Текст рішення
РІШЕННЯ
№17024-р/пк-пз від 17.10.2024
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "СЕЙЛЕКСПРОМ" (код ЄДРПОУ: 45489730) від 08 жовтня 2024 № UA-2024-10-04-008349-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 10.10.2024 №16610-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 2 Документації у зв’язку з відсутністю тари для зберігання у смт. Мельниця-Подільська товар у кількості 6 500 л має зберігатися безпосередньо на АЗС учасника і бути отриманим покупцем у день безпосереднього використання даного товару. Необхідною умовою є наявність АЗС Учасника в радіусі 15 км від місця розміщення земельних угідь Замовника, призначених для обробітку, на території Мельнице-Подільської селищної об’єднаної територіальної громади Чортківського району Тернопільської області. Об’єм залишку товару на АЗС має бути не менше 1000 л на кожен день можливого використання, про що повідомляється Замовника за 24 години до безпосереднього використання (надати гарантійний лист).
Скаржник зазначає, що на території Мельнице-Подільської селищної об’єднаної територіальної громади Чортківського району Тернопільської області в радіусі 15 км знаходиться лише одна АЗС, яка належить "WOG".
Отже, вимога "розташування АЗС в межах 15 км від місця розміщення земельних угідь Замовника" є дискримінаційною вимогою та звужує коло потенційних учасників аукціону, та в свою чергу призводить до усунення з ринку тих суб’єктів господарювання, які мають можливість здійснення постачання палива на партнерських АЗС, що відповідають вимозі "АЗС на відстані не більше ніж 15 кілометри від замовника".
За таких умов взяти участь у закупівлі зможуть лише ОДИН учасник, який може запропонувати наявність АЗС мережі "WOG" та в радіусі до 15 кілометрів від місця розміщення земельних угідь Замовника що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
На виконання потреб Замовника, Скаржник пропонує здійснити постачання палива через мережу АЗС "АВІАС" найменування АЗС "ANP", яка знаходиться найближча до місця розміщення земельних угідь Замовника за адресою: м. Хотин, вул. Шевченка, 20.
Замовник зазначає, що на території Мельнице-Подільської селищної об’єднаної територіальної громади Чортківського району Тернопільської області в радіусі 15 км знаходяться як мінімум 2 АЗС, одна з яких належить "WOG", як і зазначив Скаржник, інша АЗС використовується на праві оренди ТОВ "Магістр-Д", про що Замовник додає підтверджуючі документи, а саме договір оренди даної АЗС та ліцензія на право роздрібної торгівлі пальним.
Відтак, інформація, зазначена Скаржником у Скарзі є хибною та не відповідає дійсності. Виконати дану вимогу Документації можуть, як мінімум два учасники, що не робить її дискримінаційною, а дозволяє дотримуватись принципів конкуренції.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить Технічну специфікацію на закупівлю "ДК 021:2015 – 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо екологічного класу Євро-5)" та передбачає, зокрема:
У зв’язку з відсутністю тари для зберігання у смт. Мельниця-Подільська товар у кількості 6 500 л має зберігатися безпосередньо на АЗС Учасника і бути отриманим покупцем у день безпосереднього використання даного товару. Необхідною умовою є наявність АЗС Учасника в радіусі 15 км від місця розміщення земельних угідь Замовника, призначених для обробітку, на території Мельнице-Подільської селищної об’єднаної територіальної громади Чортківського району Тернопільської області. Об’єм залишку товару на АЗС має бути не менше 1000 л на кожен день можливого використання, про що повідомляється Замовника за 24 години до безпосереднього використання (надати гарантійний лист).
Замовник не обгрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.
За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які мають у наявності АЗС саме в радіусі 15 км від місця розміщення земельних угідь Замовника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 2 Документації у складі пропозиції учасником надаються копії договорів оренди з власниками, запропонованих АЗС, у разі використання стаціонарних АЗС, які не є власністю Учасника, або документи на право власності чи користування цими АЗС.
В галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому вимагаємо Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів.
Вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користування, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності/оренді - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.
Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС ( так як право користування – це один із видів права власності). Учасники які не мають АЗС у праві користуванні/власності, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, - фактично не зможуть виконати вказану вимогу Документації.
Скаржник на виконання вимог пункту 56 Особливостей та на підтвердження наданої інформації, надає партнерський договір з продавцем талонів мережі АЗС Авіас, з ТОВ "ІНКАМ ФІНАНС" на підставі договору поставки № СК3/663 від 25.09.2024.
