Висновок
За результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.
За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови №1178, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель, а у разі неможливості розірвати Договір та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 18 грудня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), із урахуванням вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 в редакції чинній на час здійснення закупівлі (далі – Постанова №1178), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену 30 серпня 2023 року рішенням уповноваженої особи Замовника (із змінами), запитання до процедури від 28 та 29 серпня 2023 року та відповіді Замовника від 28 та 29 серпня 2023 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ "ТОП ФАЄР", вимогу про усунення невідповідностей до 08 вересня 2023 року, протокол визначення переможця від 08 вересня 2023 року №3, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю робіт від 20 вересня 2023 року №274 (далі – Договір), повідомлення про внесення змін до договору, додаткову угоду від 28 листопада 2023 року №1 та пояснення (інформацію та документи) Замовника, отримані 07 грудня 2023 року через електронну систему закупівель.
Згідно із нормами підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178 істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) Постанови №1178, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
За результатами моніторингу установлено, що між Замовником та ТОВ "ТОП ФАЄР" укладено Договір, про закупівлю робіт з реконструкції житлового корпусу №3 Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату по вул. В.Чорновола, 12, м. Жмеринка Вінницької області (Встановлення: системи пожежної сигналізації, системи централізованого пожежного спостерігання, автоматичної системи пожежогасіння, системи керування евакуюванням (в частині системи оповіщення про пожежу і покажчиків напрямку евакуювання)) (розділ 1 «Предмет договору»), із строком виконання робіт до 01 грудня 2023 року (розділ 2 «Строк виконання робіт»).
Разом з тим, додатковою угодою від 28 листопада 2023 року №1 до Договору внесені зміни, якими продовжено строк виконання робіт з реконструкції житлового корпусу №3 Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату по вул. В.Чорновола, 12, м. Жмеринка Вінницької області (Встановлення: системи пожежної сигналізації, системи централізованого пожежного спостерігання, автоматичної системи пожежогасіння, системи керування евакуюванням (в частині системи оповіщення про пожежу і покажчиків напрямку евакуювання)) до 15 грудня 2023 року.
Відповідно до пунктів 2.1 та 2.3 розділу 2 «Строк виконання робіт» Договору виконання робіт (строки початку та закінчення робіт) проводиться за погодженням з Замовником згідно з виділеними коштами. Початок виконання робіт та етапи (види робіт, розділи робіт) підрядник обов’язково погоджує з Замовником. Строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір в разі: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання Замовником своїх зобов'язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів тощо); внесення змін до проектної документації; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (визначених чинним законодавством та Договором).
Пунктом 21.4. розділу 21 «Строк дії договору» Договору визначено, що строк дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт може продовжуватись у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат покупця, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Згідно з пунктом 22.1 розділу 22 «Інші умови договору» Договору визначено порядок змін його умов та перелік випадків зміни істотних умов договору, зокрема щодо продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт, у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Строк дії договору та/або виконання зобов`язань щодо виконання робіт може продовжуватись у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі. Форма документального підтвердження об’єктивних обставин визначається замовником з дотриманням законодавства.
Згідно із поясненнями та документами, наданими Замовником на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, додаткова угода від 28 листопада 2023 року №1 до Договору укладена на підставі листа ТОВ "ТОП ФАЄР" від 27 листопада 2023 року вих.№93/20, в якому зазначено, що «в зв’язку з військовою агресією російської федерації проти України, котра розпочалася 05 годин 24 лютого 2022 року, території України піддаються постійними масованими повітряними ударами російської федерації, з застосуванням балістичних та крилатих ракет, а також ударних БПЛА, через що на території України часто оголошуються повітряна тривога. Тому працівниками ТОВ "ТОП ФАЄР" під час оголошення повітряної тривоги, ставлячи пріоритетом власне життя та здоров’я, керуючись нормами Конституції України, положеннями Кодексу цивільного захисту та правилами внутрішнього трудового розпорядку призупиняли виконання робіт на об’єктах замовників згідно укладених договорів. В зв’язку з неможливістю вчасно закінчити роботи працівниками ТОВ "ТОП ФАЄР" на попередніх об’єктах, працівники не змогли раніше розпочати встановлення: системи пожежної сигналізації, системи централізованого пожежного спостереження, автоматичної системи пожежогасіння, системи керування евакуюнанням (в частині системи оповіщення про пожежу і покажчиків напрямку евакуювання) на об’єктах Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату».
