Також, державній реєстрації підлягають речові права на нерухоме майно, що є похідними від права власності, а саме:
право користування (сервітут);
право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис);
право забудови земельної ділянки (суперфіцій);
право господарського відання;
право оперативного управління;
право постійного користування та право оренди (суборенди) земельної ділянки;
право користування (найму, оренди) будівлею або іншою капітальною спорудою (їх окремою частиною), що виникає на підставі договору найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки;
право довірчої власності на отриманий в управління об’єкт нерухомого майна, об’єкт незавершеного будівництва, майбутній об’єкт нерухомості;
інші речові права відповідно до закону.
Тобто, Замовник визначає вимогу до надання учасниками ВИКЛЮЧНО документів, що підтверджують право власності/оренди/користування/суборенди на АЗС (речове право на матеріально-технічну базу), що свідчить про встановлення вимог наявності такої МТБ у учасника,
Вимагаючи від учасників наявність АЗС у праві користуванні/оренді/власності - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти ВИКЛЮЧНО учасника, які мають АЗС у майнових (РЕЧОВИХ) правах.
В галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому вимагаємо Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів та власниками АЗС, але такі договори не можуть підтверджувати РЕЧОВІ права на АЗС (право власності, платного чи безоплатного користування, право володіння, договори оренди, здійснення спільної діяльності тощо, оскільки предметом є – купівля-продаж ПММ у вигляді талонів на паливо, а не право користування матеріально-технічною базою АЗС, що є правомочністю власника на рівні з володінням і розпорядженням.
Зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користування, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати речові права на АЗС - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.
Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники/користувачі мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС ( так як речові права на АЗС – це право володіння/оренди/користування об’єктом МТБ). Учасники які не мають АЗС у праві користуванні/власності, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, - фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації.
В абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
В сукупності вищеперелічені вимоги до учасників свідчать про наявність матеріально-технічної бази учасника, а саме наявність АЗС у праві власності або користуванні, що суперечить п. 29 Особливостей в частинні заборони застосування вимог положення п. 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
Дискримінаційна вимога в частині надання ліцензії учасника на право роздрібної торгівлі пальним на АЗС, де відбувається відпуск палива
Згідно вимог Замовника учасники закупівлі повинні надати ліцензію учасника на роздрібну торгівлю пальним на АЗС, де відбувається відпуск палива, що є дискримінаційною, обмежувальною та суперечить п. 29 Особливостей, в частині наявності МТБ учасників.
Вимагаючи від учасників наявність ліцензії учасника на право роздрібної торгівлі пальним - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти ВИКЛЮЧНО учасники, які мають ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним, що передбачена законодавством для власників/орендарів/користувачів АЗС, оскільки видається на кожне місце роздрібної торгівлі (згідно положень ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»).
Відповідно до статті 15 зазначеного Закону - Для отримання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів:
документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об’єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення;
акт вводу в експлуатацію об’єкта або акт готовності об’єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об’єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об’єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального;
дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.
Копії таких документів не подаються у разі їх наявності у відкритих державних реєстрах, якщо реквізити таких документів та назви відповідних реєстрів зазначено в заяві на видачу ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального.
Відповідальність за достовірність даних у документах, поданих разом із заявою, несе заявник.
У разі якщо зазначені документи видані (оформлені) іншій особі, ніж заявник, такий заявник додатково подає документи, що підтверджують його право на використання відповідного об’єкта.
Тобто, Скаржник, не маючи права на використання об’єктів АЗС, не має права на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним з АЗС партнера.
Відповідно до ст.15 Закону № 418 - суб'єкти господарювання отримують ліцензії на право оптової торгівлі та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним – одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб'єкта господарювання або місцезнаходження постійного представництва.
Відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним передбачає продаж або відпуск пального з автозаправної станції / автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції / газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки.
Зазначена умова тендерної документації носить обмежувальний характер, в тому числі, враховуючи у ІНДИВІДУАЛЬНУ ПОДАТКОВУ КОНСУЛЬТАЦІЮ від 24.07.2019 № 3422/6/99-99-12-02-02-15/ІПК – в якій податковий орган підтвердив, що діяльність з продажу талонів на пальне не потребує отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним.
У разі, якщо суб’єкт господарювання здійснює операції лише з талонами та/або смарт-картками на пальне, без реалізації пального в розумінні п. п. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 ПКУ, при цьому договором передбачено постачання талонів (карток), як торгівельної послуги на отримання палива, то за такими операціями суб’єкту господарювання не потрібно реєструватись платником акцизного податку з реалізації пального, об’єкт оподаткування акцизним податком при цьому не виникатиме. (https://dp.tax.gov.ua/media-ark/news-ark/491049.html).
Варто звернути увагу, що предметом даної закупівлі є: «Код ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (Бензин А-95; Дизельне паливо)»
Також, умовами Проекту договору передбаченими Додатком № 3 до ТД визначено:
п. 4.1. Не пізніше двох робочих днів з моменту отримання заявки від Покупця Продавець зобов’язаний забезпечити реальну передачу палива у паливний бак транспортного засобу, наданого Замовником або передати Покупцю дійсні довірчі документи на Товар (паливні картки, талони тощо), згідно яких Покупець в змозі отримати паливо на АЗС.
П. 4.3. Передання дійсних довірчих документів на Товар Покупцю здійснюється на підставі накладних, які оформляються Продавцем, та підписуються уповноваженою особою Покупця.
П. 4.4. Довірчі документи на Товар передаються Продавцем в натурі за місцем знаходження Покупця.
П .4.5. Талони повинні бути дійсні до закінчення терміну дії цього договору.
П .4.6. Довірчі документи на Товар повинні надавати можливість Покупцю фактично їх використати для отримання Товару (заправки автомобілів на АЗС) в межах Хмельницької області, а поза її межами – за згодою Покупця.
Продаж талонів (довірчих документів), відповідно до процитованих вище норм законодавства, не передбачає отримання ліцензій на роздрібну торгівлю пальним.
Скаржник для ведення господарської діяльності підприємства отримав Ліцензію на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
Також, варто звернути увагу, що В абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
З урахуванням вищезазначеного, Скаржник вимагає виключити вимогу тендерної документації в частині:
- Учасник повинен мати діючу ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним на АЗС, де відбувається відпуск палива.
.