ЕНЕРГОСЕРВІС КОМПЛЕКСУ БУДІВЕЛЬ КОМУНАЛЬНОГО НЕКОМЕРЦІЙНОГО ПІДПРИЄМСТВА «ТЕРНОПІЛЬСЬКА КОМУНАЛЬНА МІСЬКА ЛІКАРНЯ №2» ЗА АДРЕСОЮ: М. ТЕРНОПІЛЬ, ВУЛ. РОМАНА КУПЧИНСЬКОГО, 14...

Вимога: Скасувати рішення замовника. 1. Прийняти скаргу до розгляду; 2. Встановити наявність порушень у закупівлі UA-2024-09-25-006800-a; 3. Зобов’язати Замовника скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ КУПАВА МАРКЕТ до аукціону за процедурою закупівлі — "ЕНЕРГОСЕРВІС КОМПЛЕКСУ БУДІВЕЛЬ КОМУНАЛЬНОГО НЕКОМЕРЦІЙНОГО ПІДПРИЄМСТВА «ТЕРНОПІЛЬСЬКА КОМУНАЛЬНА МІСЬКА ЛІКАРНЯ №2» ЗА АДРЕСОЮ: М. ТЕРНОПІЛЬ, ВУЛ. РОМАНА КУПЧИНСЬКОГО, 14 ", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-25-006800-a. 4. Зобов’язати Замовника відхилити пропозицію учасника ТОВ КУПАВА МАРКЕТ за процедурою закупівлі — "ЕНЕРГОСЕРВІС КОМПЛЕКСУ БУДІВЕЛЬ КОМУНАЛЬНОГО НЕКОМЕРЦІЙНОГО ПІДПРИЄМСТВА «ТЕРНОПІЛЬСЬКА КОМУНАЛЬНА МІСЬКА ЛІКАРНЯ №2» ЗА АДРЕСОЮ: М. ТЕРНОПІЛЬ, ВУЛ. РОМАНА КУПЧИНСЬКОГО, 14 ", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-25-006800-a.

25 вересня 2024 Комунальне некомерційне підприємство "Тернопільська комунальна міська лікарня №2" (далі – Замовник) було оголошено закупівлю за предметом: ЕНЕРГОСЕРВІС КОМПЛЕКСУ БУДІВЕЛЬ КОМУНАЛЬНОГО НЕКОМЕРЦІЙНОГО ПІДПРИЄМСТВА «ТЕРНОПІЛЬСЬКА КОМУНАЛЬНА МІСЬКА ЛІКАРНЯ №2» ЗА АДРЕСОЮ: М. ТЕРНОПІЛЬ, ВУЛ. РОМАНА КУПЧИНСЬКОГО, 14 ДК 021:2015:99999999-9: Не відображене в інших розділах, ідентифікатор: ua-2024-09-25-006800-a.

Для участі у закупівлі подано пропозиції наступними Учасниками:

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА КОМФОРТТАУН" (Скаржник)

ТОВ КУПАВА МАРКЕТ

ТОВ "АРХБУД.КОНСАЛТИНГ"

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СТАТУС ЕНЕРГО"

Згідно частини 2 статті 3 Закону України «Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб’єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації»:

У разі здійснення закупівлі енергосервісу за процедурою відкритих торгів строк для подання тендерних пропозицій встановлюється відповідно до абзацу другого частини третьої статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі", розкриття тендерних пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абзацом третім частини першої статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються у порядку, передбаченому частинами другою та дванадцятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 12 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі»:

Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію;

2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;

3) перелік тендерних пропозицій;

4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників;

5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону);

6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п’ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Протокол розгляду тендерних пропозицій може містити іншу інформацію.

За результатами розгляду тендерних пропозицій, Замовником 28.10.2024 р. сформовано протокол розгляду тендерних пропозицій, згідно якого всіх учасників закупівлі допущено до аукціону.

Вважаючи рішення Замовника за результатами розгляду тендерних пропозицій, оформлене протоколом від 28.10.2024 р. в частині допуску до аукціону учасників ТОВ КУПАВА МАРКЕТ, ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СТАТУС ЕНЕРГО" протиправним та незаконним, ТОВ БУДІВЕЛЬНА ГРУПА КОМФОРТТАУН було подано скаргу Вих. № 01 від 01.11.2024р. до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами розгляду скарги UA-2024-09-25-006800-a.a1, Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення № 18398-р/пк-пз від 14.11.2024 р. згідно якого:

1.2. Щодо документа "Перелік енергоефективних заходів за енергосервісним договором", наданого у складі Пропозиції ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО".