Водночас моніторингом установлено, що учасником ТОВ "ТОП ФАЄР" тендерну пропозицію щодо участі у відкритих торгах, оголошених Замовником в електронній системі закупівель за номером UA-2023-08-28-005022-a, подано 04 вересня 2023 року, тобто під час воєнного стану в Україні та в подальшому підписано Договір (від 20 вересня 2023 року №274), згідно із умовами якого він зобов’язався за завданням Замовника, відповідно до проектної (проектно-кошторисної) документації Замовника та умов Договору на свій ризик виконати та здати в установлений Договором строк закінчені роботи - реконструкція житлового корпусу №3 Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату по вул. В.Чорновола, 12, м. Жмеринка Вінницької області (Встановлення: системи пожежної сигналізації, системи централізованого пожежного спостерігання, автоматичної системи пожежогасіння, системи керування евакуюванням (в частині системи оповіщення про пожежу і покажчиків напрямку евакуювання)).
Враховуючи викладене, лист ТОВ "ТОП ФАЄР" з урахуванням пояснення Замовника, не є документальним підтвердженням об’єктивних обставин, які виникли після укладання Договору, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, що спричинили продовження строку виконання робіт.
Отже, Замовник документально не підтвердив об’єктивних обставин продовження строку виконання робіт з реконструкції житлового корпусу №3 Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату по вул. В.Чорновола, 12, м. Жмеринка Вінницької області (Встановлення: системи пожежної сигналізації, системи централізованого пожежного спостерігання, автоматичної системи пожежогасіння, системи керування евакуюванням (в частині системи оповіщення про пожежу і покажчиків напрямку евакуювання)), чим порушив вимоги підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.
Запити й пояснення
04.12.2023 · ДАСУ: Про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі електромонтажних робіт (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером UA-2023-08-28-005022-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та підпунктів 2, 9 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів), а саме:
1. Надати інформацію та розрахунки з підтвердними документами (проектно-кошторисну документацію, технічне завдання, дефектні акти, експертні звіти, тощо) на підставі яких вами здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.
2. Надати посилання на сторінку вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі?
3. Як учасником ТОВ "ТОП ФАЄР" виконано вимоги підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації, щодо надання довідки (складеної у довільній формі) про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази (офісу/складу, транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо, з зазначенням найменування, кількості, з додатковим позначенням – власне чи орендоване тощо), необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі, оскільки у поданій довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 04 вересня 2023 року №93/17 не зазначено (домкрати гідравлічні, вантажопідйомність до 100 т; трансформатори зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500 А), які зазначені у підсумковій відомості ресурсів до «Локального кошторису на будівельні роботи 02-01-01 на систему пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, пожежне спостереження, житловий корпус №3», яка є додатком 3 до тендерної документації?
4. З яких підстав додатковою угодою від 28 листопада 2023 року №1 до договору про закупівлю робіт від 20 вересня 2023 року №274 внесені зміни щодо продовження строку виконання робіт до 15 грудня 2023 року та виникнення яких документально підтверджених об’єктивних обставин спричинили таке продовження (надайте відповідні документальні підтвердження щодо внесення змін до договору)?
Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обґрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
Повідомляємо, що відповідно до норм статті 351-1 Кримінального кодексу України за перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю, зокрема, за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, встановлена кримінальна відповідальність.
