Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 17859-р/пк-пз від 05.11.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), ознайомившись зі скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "НВП АСТА" (код ЄДРПОУ: 41197571) від 02 листопада 2024 № UA-2024-10-25-008481-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної документації (надалі – Документація).
Відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 Закону суб’єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб’єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язаних з її участю у процедурі закупівлі.
Відповідно до частини другої статті 18 Закону, якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження/докази.
Відповідно до пункту 5 частини п’ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій.
Відповідно до пункту 55 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", (надалі – Особливості) оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до абзацу другого пункту 56 Особливостей, якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.
Скарга товариства з обмеженою відповідальністю "НВП АСТА" (код ЄДРПОУ:
41197571) від 02 листопада 2024 № UA-2024-10-25-008481-a.b1 в цій частині не відповідає вимогам частини другої статті 18 Закону та абзацу другого пункту 56 Особливостей (зокрема, відсутні документальне підтвердження/докази) та частини п’ятої статті 18 Закону [зокрема, відсутній перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій].
Відповідно до вимог частини дванадцятої статті 18 Закону орган оскарження залишає скаргу без розгляду, зокрема, у разі, якщо скарга не відповідає вимогам частин другої, п’ятої, восьмої та дев’ятої цієї статті.
Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду, зокрема, у разі, коли скарга не відповідає вимогам частини п’ятої статті 18 Закону, пунктам 56, 59 і 60 цих особливостей.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НВП АСТА" (код ЄДРПОУ:
41197571) від 02 листопада 2024 № UA-2024-10-25-008481-a.b1 залишити без розгляду.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО Сергій БУРЗАК
Скарга
Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації
Зміна пункту 1.4.5 Загальних положень ТД · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. На підставі того, що згідно п.1 ст. 627 ЦК сторони є вільними в укладанні договору, просимо колегію АМКУ для виконання розумності та справедливості, зобов’язати замовника внести зміни до п. 1.4.5 Загальних положень ТД згідно ст. 692 ЦК, згідно яких Замовник зобов’язан буде оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього.
Пункт 1.4.5 Загальних положень ТД містить таку умову оплати «На 45-й календарний день з дати підписання Акта прийому-передачі товару або видаткової накладної (для нерезидентів – з дати поставки партії товару, відповідно до рахунку-фактури (інвойса)), за умови реєстрації податкової накладної, оформленої відповідно до вимог законодавства України (якщо учасник – платник ПДВ).» На думку Скаржника така умова оплати, за фактично поставлений Замовнику товар, суперечить законодавству, а саме п.1 ст. 692 Цивільному кодексу України (Далі – ЦК) де зазначено, що – «Покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.» Відповідно до п.1 ст. 627 ЦК – «відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.».
Враховуючи те, що законодавством, а саме п.1 ст. 627 ЦК, Скаржнику, надається право бути вільним у визначені умов договору з урахуванням вимог розумності та справедливості. На підставі того, що згідно п.1 ст. 627 ЦК сторони є вільними в укладанні договору, просимо колегію АМКУ для виконання розумності та справедливості, зобов’язати замовника внести зміни до п. 1.4.5 Загальних положень ТД згідно ст. 692 ЦК, згідно яких Замовник зобов’язан буде оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього.
видалити п. 2.5 Додатку 2 ТД · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. На підставі наведених вище фактів просимо зобов’язати Замовника прибрати п. 2.5 Додатку 2 з ТД, як такий що не відповідає законодавству і є дискримінаційним.
п. 2.5 Додатку 2 ТД містить таку вимогу – «Для підтвердження відповідності виробництва, на якому виготовляється товар, надати документ про відповідність, виданий органом з оцінки відповідності відповідної галузі акредитації та/або нотифікації, який підтверджує можливість виробника виготовляти запропонований до постачання товар учасником (атестат виробництва, схвалення (сертифікат) системи управління якості виробника тощо). Документ про підтвердження відповідності виробництва повинен бути чинним на момент подання пропозиції (Підтвердження відповідності виробництва, на якому виготовляється товар, не вимагається у випадку, якщо оцінка відповідності здійснена на відповідність технічним регламентам).»
