Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 17927-р/пк-пз від 05.11.2024
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "БРЕНТ ОЙЛ-95" (код ЄДРПОУ: 42623890) від 25 жовтня 2024 № UA-2024-10-23-007039-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 04.11.2022 № 6581-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник в порушення вимог Закону та Особливостей не надав пояснення по суті Скарги. Замовник надав документи щодо проведення Процедури закупівлі.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що дискримінаційними для нього є вимоги Документації щодо обов’язкової наявності розвиненої мережі АЗС (власних/орендованих, партнерських) по всій Україні у кожній області обов’язково, що підтверджено довідкою з посиланням на сайт Учасника.
Згідно з інформацією, яка міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі – ЄДР), згідно з інформацією, оприлюдненою на порталі PROZORRO, а також інформацією, що міститься у Документації, місцезнаходженням Замовника є вул. Котляревського, 64, м. Красноград, Харківська обл., 63304.
Скаржник має змогу запропонувати Замовнику отримувати дизельне паливо, що є предметом закупівлі, на розвиненій мережі АЗС по Харківський області, на АЗС безпосередньо, у м. Лозова Харківської області та на АЗС ще у декількох областях України, зокрема, Сумській, Полтавській, Київській, Одеській областях.
Жодним із положень Документації не визначено місцем перебування (місцем знаходження) Замовника (підрозділів Замовника) та/або здійснення діяльності Замовника по всій Україні у кожній області України. Тобто, Замовником не зазначено та, як наслідок, не обґрунтовано в тендерній документації технічної необхідності обов’язкової наявності в учасника процедури закупівлі АЗС по всій Україні у кожній області.
Разом із тим, Скаржник не має власного веб-сайту, оскільки основним напрямком діяльності Скаржника є торгівля пальним, який, як і відповідний національний стандарт для дизельного палива, зокрема, ДСТУ 7688:2015 "Паливо дизельне Євро. Технічні умови", не передбачає обов’язкової технічної чи будь-якої іншої необхідності наявності веб-сайту.
Наявність чи відсутність веб-сайту жодним чином не може впливати на отримання (закупівлю) Замовником дизельного палива на АЗС за талонами/скретч-картками та на виконання зобов’язань, зокрема Скаржником, що виникнуть у разі укладення договору про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі, за предметом Паливномастильні матеріали (талони): дизельне паливо.
Таким чином, тендерна документація Замовника, зокрема технічна специфікація, не містить підтвердження технічної необхідності обов’язкової наявності АЗС по всій Україні у кожній області та необхідності підтвердження посиланням на сайт Учасника, що свідчить про застосування дискримінаційного підходу до учасників під час проведення процедури закупівлі.
За таких умов приймати участь у процедурі закупівлі можуть лише ті учасники, які мають АЗС по всій Україні у кожній області та мають змогу надати посилання на веб-сайт для підтвердження інформації про мережу АЗС, що є дискримінаційною умовою по відношенню до суб’єктів господарювання які не мають розвиненої по всій території України мережі АЗС та не мають веб-сайту, зокрема Скаржника.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 4 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
2. Вимоги щодо запропонованого учасником товару:
2.4.Учасник повинен мати розвинену мережу АЗС (власних/орендованих, партнерських) по всій Україні у кожній області обов’язково, що підтверджено довідкою з посиланням на сайт Учасника.
2.6.Учасник повинен надати довідку в довільній формі з переліком діючих АЗС (власних/орендованих/партнерських) по всій Україні із зазначенням географічних координат по кожній запропонованій АЗС (широта, довгота), із посиланням на вільний у доступі сайт, за яким Замовник матиме змогу перевірити зазначену Учасником інформацію.
2.7. Учасник повинен надати довідку в довільній формі з переліком діючих АЗС (власних/орендованих/партнерських) по всій Україні із зазначенням наявності ПММ (бензин, дизельне паливо) по кожній запропонованій АЗС, із посиланням на вільний у доступі сайт, за яким Замовник матиме змогу перевірити зазначену Учасником інформацію.
Замовник не обгрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.
За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які мають розвинену мережу АЗС (власних/орендованих, партнерських) по всій Україні саме у кожній області обов’язково, що підтверджено довідкою саме з посиланням на сайт Учасника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що дискримінаційною для нього є вимога щодо надання документів, що підтверджують здійснення контролю якості на запропонованих АЗС, в тому числі, перевірки безпосередньо на АЗС точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК) та якості нафтопродуктів.