07.12.2023 · Замовник: На запит ПІВНІЧНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ ( обл.) від 04 грудня 2023 року
На запит ПІВНІЧНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ ( обл.) від 04 грудня 2023 року (13:04)
У межах проведення моніторингу закупівлі з реконструкції житлового корпусу №3 Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату по вул. В. Чорновола, 12, м. Жмеринка Вінницької області (встановлення: системи пожежної сигналізації, системи централізованого пожежного спостерігання (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером UA-2023-08-28-005022-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та підпунктів 2, 9 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів), а саме:
Питання:
1. Надати інформацію та розрахунки з підтвердними документами (проектно-кошторисну документацію, технічне завдання, дефектні акти, експертні звіти, тощо) на підставі яких вами здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.
Відповідь:
1. Надаємо інформацію та розрахунки (кошторисна частина до проектно-кошторисної документації (Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, пояснювальна записка, кошторисні розрахунки, відомість обсягів робіт, локальний кошторис на будівельні роботи, відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку, підсумкова відомість ресурсів,), експертна оцінка щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом: Реконструкція житлового корпусу №3 Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату по вул. В. Чорновола, 12, м. Жмеринка Вінницької області (Встановлення: системи пожежної сигналізації, системи централізованого пожежного спостерігання, автоматичної системи пожежогасіння, системи керування евакуюванням (в частині системи оповіщення про пожежу і покажчиків напрямку евакуювання)) на підставі яких здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.
Питання:
2. Надати посилання на сторінку вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі?
Відповідь:
2. Посилання на сторінку вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі: http://uskv.vn.ua/okv/okv52/4okv52.html
http://uskv.vn.ua/okv/uploads/files/default/obgruntuvannya_pozh__signalizaciya_korp__3.pdf (обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі – Реконструкція житлового корпусу №3 Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату по вул. В. Чорновола, 12, м. Жмеринка Вінницької області (Встановлення: системи пожежної сигналізації, системи централізованого пожежного спостерігання, автоматичної системи пожежогасіння, системи керування евакуюванням (в частині системи оповіщення про пожежу і покажчиків напрямку евакуювання)).
Питання:
3. Як учасником ТОВ "ТОП ФАЄР" виконано вимоги підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації, щодо надання довідки (складеної у довільній формі) про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази (офісу/складу, транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо, з зазначенням найменування, кількості, з додатковим позначенням – власне чи орендоване тощо), необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі, оскільки у поданій довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 04 вересня 2023 року №93/17 не зазначено (домкрати гідравлічні, вантажопідйомність до 100 т; трансформатори зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500 А), які зазначені у підсумковій відомості ресурсів до «Локального кошторису на будівельні роботи 02-01-01 на систему пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, пожежне спостереження, житловий корпус №3», яка є додатком 3 до тендерної документації?
Відповідь:
3. В Додатку 1 Тендерної документації вказано 1.1. Довідка (складена у довільній формі) про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази (офісу/складу, транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо, з зазначенням найменування, кількості, з додатковим позначенням – власне чи орендоване тощо), необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі.
Матеріально-технічна база (та обладнання) має відповідати умовам, визначеним в Постанові Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р. № 852 для даних видів послуг та має бути повірена/випробувана, про що надати чинні підтверджуючі документи (в тому числі на електроінструмент; на підйомні засоби для виконання робіт на висоти(драбина або інше), на іншій інструмент, що використовується для надання послуг за закупівлею (викрутки, пасатижі, бокорізи та інше).
На виконання даної вимоги документації Переможець надав
• Довідка МТБ.pdf
• Договір оренда автомобілів.pdf
• Договір оренди Офісу.pdf
• Договір оренди пасатижи.pdf
• Договір оренди складу.pdf
• Видаткові обладнання.pdf
• Протокол драбини.pdf
• Протокол обладанання.pdf
• Свідоцтва на повірку техніки 2023.pdf
• Технічний звіт електроінструмент.pdf
Тобто переможцем закупівлі надано усі документи, що вимагалися пунктом 1.1 Додатку 1 Тендерної документації.
Що стосується, запиту що в довідці про наявність МТБ Переможця не зазначено домкрати гідравлічні, вантажопідйомність до 100 т; трансформатори зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500 А, повідомляємо, що пунктом 1.1 Додатку 1 Тендерної документації не вимагалося вказання даних механізмів в Довідці.