Отже, зазначені вище партнерські договори надають право ТОВ "СЕЙЛЕКСПРОМ" право здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС Авіас для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір. При цьому відповідні АЗС не знаходяться у праві власності/користуванні Скаржника та/або партнера Скаржника, що свідчить про дискримінаційний характер відповідної вимоги тендерної документації.
Скаржник здійснює перепродаж талонів мережі АЗС "Авіас" та інших мереж АЗС, які придбані на умовах укладеного між Скаржником та продавцем талонів мережі АЗС договором. Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідні вимога обмежує Скаржника у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання товару.
Замовник зазначає, що дана умова не є дискримінаційною, оскільки враховує право на участь в торгах не лише власників АЗС/АЗК, орендарів, а й учасників, які здійснюють продаж пального на основі договорів користування із власниками АЗС/АЗК.
Учасник повинен володіти речовими правами щодо АЗС відповідно до положень ЦКУ, мати власні АЗС або використовувати АЗС на основі договорів, враховуючи особливості закупівлі палива, які включають отримання палива замовником саме на АЗС, які Учасник залучає до виконання умов договору.
Такі договора є фактом підтвердженням наявності договірних відносин з безпосереднім власником АЗС/АЗК, які, у свою чергу, складовою частиною механізму отримання предмету закупівлі, а також унеможливлює виникнення ситуації щодо недійсності талонів або наявності перешкод в частині неможливості здійснити заправку автомобілів на АЗС/АЗК. Вимога вкотре підтверджує факт безперебійної, своєчасної поставки пального на АЗС та відпуску пального автомобілям замовника.
Ця умова необхідна з метою отримання пояснення, в частині правового механізму законності отримання палива учасником, порядку відпуску товару на АЗС. Учасники повинен мати господарські відносини, які регулюються чинним законодавством України, а саме: положеннями ЦКУ, ГКУ та самого договору.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить Технічну специфікацію на закупівлю "ДК 021:2015 – 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо екологічного класу Євро-5)" та передбачає, зокрема:
У складі Пропозиції учасником надаються копії договорів оренди з власниками, запропонованих АЗС, у разі використання стаціонарних АЗС, які не є власністю Учасника, або документи на право власності чи користування цими АЗС.
Замовник не обгрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.
За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які зможуть надати договори оренди з власниками запропонованих АЗС у разі використання стаціонарних АЗС, які не є власністю учасника, або документи на право власності чи користування цими АЗС, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати Тернопільську державну сільськогосподарську дослідну станцію Інституту сільського господарства Карпатського регіону Національної академії аграрних наук України (код ЄДРПОУ: 04766584) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Дизельне паливо екологічного класу Євро-5", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-04008349-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ
Скарга
Було виявлено в ній вимоги, які не відповідають чинному законодавству, обмежують конкуренцію, та не дають Скаржнику можливості прийняти участь у відповідній закупівлі
Товариство з обмеженою відповідальністю «СЕЙЛЕКСПРОМ» (надалі – Скаржник) має намір взяти участь у відповідному тендері, однак ознайомившись з тендерною документацією (надалі – ТД), було виявлено в ній вимоги, які не відповідають чинному законодавству, обмежують конкуренцію, та не дають Скаржнику можливості прийняти участь у відповідній закупівлі · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. 04.10.2024 року Замовник оприлюднив Оголошення про заплановану закупівлю: UA-2024-10-04-008349-a, процедури закупівлі – відкриті торги з особливостями, предмет закупівлі є: Дизельне паливо екологічного класу Євро-5 Товариство з обмеженою відповідальністю «СЕЙЛЕКСПРОМ» (надалі – Скаржник) має намір взяти участь у відповідному тендері, однак ознайомившись з тендерною документацією (надалі – ТД), було виявлено в ній вимоги, які не відповідають чинному законодавству, обмежують конкуренцію, та не дають Скаржнику можливості прийняти участь у відповідній закупівлі а саме: 1. Відповідно п 1.3 Додатку №2 , Замовник зазначає, про перелік документів та інформації, які подаються учасником, зокрема про надання документів до Документації. «1.3. Для підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі учасник при поставці товару подає копії сертифікатів відповідності та паспортів якості із визначенням технічних та якісних характеристик на запропонований