закупівля паливно мастильних матеріалів дизельного пального

Текст рішення

РІШЕННЯ

№17902-р/пк-пз від 05.11.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц систем" (код ЄДРПОУ 45067285) від 26 жовтня 2024 № UA-2024-10-23-007039-a.a2 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 29.10.2024 №17541-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник в порушення вимог Закону та Особливостей не надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що у додатку 4 Документації Замовник встановив вимогу для підтвердження права власності або оренди або партнерських відносин з АЗС, у складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати копії документів, які підтверджують право власності на власну мережу заправних станцій, або договорів оренди мережі АЗС, або партнерських договорів мережі АЗС по Харкову, Харківській області. Учасник повинен надати гарантійний лист від власника, орендаря, користувача запропонованих АЗС про укладений договір з учасником з переліком АЗС по Харкову , Харківській області, з зразками талонів (паливних/смарт-і скретч-карток), датований не раніше дати оголошення тендерної пропозиції Замовника.

2.2.Термін дії талонів/скетч-карток повинен бути не менше 2 років/або безстроковими.

Зберігання товару, що передано Замовнику по придбаним талонам/скетч-карткам має бути підтверджений Договорами використання/зберігання товару між учасником та запропонованими АЗС учасника до повного їх використання у м Харкові, Харківській області.

Відповідно до зазначених вище умов Документації, Замовник вимагає щоб учасники надали документи, що підтверджують виключно співпрацю з АЗС учасника, оскільки передбачає виключний перелік документів :

копії документів, які підтверджують право власності на власну мережу заправних станцій;

АБО договорів оренди мережі АЗС;

АБО партнерських договорів мережі АЗС по Харкову, Харківській області.

ТА, при цьому наявна вимога щодо надання додатково - Договір використання/зберігання товару між учасником та запропонованими АЗС учасника до повного їх використання у м Харкові, Харківській області.

Тобто, Замовник встановлює вимогу наявності у учасників АЗС у праві власності/оренди або договір партнерський мережі АЗС по Харкову, Харківської області, при цьому додатково передбачена вимога надання договору використання/зберігання Товару на АЗС у м. Харкові, що передбачає наявність у учасників майнових прав на АЗС у м. Харкові або партнерський договір з власником/орендарем/користувачем АЗС, та в тому числі Договір зберігання/використання Товару між Скаржником та АЗС, які останній пропонує (ЗМІСТ ПРАВА ВЛАСНОСТІ належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном. Ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику.) Право користування має під собою таке ж юридичне значення, як і оренда (а ще емфітевзис, субаренда, переаренда, лізинг) та в галузі майнового права має однакові ознаки, які і є дискримінаційні.

Зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через власну мережу АЗС, або АЗС на праві користуванні, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати АЗС з правом користування учасником - унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють продаж талонів, які надають їм право реалізації палива через партнерську мережу АЗС.

Учасники, які не мають власних, орендованих АЗС або АЗС у праві користуванні та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, але не з власниками АЗС, а з емітентами талонів – фактично не зможуть виконати вказану вимогу Документації, що свідчить про порушення Замовником вимог частини четвертої статті 5 Закону.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Маршал. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС Маршал (Лілія) для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.

При цьому, Скаржник не має партнерських договорів на зберігання палива на кожну АЗС у м. Харкові, а укладений Партнерський договір з емітентов талонів мережі АЗС Маршал (Лілія), за своєю правовою природою є договором поставки та передбачає Зобов’язання постачальника (Партнера Скаржника) постачати Покупцю партіями через мережу партнерських АЗС в установлені договором строки пальне для автотранспортних засобів (бензин А-92 EURO, бензин А-95 EURO, дизельне пальне EURO, газ вуглеводний скраплений) (надалі – Товар), а Покупець зобов’язується прийняти Товар і сплатити його вартість у порядку та на умовах цього договору.

Варто звернути увагу на той факт, що укладений Скаржником партнерський договір з емітеном талонів мережі АЗС Маршал (Лілія) не може вважатись в нормативно-правовому полі документальним підтвердження наявності у учасника права користування АЗС/АЗК та не є договором зберігання Товару (згідно ЦКУ), оскільки партнер Скаржника ТОВ "МАРШАЛ КАРД" не є власником АЗС/АЗК мережі Маршла (Лілія).

Отже ТОВ "МАРШАЛ КАРД" є емітентом талонів, який має договори, укладені з власниками мережі АЗС Маршал, що унеможливлює надання Скаржником документів на підтвердження права користування АЗС/АЗК.

Варто звернути увагу на той факт, що партнер Скаржника ТОВ "МАРШАЛ КАРД" не власник мережі АЗС Маршл (Лілія), а отже не має законодавчих підстав на отримання документального підтвердження права користування автозаправними станціями (оскільки не є власником, орендарем, користувачем запропонованих АЗС про укладений договір з учасником з переліком АЗС по Харкову) Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Замовником встановлена також дискримінаційна вимога щодо надання гарантійний лист від власника, орендаря, користувача запропонованих АЗС про укладений договір з учасником з переліком АЗС по Харкову , Харківській області.