Скаржник не є власником та/або орендарем АЗС, на яких планує запропонувати отримувати пальне за предметом зпакупівлі, а має партнерський договір з мережею АЗС, на якій у разі укладення договору про закупівлю буде здійснюватися відпуск пального для автотранспортних засобів Замовника. У зв’язку із чим, документи в частині підтвердження здійснення контролю якості на запропонованих АЗС, в тому числі перевірки безпосередньо на АЗС, точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК) та якості нафтопродуктів, що повинні бути укладені між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією по місту Харкову, Харківській області, можуть надати тільки особи – власники АЗС (власники мережі), що свідчить про дискримінаційний характер даної вимоги. З огляду на те, що паливні талони реалізуються не кожною окремою АЗС, а централізовано, через укладення партнерських договорів з відповідною мережею, то учасники закупівлі, які не є власниками та/або орендарями АЗС, не матимуть технічної можливості надати підтверджуючі документи щодо точності роботи дозаторів паливнороздавальних колонок (ПРК), який повинен бути укладений між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією.
Скаржник також повідомляє, що Національним стандартом для дизельного палива в Україні є, зокрема, ДСТУ 7688:2015 "Паливо дизельне Євро. Технічні умови". Додатком 4 до тендерної документації Замовника, встановлено, що дизельне паливо повинно відповідати вимогам ДСТУ 7688:2015 (ДСТУ 4840:2007). З метою дотримання положень абзацу другого пункту 29 Особливостей, Замовник не може установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені ДСТУ 7688:2015. "Паливо дизельне Євро. Технічні умови".
Оскільки відповідним національним стандартом не передбачено надання документів, що підтверджують здійснення контролю якості на запропонованих АЗС, в тому числі, перевірки безпосередньо на АЗС точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК) та якості нафтопродуктів, укладених між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією, вимога підпункту 2.5 додатку 4 до тендерної документації Замовника є необґрунтованою та суперечить пункту 29 Особливостей.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 4 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
2. Вимоги щодо запропонованого учасником товару:
2.5. Учасник повинен надати документи, що підтверджують здійснення контролю якості на запропонованих АЗС в тому числі перевірки безпосередньо на АЗС точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК) та якості нафтопродуктів.
Документ повинен бути укладений між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією по місту Харкову, Харківській області.
Замовник не обгрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.
За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які зможуть надати документи, що підтверджують здійснення контролю якості на запропонованих АЗС, в тому числі, перевірки безпосередньо на АЗС точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК) та якості нафтопродуктів. Документ повинен бути укладений між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією по місту Харкову, Харківській області, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3. Скаржник зазначає, що дискримінаційною для нього є вимога щодо надання копії договору з постачальником талонів/скретч-карток, що підтверджує виробництво або постачання талонів (скретч-карток) у разі якщо Учасник є емітентом талонів.
Скаржник є емітентом талонів, реалізацію яких планує здійснювати Замовнику для подальшого отримання Замовником пального за предметом закупівлі, у разі укладення договору про закупівлю за результатом процедури закупівлі UA-2024-10-23-007039-a.
Скаржник самостійно, власними силами здійснює випуск (виробництво) талонів (скретчкарток) без залучення до цього процесу інших суб’єктів господарювання (постачальників).
Скаржник має укладений ліцензійний договір від 01.09.2022 із ліцензіаром, який володіє правом власності на зареєстровану торговельне марку (знак для товарів і послуг) "BRENT OIL", що засвідчена Свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № 257448. Зазначений ліцензійний договір дає право Скаржнику на використання зареєстрованої торговельної марки, в тому числі при випуску (виробництві) талонів. Тобто Скаржник, будучи емітентом талонів, не має технічної можливості надання будь-яких договорів (копій договорів) зі сторонніми організаціями (постачальниками талонів/скретч-карток), які б підтверджували виробництво та/або постачання талонів (скретч-карток).
За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які не є емітентами талонів та мають договори (копії договорів) із постачальниками талонів/скретч-карток, що підтверджують виробництво або постачання талонів (скретч-карток).