товар. № п/п Найменування товару Од. вим. Кіл-ть 1 Дизельне паливо екологічного класу Євро-5 л 12 000 2. Місце поставки: товар у кількості 5 500 л має бути поставлений у м. Хоростків Чортківського району Тернопільської області. У зв’язку з обмеженістю тари для зберігання поставка у м. Хоростків Чортківського району Тернопільської області може здійснюватись в 2 партії, об’єм кожної поставки товару може становити до 3 000 л, яку потрібно здійснити за 24 години до безпосереднього використання. У зв’язку з відсутністю тари для зберігання у смт. Мельниця-Подільська товар у кількості 6 500 л має зберігатися безпосередньо на АЗС Учасника і бути отриманим покупцем у день безпосереднього використання даного товару. Необхідною умовою є наявність АЗС Учасника в радіусі 15 км від місця розміщення земельних угідь Замовника, призначених для обробітку, на території Мельнице-Подільської селищної об’єднаної територіальної громади Чортківського району Тернопільської області. Об’єм залишку товару на АЗС має бути не менше 1000 л на кожен день можливого використання, про що повідомляється Замовника за 24 години до безпосереднього використання (надати гарантійний лист). У складі пропозиції Учасником надаються копії договорів оренди з власниками, запропонованих АЗС, у разі використання стаціонарних АЗС, які не є власністю Учасника, або документи на право власності чи користування цими АЗС.» На території Мельнице-Подільської селищної об’єднаної територіальної громади Чортківського району Тернопільської області в радіусі 15 км знаходиться лише одна АЗС, яка належить «WOG» . Посилання на google Карту, з зображенням місцезнаходження однієї АЗС «WOG» https://www.google.com/maps/place/WOG/@48.6038523,26.1025228,12z/data=!4m16!1m8!2m7!1z0LDQt9GB!3m5!2z0JzQtdC70YzQvdC40YbQsC3Qn9C-0LTQvtC70YzRgdC60LDRjywg0KLQtdGA0L3QvtC_0L7Qu9GM0YHQutCw0Y8g0L7QsdC70LDRgdGC0YwsIDQ4NzUy!3s0x4733e7a71f31e965:0x64aafd68a3af7a6!4m2!1d26.1668489!2d48.6079275!3m6!1s0x4733dd8a452ba96d:0x6a1ffa932ddf7347!8m2!3d48.639888!4d26.1647971!15sCgbQsNC30YGSAQtnYXNfc3RhdGlvbuABAA!16s%2Fg%2F11bwcm6l1h?entry=ttu&g_ep=EgoyMDI0MTAwMi4xIKXMDSoASAFQAw%3D%3D Отже, вимога "розташування АЗС в межах 15 км від місця розміщення земельних угідь Замовника " є дискримінаційною вимогою та звужує коло потенційних учасників аукціону, та в свою чергу призводить до усунення з ринку тих суб’єктів господарювання, які мають можливість здійснення постачання палива на партнерських АЗС, що відповідають вимозі "АЗС на відстані не більше ніж 15 кілометри від замовника". За таких умов взяти участь у закупівлі зможуть лише ОДИН учасник, який може запропонувати наявність АЗС мережі «WOG» та в радіусі до 15 кілометрів від місця розміщення земельних угідь Замовника що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. На виконання потреб замовника, пропонує здійснити постачання палива через мережу АЗС «АВІАС» найменування АЗС « ANP» , яка знаходиться найближча до місця розміщення земельних угідь Замовника за адресом: м.Хотин, вул.Шевченка, 20 Відповідно до Додатку №2 «У складі пропозиції Учасником надаються копії договорів оренди з власниками, запропонованих АЗС, у разі використання стаціонарних АЗС, які не є власністю Учасника, або документи на право власності чи користування цими АЗС.» В галузі майнового права «власник», «орендар» та «користувач» має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому вимагаємо Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів. Вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користування, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності/оренді - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС ( так як право користування – це один із видів права власності). Учасники які не мають АЗС у праві користуванні/власності, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, - фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації. Скаржник на виконання п. 56 Особливостей та на підтвердження наданої інформації, надає партнерський договір з продавцем талонів мережі АЗС Авіас, з ТОВ «ІНКАМ ФІНАНС» на підставі Договору поставки № СК3/663 від 25.09.2024р Отже, зазначені вище партнерські договори надають право ТОВ «СЕЙЛЕКСПРОМ» право здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС Авіас для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір. При цьому відповідні АЗС не знаходяться у праві власності/користуванні Скаржника та/або партнера Скаржника, що свідчить про дискримінаційний характер відповідної вимоги тендерної документації. Скаржник здійснює перепродаж талонів мережі АЗС «Авіас» та інших мереж АЗС, які придбані на умовах укладеного між Скаржником та продавцем талонів мережі АЗС договором. Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідні вимога обмежує нас у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару Отже, Замовник склав умови тендерної документації таким чином, що передбачає взяти участь у закупівлі виключно користувачам АЗС. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник – ТОВ «СЕЙЛЕКСПРОМ» бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Проте, через дискримінаційні та необґрунтовані вимоги Замовника ТОВ «СЕЙЛЕКСПРОМ» не може прийняти участь у закупівлі. Скаржник є активним учасником процедур закупівель за аналогічним предметом та в повному обсязі належним чином виконував та виконує умови договорів про закупівлю, які було укладено з ним за результатами проведених торгів, в якості їх переможця. Оскаржуваними дискримінаційними умовами Замовник позбавляє можливості не лише Скаржника взяти участь у даній закупівлі, а й інших Учасників, які спроможні забезпечити поставку пального у строки і спосіб передбачений Замовником та належним чином виконати умови договору. Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Одним із принципів здійснення публічних закупівель є принцип недискримінації учасників, встановлений в п. 4 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі». Дотримання даного принципу означає, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Крім цього, згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. На підставі вищевикладеного та керуючись п. 55-59 Особливостей, вважаємо, що тендерна документація Замовника містить дискримінаційні вимоги та вимоги, які порушують чинні норми Особливостей та Закону, а саме статтю 5 Закону «Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників» та частину 4 статті 22 «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників», ПКМУ № 157 від 17.02.2023 року та ПКМУ № 1178 від 12.10.2022 року. ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду та задовільнити. 2. Зобов’язати Замовника Тернопільська державна сільськогосподарська дослідна станція Інституту сільського господарства Карпатського регіону Національної академії аграрних наук України внести зміни до тендерної документації шляхом виключення дискримінаційних умов у закупівлі за ідентифікатором UA-2024-10-04-008349-a за предметом закупівлі: Дизельне паливо екологічного класу Євро-5
04.10.2024 року Замовник оприлюднив Оголошення про заплановану закупівлю: UA-2024-10-04-008349-a, процедури закупівлі – відкриті торги з особливостями, предмет закупівлі є: Дизельне паливо екологічного класу Євро-5
Товариство з обмеженою відповідальністю «СЕЙЛЕКСПРОМ» (надалі – Скаржник) має намір взяти участь у відповідному тендері, однак ознайомившись з тендерною документацією (надалі – ТД), було виявлено в ній вимоги, які не відповідають чинному законодавству, обмежують конкуренцію, та не дають Скаржнику можливості прийняти участь у відповідній закупівлі а саме:
1. Відповідно п 1.3 Додатку №2 , Замовник зазначає, про перелік документів та інформації, які подаються учасником, зокрема про надання документів до Документації.
«1.3. Для підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі учасник при поставці товару подає копії сертифікатів відповідності та паспортів якості із визначенням технічних та якісних характеристик на запропонований товар.
№ п/п Найменування товару Од. вим. Кіл-ть
1 Дизельне паливо екологічного класу Євро-5 л 12 000
2. Місце поставки: товар у кількості 5 500 л має бути поставлений у м. Хоростків Чортківського району Тернопільської області. У зв’язку з обмеженістю тари для зберігання поставка у м. Хоростків Чортківського району Тернопільської області може здійснюватись в 2 партії, об’єм кожної поставки товару може становити до 3 000 л, яку потрібно здійснити за 24 години до безпосереднього використання.
У зв’язку з відсутністю тари для зберігання у смт. Мельниця-Подільська товар у кількості 6 500 л має зберігатися безпосередньо на АЗС Учасника і бути отриманим покупцем у день безпосереднього використання даного товару. Необхідною умовою є наявність АЗС Учасника в радіусі 15 км від місця розміщення земельних угідь Замовника, призначених для обробітку, на території Мельнице-Подільської селищної об’єднаної територіальної громади Чортківського району Тернопільської області. Об’єм залишку товару на АЗС має бути не менше 1000 л на кожен день можливого використання, про що повідомляється Замовника за 24 години до безпосереднього використання (надати гарантійний лист).
У складі пропозиції Учасником надаються копії договорів оренди з власниками, запропонованих АЗС, у разі використання стаціонарних АЗС, які не є власністю Учасника, або документи на право власності чи користування цими АЗС.»
На території Мельнице-Подільської селищної об’єднаної територіальної громади Чортківського району Тернопільської області в радіусі 15 км знаходиться лише одна АЗС, яка належить «WOG» .