Замовник встановив вимогу в частині надання гарантійного листа від "власника/орендаря/ користувача запропонованих АЗС".

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Маршал. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС Маршал (Лілія) для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.

Варто звернути увагу на той факт, що партнер Скаржника ТОВ "МАРШАЛ КАРД" не власник/ орендар, користувач запропонованих АЗС по Харкову , Харківській області мережі АЗС Маршл (Лілія), оскільки не має майнових прав передбачених Цивільним кодексом України на об’єкти матеріального права, а саме будівлі та споруди комплексів АЗС.

На виконання вимоги щодо надання гарантійного листа за вимогами додатку 4 Документації Скаржник може надати Гарантійний лист від емітента талонів мережі АЗС Маршал (Лілія), який не є власником, орендарем, користувачем запропонованих АЗС (оскільки не має у праві власності об’єктів матеріально-технічної бази), а саме від ТОВ "МАРШАЛ-КАРД" на виконання тим самим об’єктивним обставинам.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та передбачає, зокрема:

Для підтвердження права власності або оренди або партнерських відносин з АЗС, у складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати копії документів, які підтверджують право власності на власну мережу заправних станцій, або договорів оренди мережі АЗС, або партнерських договорів мережі АЗС по Харкову, Харківській області. Учасник повинен надати гарантійний лист від власника, орендаря, користувача запропонованих АЗС про укладений договір з учасником з переліком АЗС по Харкову , Харківській області, з зразками талонів (паливних/смарт-і скретч-карток), датований не раніше дати оголошення тендерної пропозиції Замовника.

2.2.Термін дії талонів/скетч-карток повинен бути не менше 2 років/або безстроковими.

Зберігання товару, що передано Замовнику по придбаним талонам/скетч-карткам має бути підтверджений Договорами використання/зберігання товару між учасником та запропонованими АЗС учасника до повного їх використання у м Харкові, Харківській області.

Замовник не обгрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.

За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які зможуть надати для підтвердження права власності або оренди або партнерських відносин з АЗС, копії документів, які підтверджують право власності на власну мережу заправних станцій, або договорів оренди мережі АЗС, або партнерських договорів мережі АЗС по Харкову, Харківській області, гарантійний лист від власника, орендаря, користувача запропонованих АЗС про укладений договір з учасником з переліком АЗС по Харкову , Харківській області, з зразками талонів (паливних/смарт-і скретч-карток), датований не раніше дати оголошення тендерної пропозиції Замовника та договори використання/зберігання товару між учасником та запропонованими АЗС учасника до повного їх використання у м Харкові, Харківській області, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що у пункті 2.5 додатку 4 Документації Замовником встановлено вимогу учасник повинен надати документи, що підтверджують здійснення контролю якості на запропонованих АЗС в тому числі перевірки безпосередньо на АЗС точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК) та якості нафтопродуктів.

Документ повинен бути укладений між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією по місту Харкову, Харківській області.

Відповідно до зазначених вище умов Документації Замовник вимагає, щоб учасники надали документи, що підтверджують здійснення контролю якості на запропонованих АЗС, в тому числі, перевірки безпосередньо на АЗС точності роботи дозаторів паливнороздавальних колонок (ПРК), який повинен бути укладений між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією, що є дискримінаційною вимогою, оскільки предметом закупівлі є талони.

Скаржник має партнерські договори з емітентами талонів, а тому документи в частині перевірки безпосередньо на АЗС точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК), який повинен бути укладений між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією, можуть тільки особи – власники таких АЗС (власники мережі), що свідчить про дискримінаційність даної вимоги.

З огляду на те, що паливні талони реалізуються не кожною окремою АЗС, а централізовано, через укладення партнерських договорів з відповідною мережею, то учасники закупівлі, які не є власниками або орендарями АЗС, на якій Замовник планує отримувати паливо, не матимуть технічної можливості надати підтверджуючі документи щодо точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК), який повинен бути укладений між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією.

Скаржник вважає таку вимогу дискримінаційною, оскільки предметом закупівлі є талони мережі заправних станцій, а не послуги конкретних АЗС. Обов'язком учасника у випадку укладення договору з Замовником буде поставка саме палива шляхом відпуску талонів, що дають право отримати ПММ, а не продаж безпосередньо паливно-мастильних матеріалів у роздріб. На підставі отриманих талонів Замовник набуває право на отримання фактичного обсягу пального, зазначеного в тендерній документації.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Маршал. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС Маршал (Лілія) для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.

Варто звернути увагу на той факт, що партнер Скаржника ТОВ «МАРШАЛ КАРД» не власник мережі АЗС Маршл (Лілія), а отже не має законодавчих підстав на отримання документів, що підтверджують здійснення контролю якості на запропонованих АЗС в тому числі перевірки безпосередньо на АЗС точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК) та якості нафтопродуктів, який повинен бути укладений між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією по місту Харкову, Харківській області Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

На підтвердження якості предмету закупівлі Скаржник може надати Сертифікат відповідності, паспорт якості та декларації про відповідність на Бензин А95 та Дизельне паливо.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та передбачає, зокрема:

2.5. Учасник повинен надати документи, що підтверджують здійснення контролю якості на запропонованих АЗС в тому числі перевірки безпосередньо на АЗС точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК) та якості нафтопродуктів.