Дані механізми вказані в відомості ресурсів Переможця. Згідно Додатку 3 Тендерної документації, передбачено:
«Порядок визначення вартості договірної ціни проводиться згідно Настанови з визначення вартості будівництва, прийнятих наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 "Про затвердження кошторисних норм
України у будівництві". Ціна – тверда. У складі пропозиції надати:
- Договірна ціна
- Пояснювальна записка
- Зведений кошторисний розрахунок
- Локальні кошториси
- Відомість ресурсів та обсягів робіт»
Тобто відомість ресурсів вимагалася як додаток до Договірної ціни.
Тендерна документація не містила окремих вимог чи вказівок щодо обов’язкового включення до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази усього переліку машин та механізмів, який викладений у відомості ресурсів учасника.
З огляду на це, Переможець закупівлі не порушив умов тендерної документації.
Зазначене підтверджується численною практикою органу оскарження:
• Наприклад, у закупівлі UA-2019-05-13-000225-b в додатку 2 Документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" учасник має надати довідку на фірмовому бланку (у разі наявності таких бланків) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для виконання робіт (надання послуг, постачання товару), що є предметом закупівлі (надається згідно з вказаною форми).
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника Пропозиція Скаржника була відхилена з наступним формулюванням: " Всупереч п. 1. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази Додатку №2 до Тендерної документації учасником надано не повний перелік необхідного для виконання робіт обладнання. Надана учасником підсумкова відомість ресурсів не відповідає Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.»
Приймаючи рішення №10563 -р/пк-пз від 02.08.2019, орган оскарження став на сторону скаржника: Документація не містить вимог щодо необхідності надання у складі Пропозиції довідки, підготовленої з урахуванням переліку обладнання, що відображене у підсумковій відомості ресурсів. Враховуючи викладене, Скаржник не порушив умови Документації в цій частині, тому Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.
• У закупівлі UA-2023-05-11-012369-a Скаржник не погоджувався з рішенням Замовника про визначення Переможця Процедури закупівлі, виходячи з наступного: «пунктом 2 Додатку № 3 (технічна специфікація» до ТД було передбачено "Учасник повинен мати достатню кількості обладнання для проведення робіт згідно цих вимог". Додаток 1 Документації містив інформацію та документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним вимогам. На підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник процедури закупівлі мав надати довідку за формою. В наданій кошторисній документації переможця було зазначено, що перевезення будівельного сміття буде відбуватись за допомогою самоскидів на відстань 30 км. При цьому, вищезазначених(ого) транспортних(ого) засобів(у) не вказано в Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Приймаючи рішення №8260-р/пк-пз від 07.06.2023, орган оскарження став на сторону замовника: Документація не містить вичерпного переліку обладнання, наявність якого учасникам необхідно підтвердити. Документація не містить вимоги щодо необхідності зазначення у довідці про наявність матеріально-технічної бази відповідного обладнання, інформація про яке міститься у кошторисах. Враховуючи викладене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
• У процедурі UA-2021-04-19-003703-b Скаржник звернув увагу на той факт, що відповідно до переліку техніки у Довідці про матеріально-технічну базу відсутні крани на автомобільному ходу вантажопідйомність 6,3 т.; крани на автомобільному ходу вантажопідйомність 10 т.; підіймачі щоглові, будівельні вантажопідйомність 0,5 т., які Учасник планує залучати та вказує в підсумковій відомості ресурсів. Відтак, проведені розрахунки в кошторисній документації не відповідають дійсності, а також були здійснені з допущенням суттєвих порушень, адже як випливає з наданої переможцем інформації така техніка у нього відсутня.
Приймаючи рішення від 11.06.2021 №13240, орган оскарження з цього приводу зазначив, що Документація не містить окремих вимог щодо необхідності заповнення довідки про матеріально-технічну базу у відповідності до підсумкової відомості ресурсів.