На даний час, жодним нормативно-правовим актом України обов’язковим для виконання, від виробника вогнезахисного просочення не виймається отримувати документ про відповідність, для підтвердження відповідності виробництва, на якому виготовляється товар, виданий органом з оцінки відповідності відповідної галузі акредитації та/або нотифікації, який підтверджував би можливість виробника виготовляти запропонований до постачання товар (атестат виробництва, схвалення (сертифікат) системи управління якості виробника тощо). Тому відповідно до ст. 5 Закону Скаржник вважає, що вимога п. 2.5 Додатку 2 ТД Замовника є дискримінаційною, та обмежує права Скаржника і унеможливлює його участі у тендері, тому що:
Відповідно до ст. 19 Конституції «Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.»
Відповідно до п. 3 ст. 22 Закону - «Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.»
Відповідно до п. 4 ст. 22 Закону - «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників…»
Відповідно до п. 11 ст. 26 Закону – «Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником».
На підставі наведених вище фактів просимо зобов’язати Замовника прибрати п. 2.5 Додатку 2 з ТД, як такий що не відповідає законодавству і є дискримінаційним.
Доповнити п. 2.6 Додатку 2 ТД · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Щоб уникнути зловживань з боку учасників обов'язати Замовника внести зміни до п. 2.6 Додатку 2 ТД та додати вимогу про обов'язковість підтвердження техничных характеристик документами які згідно законодавства обов'язкові для виробників вогнезахисту, а саме Регламентом та протоколами випробувань.
п. 2.6 Додатку 2 ТД висуває таку вимогу до учасника – «Зразок сертифікату якості, або зразок паспорту виробника, або інший документ виробника, що підтверджує технічні та якісні характеристики товару. Якщо виробників декілька, то зазначені документи повинні бути надані на кожного виробника товару.»
У попередньому тендері, з цім же самим Змовником, був випадок, що учасник для підтвердження відповідність товару технічним і якісним характеристикам згідно Технічної специфікації Замовника, надав паспорт якості з підробленими характеристиками, але із за того, що Замовник не висунув додаткову вимогу підтвердження цих характеристик документом виданим акредитованим органом з оцінки відповідності, або іншим документом якій згідно з чинного законодавства має бути у виробника (Регламент), комісія АМКУ не мала змоги впевнитися в справжності цих показників, і тому учасник який підробив паспорт якості, залишився, поки що, безкарним. І тому відповідно до ст. 23 Закону просимо колегію АМКУ зобов’язати Замовника додати до п. 2.6 Додатку 2 ТД додаткову вимогу про підтвердження відповідність товару технічним і якісним характеристикам згідно Технічної специфікації Замовника документом, який згідно з Наказом №1064 «Про затвердження правил з вогнезахисту», є обов’язковим для кожного виробника вогнезахисного просочення, а саме Регламентом робіт з вогнезахисту. Розділ IV Наказу №1064 як раз і говорить про те що, для кожного ВЗ розробляється окремий Регламент, з яких розділів повинен складатися Регламент і які технічний характеристики в Регламенті повинні зазначатися та якими документами підтверджуватися:
«2. Регламент складається з таких розділів:
1) Призначення та вимоги до застосування ВЗ:
повна та скорочена назва ВЗ;
виробник ВЗ та його уповноважений представник (у разі наявності);
об’єкти вогнезахисту, що захищаються (для металевих конструкцій додатково зазначається мінімально допустима приведена товщина металу);
2) Технічні характеристики ВЗ:
класифікація ВЗ відповідно до розділу III цих Правил;
загальні фізико-технічні характеристики (органолептичні властивості, густина, розчинність, масова частка нелетких речовин (за наявності));
показники, які характеризують вогнезахисні властивості, згідно з результатами випробувань (група вогнезахисної ефективності, клас вогнестійкості захищених конструкцій);
характеристики щодо взаємодії з антикорозійними покриттями (перелік рекомендованих до застосування ґрунтів);
умови експлуатації (відповідно до пункту 4 розділу III цих Правил);
строк придатності вогнезахисного покриву (просочування), який визначено відповідно до результатів кліматичних або періодичних випробувань (результати випробувань додаються до Регламенту);»
Тож наявність у ТД Регламенту та протоколів випробувань, наддадуть змогу Замовнику, а в подальшому при оскаржені і комісії АМКУ, впевнитися у відповідності чи ні, характеристик запропонованої учасником вогнезахисної речовини, характеристикам які вимагав Замовник.