Документ повинен бути укладений між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією по місту Харкову, Харківській області.

Замовник не обгрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.

За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які зможуть надати документи, що підтверджують здійснення контролю якості на запропонованих АЗС в тому числі перевірки безпосередньо на АЗС точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК) та якості нафтопродуктів. Документ повинен бути укладений між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією по місту Харкову, Харківській області, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що у додатку 4 Документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть запропонувати АЗС у кожній області обов’язково:

"2.4.Учасник повинен мати розвинену мережу АЗС (власних/орендованих, партнерських) по всій Україні у кожній області обов’язково, що підтверджено довідкою з посиланням на сайт Учасника".

Замовник встановлює обмежувальну умову щодо наявності АЗС учасника у кожній області України - зможе задовільнити лише 1 мережа АЗС, а отже не створює конкурентного середовища для закупівлі даного виду товару.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Маршал. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС Маршал (Лілія) для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір.

При цьому, зазначена мережа АЗС не має АЗС у кожній області України.

Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, оскільки встановлює вимогу наявності АЗС у кожній області України .

На виконання вимог щодо місцезнаходження АЗС, Скаржник планує запропонувати АЗС мережі МАРШАЛ (Лілія), яка розповсюджена по всій території України, але при цьому не має АЗС у кожній області України, а саме АЗС відповідної мережі відсутні в:

- Львівській області;

- Івано-Франківській області;

- Закарпатській області;

- Чернівецькій області;

- Тернопільській області;

- Луцькій області;

- Рівненській області;

- Хмельницькій області;

- Вінницькій області;

та ще декількох областях України, згідно з картою мережі АЗС на офіційному сайті мережі https://marshal.ua/network .

Також, варто звернути увагу, що в абзаці першому пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

З урахуванням вищезазначеного, Скаржник вимагає виключити вимогу Документації в частині: наявності АЗС у кожній області обов’язково.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та передбачає, зокрема:

2.4.Учасник повинен мати розвинену мережу АЗС (власних/орендованих, партнерських) по всій Україні у кожній області обов’язково, що підтверджено довідкою з посиланням на сайт Учасника.

Замовник не обгрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.

За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які мають розвинену мережу АЗС (власних/орендованих, партнерських) по всій Україні саме у кожній області обов’язково, що підтверджено довідкою з посиланням на сайт Учасника., що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

4. Скаржник зазначає, що у пункті 2.2 додатку 4 Документації, Замовником встановлено вимогу щодо строку дії талонів/скретч-карт не менше 2 років /або безстрокові:

При цьому, варто звернути увагу на той факт, що згідно з проєктом договору, строк поставки до 10.11.2024.

Строк дії Договору до 31 грудня 2024 року.

При цьому, форма оголошення Замовника, опублікована на сайті уповноваженого органу, містить відомості про строки поставки Товару: "від 31 жовтня 2024 до 06 листопада 2024".

Також, Замовником встановлено умови для учасників процедури закупівлі у п. 4.4 розділу І Документації та згідно з проєктом договору, опублікованого Замовником, визначено строк поставки товару: "до 10.11.2024".

Отже, Документація Замовника містить суперечливі умови в частині строку дії талонів/скретч-карток на пальне не менше 2 років/або безстроковими, та в частині строку дії Договору – до 31 грудня 2024 року. При цьому строк поставки Товару згідно з вимогами Документації - до 10.11.2024.

Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.

Отже, при визначенні терміну дії талонів не менше 2 років/або безстроковими, Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.

В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 "Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ", кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.

З огляду на вище описане, Замовник встановлює суперечливі вимоги тендерної документації в частині строку дії талонів не менше 2 років/або безстроковими, з урахуванням, що поставка Товару до 10.11.2024 та строк дії Договору до 31.12.2024. Як і бюджетний період закінчується 31 грудня 2024 року. Відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.

Варто звернути увагу, що строк дії талонів, які планує запропонувати Скаржник 12 місяців.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4.4 розділу І Документації строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 10.11.2024.

Додаток 4 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та передбачає, зокрема:

2.2. Термін дії талонів/скетч-карток повинен бути не менше 2 років/або безстроковими.

Додаток 5 Документації містить ДОГОВІР ПРО ЗАКУПІВЛЮ та передбачає, зокрема:

5.1. Строк поставки: до 10.11.2024.

10.1. Договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2024 року.

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг: до 10.11.2024.

Замовник не обгрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.

За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, у яких є талони/скетч-картки термін дії яких становить не менше 2 років/або безстроковими, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, наведена умова щодо терміну дії талонів суперечить строку поставки товару.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати

КРАСНОГРАДСЬКИЙ

ІНКЛЮЗИВНО-РЕСУРСНИЙ

ЦЕНТР

КРАСНОГРАДСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ (код ЄДРПОУ 42026969) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "закупівля паливно мастильних матеріалів дизельного пального", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-23-007039-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Сергій БУРЗАК Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО

Скарга

Скарга на умови тендерної документації