Аналогічні позиції також назначені Органом оскарження в наступних рішення
• Рішення №15062-р/пк-пз від 05.08.2020 (закупівля UA-2020-06-12-007019-c)
• Рішення №14972-р/пк-пз від 04.08.2020 (закупівля UA-2020-06-10-000156-c)
• Рішення № 17930-р/пк-пз від 08.11.2023 (закупівля UA-2023-10-12-014970-a)
Копії усіх вище зазначених рішень додаємо до пояснення, та просимо ознайомитися з даними рішеннями.
Підсумовуючи, хочемо відмітити, що на етапі розгляду пропозицій замовник співставляє тендерні пропозиції подані учасниками з тими вимогами, які чітко і однозначно були ним прописані в тендерній документації. Натомість, уточнювати на цьому етапі свої вимоги чи здійснювати їх трактування на власний розсуд замовник не вправі. Тендерна документація не містила вимоги підтвердити наявність домкрати гідравлічні, вантажопідйомність до 100 т; трансформатори зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500 А.
Тендерна документація також не містила вимог щодо необхідності заповнення довідки про матеріально-технічну базу у відповідності до відомості ресурсів наданої учасником.
Тому Замовник визнаючи Переможцем процедури закупівлі ТОВ «ТОП ФАЄР», керувався виключно умовами тендерної документації та чинним законодавством України, а також з враховував чинну практику Антимонопольного комітету України.
Як би Замовник відхилив учасника ТОВ «ТОП ФАЄР» з даної причини, то орган оскарження встановив би що Замовник порушив законодавство, та незаконно відхилив найнищу цінову пропозицію, і зобов’язав би скасувати рішення про відхилення.
Питання:
4. З яких підстав додатковою угодою від 28 листопада 2023 року №1 до договору про закупівлю робіт від 20 вересня 2023 року №274 внесені зміни щодо продовження строку виконання робіт до 15 грудня 2023 року та виникнення яких документально підтверджених об’єктивних обставин спричинили таке продовження (надайте відповідні документальні підтвердження щодо внесення змін до договору)? Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обґрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. Повідомляємо, що відповідно до норм статті 351-1 Кримінального кодексу України за перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю, зокрема, за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, встановлена кримінальна відповідальність.
Відповідь:
4. Зміни до договору про закупівлю робіт №274 від 20 вересня 2023 року щодо продовження строку виконання робіт до 15 грудня 2023 року внесені відповідно до умов цього договору шляхом укладення додаткової угоди до договору від 28 листопада 2023 року №1 на підставі документально підтверджених об’єктивних обставин, які спричинили таке продовження строку виконання робіт (лист ТОВ "ТОП ФАЄР" вих.№93/20 від 27.11.2023 додається), в якому учасник ТОВ "ТОП ФАЄР" зазначає в поясненнях обґрунтування зміни умов договору у зв’язку з реальними подіями, спричиненими військовою агресією російської федерації проти України, території якої піддаються постійним масовим ударам. Зупинки виконання робіт внаслідок оголошення повітряної тривоги призвели до зміни графіку завершення робіт на об’єктах, на яких проводить роботи ТОВ "ТОП ФАЄР".
22.12.2023 · Замовник: На висновок ПІВНІЧНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ ( обл.) від 18 грудня 2023 року (16:27)
На висновок ПІВНІЧНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ ( обл.) від 18 грудня 2023 року (16:27)
У межах проведення моніторингу закупівлі з реконструкції житлового корпусу №3 Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату по вул. В. Чорновола, 12, м. Жмеринка Вінницької області (встановлення: системи пожежної сигналізації, системи централізованого пожежного спостерігання (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером UA-2023-08-28-005022-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та підпунктів 2, 9 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів), а саме:
Питання установленого порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови № 1178 за результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору ЗАПЕРЕЧУЄМО:
Заперечення на висновок моніторингу
18.12.2023 Державною аудиторською службою України (далі – ДАСУ), було опубліковано висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-M-2023-11-27-000039.