Зміни до умов договору · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. За для урахування вимог розумності та справедливості і уникненню зловживань з боку Замовника, та відповідно до ст. 627 що до вільного вибору умов договору, Скаржник пропонує комісії АМКУ зобов’язати Замовника викласти п. 2.12 Договору у такій редакції: «2.12. В межах гарантійного строку зберігання ТОВАРУ, ПОКУПЕЦЬ може за присутності представника постачальника та представника акредитованої лабораторії, відбирати проби (зразки) ТОВАРУ, для проведення в акредитованих лабораторіях дослідження (експертизи) на відповідність якісним характеристикам визначеним нормативно-технічною документацією на ТОВАР». За для урахування вимог розумності та справедливості та відповідно до ст. 627 вільному вибору умов договору, Скаржник просить комісію АМКУ зобов’язати Замовника виключити п. 2.14 з Договору, як такий що суперечить вимогам розумності та справедливості, бо у Замовника і так буде достатньо часу для пред’явлення вимог ПОКУПЦЯ щодо недоліків поставленого ТОВАРУ в межах строків відведених законодавством і Скаржник не бачить потребі збільшувати строк позовної давності.
У проекті договору про закупівлю матеріально-технічних ресурсів Замовником висунуто такі вимоги:
«2.12. В межах гарантійного строку зберігання ТОВАРУ, ПОКУПЕЦЬ може самостійно відбирати проби (зразки) ТОВАРУ, для проведення в акредитованих лабораторіях дослідження (експертизи) на відповідність якісним характеристикам визначеним нормативно-технічною документацією на ТОВАР.
2.14. Керуючись статтею 259 Цивільного кодексу України, Сторони домовились збільшити до 2 (двох) років строк позовної давності для пред’явлення вимог ПОКУПЦЯ щодо недоліків поставленого ТОВАРУ.»
На думку Скаржника ці вимоги є дискримінаційними і суттєво впливають на здатність Скаржника, а також інших учасників брати участь у даному тендері, тому що недобропорядний Замовник, може скористатися цими пунктами Договору на свою користь для дискредитації Учасника.
Відповідно до п.1 ст. 627 ЦК – «відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.»
За для урахування вимог розумності та справедливості і уникненню зловживань з боку Замовника, та відповідно до ст. 627 що до вільного вибору умов договору, Скаржник пропонує комісії АМКУ зобов’язати Замовника викласти п. 2.12 Договору у такій редакції: «2.12. В межах гарантійного строку зберігання ТОВАРУ, ПОКУПЕЦЬ може за присутності представника постачальника та представника акредитованої лабораторії, відбирати проби (зразки) ТОВАРУ, для проведення в акредитованих лабораторіях дослідження (експертизи) на відповідність якісним характеристикам визначеним нормативно-технічною документацією на ТОВАР».
Таке доповнення дозволить уникнути зловживань з боку Замовника, і можливих подальших звинувачень у неякісному відборі проб, тому що, відбирання проб буде відбуватися в присутності представника постачальника та представника випробувальної лабораторії.
За для урахування вимог розумності та справедливості та відповідно до ст. 627 вільному вибору умов договору, Скаржник просить комісію АМКУ зобов’язати Замовника виключити п. 2.14 з Договору, як такий що суперечить вимогам розумності та справедливості, бо у Замовника і так буде достатньо часу для пред’явлення вимог ПОКУПЦЯ щодо недоліків поставленого ТОВАРУ в межах строків відведених законодавством і Скаржник не бачить потребі збільшувати строк позовної давності.