Посилання на google Карту, з зображенням місцезнаходження однієї АЗС «WOG»
https://www.google.com/maps/place/WOG/@48.6038523,26.1025228,12z/data=!4m16!1m8!2m7!1z0LDQt9GB!3m5!2z0JzQtdC70YzQvdC40YbQsC3Qn9C-0LTQvtC70YzRgdC60LDRjywg0KLQtdGA0L3QvtC_0L7Qu9GM0YHQutCw0Y8g0L7QsdC70LDRgdGC0YwsIDQ4NzUy!3s0x4733e7a71f31e965:0x64aafd68a3af7a6!4m2!1d26.1668489!2d48.6079275!3m6!1s0x4733dd8a452ba96d:0x6a1ffa932ddf7347!8m2!3d48.639888!4d26.1647971!15sCgbQsNC30YGSAQtnYXNfc3RhdGlvbuABAA!16s%2Fg%2F11bwcm6l1h?entry=ttu&g_ep=EgoyMDI0MTAwMi4xIKXMDSoASAFQAw%3D%3D
Отже, вимога "розташування АЗС в межах 15 км від місця розміщення земельних угідь Замовника " є дискримінаційною вимогою та звужує коло потенційних учасників аукціону, та в свою чергу призводить до усунення з ринку тих суб’єктів господарювання, які мають можливість здійснення постачання палива на партнерських АЗС, що відповідають вимозі "АЗС на відстані не більше ніж 15 кілометри від замовника". За таких умов взяти участь у закупівлі зможуть лише ОДИН учасник, який може запропонувати наявність АЗС мережі «WOG» та в радіусі до 15 кілометрів від місця розміщення земельних угідь Замовника що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
На виконання потреб замовника, пропонує здійснити постачання палива через мережу АЗС «АВІАС» найменування АЗС « ANP» , яка знаходиться найближча до місця розміщення земельних угідь Замовника за адресом: м.Хотин, вул.Шевченка, 20
Відповідно до Додатку №2 «У складі пропозиції Учасником надаються копії договорів оренди з власниками, запропонованих АЗС, у разі використання стаціонарних АЗС, які не є власністю Учасника, або документи на право власності чи користування цими АЗС.»
В галузі майнового права «власник», «орендар» та «користувач» має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому вимагаємо Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів. Вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користування, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності/оренді - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС ( так як право користування – це один із видів права власності). Учасники які не мають АЗС у праві користуванні/власності, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, - фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації.
Скаржник на виконання п. 56 Особливостей та на підтвердження наданої інформації, надає партнерський договір з продавцем талонів мережі АЗС Авіас, з ТОВ «ІНКАМ ФІНАНС» на підставі Договору поставки № СК3/663 від 25.09.2024р
Отже, зазначені вище партнерські договори надають право ТОВ «СЕЙЛЕКСПРОМ» право здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС Авіас для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір. При цьому відповідні АЗС не знаходяться у праві власності/користуванні Скаржника та/або партнера Скаржника, що свідчить про дискримінаційний характер відповідної вимоги тендерної документації.
Скаржник здійснює перепродаж талонів мережі АЗС «Авіас» та інших мереж АЗС, які придбані на умовах укладеного між Скаржником та продавцем талонів мережі АЗС договором. Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідні вимога обмежує нас у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару
Отже, Замовник склав умови тендерної документації таким чином, що передбачає взяти участь у закупівлі виключно користувачам АЗС.
Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник – ТОВ «СЕЙЛЕКСПРОМ» бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Проте, через дискримінаційні та необґрунтовані вимоги Замовника ТОВ «СЕЙЛЕКСПРОМ» не може прийняти участь у закупівлі. Скаржник є активним учасником процедур закупівель за аналогічним предметом та в повному обсязі належним чином виконував та виконує умови договорів про закупівлю, які було укладено з ним за результатами проведених торгів, в якості їх переможця. Оскаржуваними дискримінаційними умовами Замовник позбавляє можливості не лише Скаржника взяти участь у даній закупівлі, а й інших Учасників, які спроможні забезпечити поставку пального у строки і спосіб передбачений Замовником та належним чином виконати умови договору. Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Одним із принципів здійснення публічних закупівель є принцип недискримінації учасників, встановлений в п. 4 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі». Дотримання даного принципу означає, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Крім цього, згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. На підставі вищевикладеного та керуючись п. 55-59 Особливостей, вважаємо, що тендерна документація Замовника містить дискримінаційні вимоги та вимоги, які порушують чинні норми Особливостей та Закону, а саме статтю 5 Закону «Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників» та частину 4 статті 22 «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників», ПКМУ № 157 від 17.02.2023 року та ПКМУ № 1178 від 12.10.2022 року.
ПРОШУ:
1. Прийняти скаргу до розгляду та задовільнити.
2. Зобов’язати Замовника Тернопільська державна сільськогосподарська дослідна станція Інституту сільського господарства Карпатського регіону Національної академії аграрних наук України внести зміни до тендерної документації шляхом виключення дискримінаційних умов у закупівлі за ідентифікатором UA-2024-10-04-008349-a за предметом закупівлі: Дизельне паливо екологічного класу Євро-5