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 4 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
2. Вимоги щодо запропонованого учасником товару:
2.8.Якщо Учасник не є емітентом талонів що пропонуються Замовнику, Учасник повинен надати гарантійний лист від емітента талонів, адресований Замовнику (який містить ідентифікатор закупівлі, номер та дату договору на поставку емітентом талонів/паливних карток/скретч-карток) про можливість безумовного, цілодобового та безперебійного отоварення запропонованих Учасником талонів/електронних талонів/паливних карток/скретч-карток протягом всього періоду їх дії.
Також Учасник повинен надати копію договору, укладеного між учасником та власником (емітентом) талонів/скретч-карток на їх поставку (продаж), чинного протягом всього періоду поставки Товару.
Якщо Учасник є емітентом талонів, що пропонуються Замовнику, Учасник повинен надати довідку в довільній формі зі зразком талонів/скретч-карток, копію договору з постачальником талонів/скретч-карток, що підтверджує виробництво або постачання талонів (скретч-карток). Емітент - власник випущених (переданих) ним талонів/скретчкарток і є гарантом виконання всіх зобов'язань, що виникають в процесі використання випущених(переданих) ним талонів.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які, у випадку, якщо вони є емітентами талонів, зможуть надати копію договору з постачальником талонів/скретч-карток, що підтверджує виробництво або постачання талонів (скретч-карток), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати
КРАСНОГРАДСЬКИЙ
ІНКЛЮЗИВНО-РЕСУРСНИЙ
ЦЕНТР
КРАСНОГРАДСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ (код ЄДРПОУ 42026969) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "закупівля паливно мастильних матеріалів дизельного пального", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-23-007039-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО Сергій БУРЗАК
Скарга
СКАРГА на умови тендерної документації Красноградського інклюзивно-ресурсного центру Красноградської міської ради Харківської області, затвердженої протоколом уповноваженої особи № 2 від 14.10.2024 року
Наявність дискримінаційних умов тендерної документації та додатків до неї, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель та обмежують можливість та законне право Скаржника на участь у процедурі закупівлі · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. ПРОШУ: 1. Прийняти до розгляду Скаргу ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БРЕНТ ОЙЛ-95» від 25.10.2024 року. 2. Зобов’язати Замовника, КРАСНОГРАДСЬКИЙ ІНКЛЮЗИВНО-РЕСУРСНИЙ ЦЕНТР КРАСНОГРАДСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ, код за ЄДРПОУ 42026969, виключити необґрунтовані та дискримінаційні вимоги із тендерної документації та додатків до неї шляхом внесення відповідних змін.
Відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділ 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
- тендерною пропозицією за формою згідно Додатку № 1;
- загальними відомостями про Учасника торгів за формою згідно Додатку № 2;
- інформацією та документами, що підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям та документами, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, відповідно до вимог встановлених у Додатку № 3;
- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) згідно Додатку № 4; … .
Додаток 4 до тендерної документації містить Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема:
2. Вимоги щодо запропонованого учасником товару:
…
2.4. Учасник повинен мати розвинену мережу АЗС (власних/орендованих, партнерських) по всій Україні у кожній області обов’язково, що підтверджено довідкою з посиланням на сайт Учасника.
2.5. Учасник повинен надати документи, що підтверджують здійснення контролю якості на запропонованих АЗС в тому числі перевірки безпосередньо на АЗС точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК) та якості нафтопродуктів. Документ повинен бути укладений між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією по місту Харкову, Харківській області.
2.6. Учасник повинен надати довідку в довільній формі з переліком діючих АЗС (власних/орендованих/партнерських) по всій Україні із зазначенням географічних координат по кожній запропонованій АЗС (широта, довгота), із посиланням на вільний у доступі сайт, за яким Замовник матиме змогу перевірити зазначену Учасником інформацію
2.7. Учасник повинен надати довідку в довільній формі з переліком діючих АЗС (власних/орендованих/партнерських) по всій Україні із зазначенням наявності ПММ (бензин, дизельне паливо) по кожній запропонованій АЗС, із посиланням на вільний у доступі сайт, за яким Замовник матиме змогу перевірити зазначену Учасником інформацію.
2.8. Якщо Учасник не є емітентом талонів що пропонуються Замовнику, Учасник повинен надати гарантійний лист від емітента талонів, адресований Замовнику(який містить ідентифікатор закупівлі, номер та дату договору на поставку емітентом талонів/паливних карток/скретч-карток) про можливість безумовного, цілодобового та безперебійного отоварення запропонованих Учасником талонів/електронних талонів/паливних карток/скретч-карток протягом всього періоду їх дії.