Зміни у п.1.4.3 Загальних положень ТД · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. зобов’язати замовника змінити у тендері одиницю виміру вогнезахисної рідини, яку бажає закупити Замовник з літрів на кілограми, таким чином надаючи всім учасникам з різними вогнезахисними речовинами які мають різну густину рівну можливість для участі у тендері.
Згідно п.1.4.3 Загальних положень ТД Замовник бажає закупити Рідину вогнезахисну у кількості 5130 літрів. Але Скаржник вважає, що закупівля рідини саме в літрах, є дискримінаційною по відношенню до нього та інших учасників, та ще має ознаки корупційності. Скаржник у своєму запитані до Замовника від 31.10.2024 о 10:01 вже вимагав від Замовника змінити одиниці виміру, але 01.11.2024 о 14:38 отримав відповідь – «Регіональна філія "Львівська залізниця" використовує в роботі єдиний класифікатор товарів робіт і послуг АТ "Укрзалізниця", в якому предмет закупівлі Рідина вогнезахисна погоджена за обліковим номером з одиницею виміру "літри"». Водночас Скаржник хоче відмітити, що відповідь Замовника не відповідає дійсності, тому що простий пошук по закупівлях на сайті Прозорро по фразі «Рідина вогнезахисна», дає таку інформацію, що до 2022 року, цей саме Замовник з цією ж самою відповідальною особою, здійснював закупівлю Рідини вогнезахисної з одиницею виміру тонна. Інші філії УЗ теж до 2022 року закуповували Рідина вогнезахисна з одиницею виміру тонна, або кілограм. Просимо комісію переконатися у цьому на власні очі.
https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-12-000373-c
https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-09-005919-c
https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-28-000107-c
Той же самий замовник але інша відповідальна особа
https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-02-000246-a
https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-06-000412-a
Інші філії УЗ
https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-21-000025-a
https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-19-002328-b
https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-08-005213-c
https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-06-15-010110-b
Але після початку війни, всі підрозділи УЗ перешли на одиницю виміру літр, що полегшує корупцію, тому що, у кожного виробника просочення різна густина яка завжди більша за густину води, і тому якщо на складі, при прийомці, прирівняти густину вогнезахисної рідини, до густини води, то все, що залишиться зверху, можна вкрасти та продати. І кількість вкраденої рідини може сягати до 30%.
Є простіше пояснення, чому якщо закупляти рідину в літрах, а ні в кілограмах це буде завжди мати ознаки корупції та зловживань. По-перше, при прийомці товару набагато простіше перевірити вагу отриманого товару нежилі літраж, бо ваги 100% є на кожному складі, а приладу якій би вимірював літраж безпосередньо у тарі навряд чи буде на кожному складі. І тоді щоб перевірити кількість літрів у каністрі потрібно буде переливати рідину з однієї ємності до іншої та міряти, а це не є зручно і вірогідність того, що так будуть робити з усією поставкою дуже низка, і як наслідок, є вірогідність непостачання товару. По-друге різниця у густині між вогнезахисними просоченнями різних виробників може бути дуже велика. Що це означає на практиці, що при постачанні згідно умов тендеру Замовнику 5130 літрів, учасник1 якій має густину свого просочення 1,15г/см3 поставить Замовнику 5130*1,15=5900кг товару, тоді як учасник2 у якого густина його просочення 1,3г/см3 вимушений буде поставити Замовнику 5130*1,3=6669кг. Як можна побачити з розрахунку учасник2 має поставити Замовнику на 769кг товару більше ніж учасник1 чия густина менша. І тому вимога постачання товару у літрах є дискримінаційною по відношення до учасника2, чия густина вища, бо його собівартість товару вища і як наслідок він не зможе конкурувати з учасником1 по ціні.
Тому зважаючи на інформацію надану вище, просимо комісію АМКУ, зобов’язати замовника змінити у тендері одиницю виміру вогнезахисної рідини, яку бажає закупити Замовник з літрів на кілограми, таким чином надаючи всім учасникам з різними вогнезахисними речовинами які мають різну густину рівну можливість для участі у тендері.