Разом з тим, у складі Пропозиції ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО" відсутня інформація про встановлення сонячної електростанції, яка передбачає технічну можливість роботи в гібридному режимі (синхронізацію роботи сонячної електростанції із джерелами безперебійного живлення (установка зберігання енергії (накопичувач), дизель-генератор, інші джерела за умов видачі Замовником відповідного технічного завдання під час розробки проектної документації).

Враховуючи наведене, Пропозиція ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО" не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. 6 Враховуючи наведене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО", визначені абзацом другим пункту 2 частини першої статті 31 Закону.

….

2. Разом з тим, у складі Пропозиції ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ" відсутня довідка з обслуговуючої банківської установи про відсутність простроченої заборгованості за кредитами видану не раніше дати оголошення цієї закупівлі (25.09.2024).

Крім того, у складі Пропозиції ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО" відсутні:

- довідка з обслуговуючої банківської установи про відкриття рахунку із зазначенням банківських реквізитів, що будуть зазначені в енергосервісному договорі, видану не раніше дати оголошення цієї закупівлі (25.09.2024);

- довідка з обслуговуючої банківської установи про відсутність простроченої заборгованості за кредитами видану не раніше дати оголошення цієї закупівлі (25.09.2024).

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Враховуючи вище викладене, ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ" та ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО" не відповідають вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Враховуючи наведене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозицій ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ" та ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО", визначені абзацом третім пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Пропозиції ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ" та ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО" мали бути відхилені Замовником на підставі вимог статті 31 Закону.

Не відхиливши Пропозиції ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ" та ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО", Замовник порушив вимоги статті 31 Закону, відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

22 листопада 2024 року Замовником було скасовано рішення про допуск до аукціону ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ" та ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО".

25 листопада 2024 року Замовником було розміщено в електронній системі закупівель повідомлення із вимогою на усунення невідповідностей для ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ" наступного змісту:

Вимога про усунення невідповідностей: Відповідно до п.1 Розділу 3 Тендерної документації Учаснику необхідно надати у строк, визначений Особливостями завірені у законодавчому порядку копії наступних чинних документів: - довідку з обслуговуючої банківської установи про відсутність простроченої заборгованості за кредитами видану не раніше дати оголошення цієї закупівлі.

26 листопада 2024 року ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ" в ЕСЗ було завантажено довідку Вих. №7858/0-18/18 від 04.11.2024 року (тобто видану після закінчення строку подання тендерної пропозиції) від АТ Акціонерно-комерційним банком «Львів» згідно якої вбачається відсутність простроченої заборгованості за кредитами у ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ".

27 листопада 2024 року було сформовано протокол розгляду тендерних пропозицій згідно якого учасника ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ" допущено до аукціону.

Вважаємо рішення Замовника про допуск до аукціону учасника ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ" незаконним та таким, що підлягає скасуванню, а пропозиція учасника ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ" – відхиленню.

Відповідно до ч. 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»: скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій, порядок якого передбачений частиною дванадцятою статті 29 цього Закону, подаються протягом п’яти днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель протоколу розгляду тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а тому строк для оскарження рішення про відхилення пропозиції Скаржника – дотриманий.

ЩОДО НЕВИКОНАННЯ РІШЕННЯ АМКУ та проведення Замовником закупівлі всупереч норм ЗУ «Про публічні закупівлі»

Відповідно до статті 18 ЗУ «Про публічні закупівлі»:

18. За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

19. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов’язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Предметом первісної скарги UA-2024-09-25-006800-a.a1 було наступне:

Відповідно до п.1 Зміст та спосіб подання тендерної пропозиції Розділу 3 ТД:

Учасник зазначає всю нижченаведену інформацію в електронній системі закупівлі шляхом заповнення електронної форми пропозиції з окремими полями на майданчику, у разі технічної неможливості внесення необхідної нижченаведеної інформації, одночасно подає таку інформацію в окремому файлі (файлах) шляхом завантаження їх в систему через майданчик:

- довідку з обслуговуючої банківської установи про відкриття рахунку із зазначенням банківських реквізитів, що будуть зазначені в енергосервісному договорі, видану не раніше дати оголошення цієї закупівлі;

- довідку з обслуговуючої банківської установи про відсутність простроченої заборгованості за кредитами видану не раніше дати оголошення цієї закупівлі;

В складі пропозиції ТОВ КУПАВА МАРКЕТ наявний файл «Рахунок з банку»:

Проте, в складі пропозиції ТОВ КУПАВА МАРКЕТ відсутня довідка з обслуговуючої банківської установи про відсутність простроченої заборгованості за кредитами видану не раніше дати оголошення цієї закупівлі.

Таким чином, ТОВ КУПАВА МАРКЕТ не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а тому підлягає відхиленню на підставі абз.3 п.1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»: учасник процедури закупівлі: не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Таким чином, приймаючи рішення № 18398-р/пк-пз від 14.11.2024 р. за скаргою UA-2024-09-25-006800-a.a1 про задоволення скарги та в рамках повноважень Закону, Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель чітко зазначила в мотивувальній частині рішення про наявність підстав для відхилення пропозиції ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ", без можливості виправлення невідповідностей:

Враховуючи наведене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозицій ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ" та ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО", визначені абзацом третім пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Пропозиції ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ" та ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО" мали бути відхилені Замовником на підставі вимог статті 31 Закону.

Не відхиливши Пропозиції ТОВ "КУПАВА МАРКЕТ" та ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО", Замовник порушив вимоги статті 31 Закону, відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

При цьому, Замовником, відкриті торги для закупівлі енергосервісу згідно умов тендерної документації проводяться згідно ЗУ «Про публічні закупівлі» (що ж вірним), а прийняття рішень та обґрунтувань - згідно ОСОБЛИВОСТЕЙ здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затв. Постановою КМУ №1178 (що є помилковим) виходячи із наступного.

Відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затв. Постановою КМУ №1178: Особливості здійснення процедур закупівлі послуг енергосервісу: п. 68. Закупівлі енергосервісу здійснюються відповідно до Закону України “Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб’єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації” з урахуванням положень, визначених цим розділом особливостей.

Таким чином, норми Особливостей стосуються енергосервісної закупівлі лише в п. 68 – 76 Особливостей. Таким чином, п. 43 Особливостей НЕ ЗАСТОСОВУЄТЬСЯ ДО ЕНЕРГОСЕРВІСНОЇ ЗАКУПІВЛІ, а застосуванню підлягає стаття 29 ЗУ «Про публічні закупівлі», яка в ч. 16 передбачає:

16. Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Таким чином, ненадання довідки з банку про відсутність простроченої заборгованості за кредитами видану не раніше дати оголошення цієї закупівлі не підлягає виправленню в порядку «24 годин» згідно ч. 16 ст. 29 Закону та опубліковане повідомлення із вимогою про усунення невідповідностей, а згодом – рішення про допуск до аукціону учасника – є незаконними.

Таким чином, ТОВ «СТАТУС ЕНЕРГО» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а тому підлягає відхиленню на підставі абз.3 п.1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»: учасник процедури закупівлі: не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відхилення пропозиції учасника ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО" згідно протоколу від 26.11.2024 року (наявний ЕСЗ) здійснено згідно п.44 Особливостей, проте згідно процедури проведенння даного типу закупівлі та і рішення АМКУ пропозиція повинна бути відхилена на підставі статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» на підставі абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону та на підставі, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Аналогічно Замовник, публікуючи вимогу на усунення невідповідностей для ТОВ Купава Маркет помилково застосовує п. 43 Особливостей, яке не підлягає застосуванню в даній процедурі.

Отже, НЕВИКОНАВШИ РІШЕННЯ ОРГАНУ ОСКАРЖЕННЯ та неправомірно допустивши до аукціону учасника ТОВ КУПАВА МАРКЕТ, Замовник порушив принципи здійснення публічних закупівель, передбачені у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» - добросовісна конкуренція серед учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до п. 18 ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі»:

18. За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника скасувати рішення про допущення до аукціону учасника ТОВ КУПАВА МАРКЕТ та відхилення пропозиції ТОВ КУПАВА МАРКЕТ.