Також Учасник повинен надати копію договору, укладеного між учасником та власником (емітентом) талонів/скретч-карток на їх поставку (продаж), чинного протягом всього періоду поставки Товару.
Якщо Учасник є емітентом талонів, що пропонуються Замовнику, Учасник повинен надати довідку в довільній формі зі зразком талонів/скретч-карток , копію договору з постачальником талонів/скретч-карток, що підтверджує виробництво або постачання талонів (скретч-карток). Емітент- власник випущених(переданих)ним талонів/скретч-карток і є гарантом виконання всіх зобов'язань, що виникають в процесі використання випущених(переданих) ним талонів.
1. Щодо обов’язкової наявності розвиненої мережі АЗС (власних/орендованих, партнерських) по всій Україні у кожній області обов’язково, що підтверджено довідкою з посиланням на сайт Учасника.
Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Абзацом першим статті 23 Закону встановлено, що технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.
Відповідно до частини четвертої статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Згідно інформації, яка міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі – ЄДР), згідно інформації оприлюдненої на порталі PROZORRO, а також інформації, що міститься у тендерній документації Замовника, зокрема у підпункті 2.2 розділу 1 «Загальні положення», місцезнаходженням Замовника, КРАСНОГРАДСЬКОГО ІНКЛЮЗИВНО-РЕСУРСНОГО ЦЕНТРУ КРАСНОГРАДСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ, є вул. Котляревського, 64, м. Красноград, Харківська обл., 63304.
Скаржник має змогу запропонувати Замовнику отримувати дизельне паливо, що є предметом закупівлі, на розвиненій мережі АЗС по Харківський області, на АЗС безпосередньо, у м. Лозова Харківської області та на АЗС ще у декількох областях України, зокрема, Сумській, Полтавській, Київській, Одеській областях.
Жодним із положень тендерної документації не визначено місцем перебування (місцем знаходження) Замовника (підрозділів Замовника) та/або здійснення діяльності Замовника по всій Україні у кожній області України. Тобто, Замовником не зазначено та, як наслідок, не обґрунтовано в тендерній документації технічної необхідності обов’язкової наявності в учасника процедури закупівлі АЗС по всій Україні у кожній області.
Разом із тим, Скаржник не має власного веб-сайту, оскільки основним напрямком діяльності Скаржника є торгівля пальним, який, як і відповідний національний стандарт для дизельного палива, зокрема, ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови», не передбачає обов’язкової технічної чи будь-якої іншої необхідності наявності веб-сайту. Наявність чи відсутність веб-сайту жодним чином не може впливати на отримання (закупівлю) Замовником дизельного палива на АЗС за талонами/скретч-картками та на виконання зобов’язань, зокрема Скаржником, що виникнуть у разі укладення договору про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі, за предметом Паливно-мастильні матеріали (талони): дизельне паливо.
Таким чином, тендерна документація Замовника, зокрема технічна специфікація, не містить підтвердження технічної необхідності обов’язкової наявності АЗС по всій Україні у кожній області та необхідності підтвердження посиланням на сайт Учасника, що свідчить про застосування дискримінаційного підходу до учасників під час проведення процедури закупівлі.
За таких умов приймати участь у процедурі закупівлі можуть лише ті учасники, які мають АЗС по всій Україні у кожній області та мають змогу надати посилання на веб-сайт для підтвердження інформації про мережу АЗС, що є дискримінаційною умовою по відношенню до суб’єктів господарювання які не мають розвиненої по всій території України мережі АЗС та не мають веб-сайту, зокрема Скаржника.
2. Щодо надання документів, що підтверджують здійснення контролю якості на запропонованих АЗС в тому числі перевірки безпосередньо на АЗС точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК) та якості нафтопродуктів.
Відповідно до пункту 1 додатку 4 до тендерної документації Постачання пального здійснюється за допомогою виданих талонів, які видаються для отримання товару на АЗС. АЗС мають бути розташовані неподалік від місця базування автотранспорту Замовника, а саме, в одному із даних населених пунктів: м. Красноград, с.Наталине, с. Піщанка Красноградського району Харківської області.
Умови поставки: закупівля дизельного палива для автотранспортних засобів замовника здійснюється безпосередньо на АЗС учасника (постачальника) за талонами учасника (постачальника).
Учасник повинен дотримуватись норм чинного законодавства України щодо підвищення якості й безпечності нафтопродуктів, які реалізуються через мережу АЗС: забороняється продаж нафтопродуктів, які не відповідають обов’язковим вимогам щодо їх якості та безпечності.
Дизельне паливо повинне відповідати вимогам ДСТУ 7688:2015 (ДСТУ 4840:2007).
Скаржник не є власником та/або орендарем АЗС, на яких планує запропонувати отримувати пальне за предметом зпакупівлі, а має партнерський договір з мережею АЗС, на якій у разі укладення договору про закупівлю буде здійснюватися відпуск пального для автотранспортних засобів Замовника. У зв’язку із чим, документи в частині підтвердження здійснення контролю якості на запропонованих АЗС, в тому числі перевірки безпосередньо на АЗС, точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК) та якості нафтопродуктів, що повинні бути укладені між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією по місту Харкову, Харківській області, можуть надати тільки особи – власники АЗС (власники мережі), що свідчить про дискримінаційний характер даної вимоги. З огляду на те, що паливні талони реалізуються не кожною окремою АЗС, а централізовано, через укладення партнерських договорів з відповідною мережею, то учасники закупівлі, які не є власниками та/або орендарями АЗС, не матимуть технічної можливості надати підтверджуючі документи щодо точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК), який повинен бути укладений між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією.
Варто звернути увагу на те, що відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Національним стандартом для дизельного палива в Україні є, зокрема, ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови». Додатком 4 до тендерної документації Замовника, встановлено, що дизельне паливо повинно відповідати вимогам ДСТУ 7688:2015 (ДСТУ 4840:2007). З метою дотримання положень абзацу другого пункту 29 Особливостей, Замовник не може установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені ДСТУ 7688:2015. «Паливо дизельне Євро. Технічні умови».
Оскільки відповідним національним стандартом не передбачено надання документів, що підтверджують здійснення контролю якості на запропонованих АЗС в тому числі перевірки безпосередньо на АЗС точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК) та якості нафтопродуктів, укладених між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією, вимога підпункту 2.5 додатку 4 до тендерної документації Замовника є необґрунтованою та суперечить пункту 29 Особливостей.
За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які нададуть документи (укладений між запропонованими АЗС та мобільною лабораторією по місту Харкову, Харківській області), що підтверджують здійснення контролю якості на запропонованих АЗС в тому числі перевірки безпосередньо на АЗС точності роботи дозаторів паливно-роздавальних колонок (ПРК) та якості нафтопродуктів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
На підтвердження відповідності якості предмета закупівлі відповідному національному стандарту Скаржник може надати паспорт якості на дизельне паливо, про відповідність умовам відповідного національного стандарту (ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови»).
3. Щодо надання копії договору з постачальником талонів/скретч-карток, що підтверджує виробництво або постачання талонів (скретч-карток) у разі якщо Учасник є емітентом талонів.
Скаржник є емітентом талонів, реалізацію яких планує здійснювати Замовнику для подальшого отримання Замовником пального за предметом закупівлі, у разі укладення договору про закупівлю за результатом процедури закупівлі UA-2024-10-23-007039-a. Скаржник самостійно, власними силами здійснює випуск (виробництво) талонів (скретч-карток) без залучення до цього процесу інших суб’єктів господарювання (постачальників). Скаржник має укладений ліцензійний договір від 01.09.2022 року із ліцензіаром, який володіє правом власності на зареєстровану торговельне марку (знак для товарів і послуг) «BRENT OIL», що засвідчена Свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № 257448. Зазначений ліцензійний договір дає право Скаржнику на використання зареєстрованої торговельної марки, в тому числі при випуску (виробництві) талонів. Тобто Скаржник, будучи емітентом талонів, не має технічної можливості надання будь-яких договорів (копій договорів) зі сторонніми організаціями (постачальниками талонів/скретч-карток), які б підтверджували виробництво та/або постачання талонів (скретч-карток).
За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які не є емітентами талонів та мають договори (копії договорів) із постачальниками талонів/скретч-карток, що підтверджують виробництво або постачання талонів (скретч-карток).
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами як, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до частини п’ятої статті 5 Закону Замовники, учасники процедур закупівлі, суб’єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принцип недискримінації учасників та рівного ставлення до них, передбачений статтею 5 Закону.