З даним висновком не погоджуємося, та аргументуємо, свої заперечення наступним:
В висновку, ДАСУ вказує «Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель, а у разі неможливості розірвати Договір»
По перше. Саме формулювання висновку не відповідає чинному законодавству. Оскільки висновок ДАСУ є актом індивідуальної дії (визначення поняття наводиться в пункті 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі — КАС України)), дія якого вичерпується можливістю виконання такого висновку, то загальними вимогами, які висуваються до висновку як до акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб’єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
У постанові Верховного Суду у справі № 160/9513/18 від 10.12.2019 вказується, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права й обов’язки для замовника, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені ДАСУ, не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України. Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель», ДАСУ не конкретизувала, яких саме заходів має вжити замовник, не визначила способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
В даному висновку ДАСУ також не конкретизували яким чином необхідно усунути порушення, щоб воно не призвели до нового порушення вже інших норм законодавства. А саме може бути спричинене порушення законодавства в сфері цивільного захисту населення та законодавства у сфері пожежної безпеки.
Аналогічними є висновки, викладені в таких постановах Верховного Суду: по справі № 640/467/19 від 05.03.2020, по справі № 160/5735/19 від 23.04.2020, по справі № 160/6502/19 від 11.06.2020, по справі № 160/11304/19 від 12.08.2020, по справі № 400/4458/19 від 21.01.2021.
По друге. Що стосується вимоги розірвати Договір повідомляємо наступне.
На момент винесення висновку моніторингу, умови договору Підрядником виконані, І забезпечена пожежна безпека Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату. Тому розірвання даного договору є неможливим.
Усталеною є практика Верховного Суду, що вимога Держаудитслужби щодо розірвання договору або будь-яка інша вимога, яка має наслідком припинення зобов’язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. З цих підстав Суд приймав рішення, що висновок Держаудислужби як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям, передбаченим частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже, цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Верховний Суд в своєму рішенні, що набрало законної сили 4 травня 2023 року (справа 160/5890/22), щодо визначеного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, вважає висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для замовника таким, що не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності. А також нівелює саме визначення моніторингу, його мету — аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Аналогічна правова позиція висловлена апеляційними судами у постановах від 13 травня 2021 року по справі № 480/3326/20, від 30 березня 2021 року по справі № 540/2419/20, від 12 квітня 2021 року по справі № 580/2990/20, від 13 квітня 2021 року по справі № 520/14765/20, від 16 лютого 2021 року по справі № 400/3043/20, від 22 лютого 2022 року по справі 200/6861/21 та підтримана Верховним Судом.
Розірвання договору призвело б до нового порушення, а саме порушення законодавства встановленого ЦК України та ГК України. Та порушення законодавства у сфері цивільного захисту населення та порушення законодавства у сфері пожежного захисту. Так як розірвання даного договору призвело б до того, що об’єкт залишився без пожежного захисту, що в свою чергу могло б призвести до трагічних наслідків під час виникнення пожежі.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № З-рп/2012 (справа № 1-11/2012)зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАСУкраїни).
Що стосується того, що ДАСУ вказує, що Замовник документально не підтвердив об’єктивних обставин продовження строку виконання робіт, а саме що Лист ТОВ «ТОП ФАЄР» з проханням продовжити термін виконання робіт не є документальним підтвердженням виникнення таких об’єктивних обставин, повідомляємо наступне.
Відповідно до пункту 17 Постанови КМУ №1178 від 12 жовтня 2022 року «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості) передбачено - Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону та цих особливостей.
Так, частинами першою та другою статті 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Аналізуючи пункт 19 Особливостей вбачається, що сторони договору можуть продовжити строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Відповідно до листа від 27.10.2016 №3302-06/34307 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, в якому останнє надало роз`яснення органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам сфери публічних закупівель щодо зміни істотних умов договору.
Так, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України вказало на відсутність визначеної Законом форми документального підтвердження об`єктивних обставин, оскільки ця форма залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг, відтак замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.
При цьому, у вказаному листі зазначено, що ураховуючи вимоги частини першої статті 631 Цивільного кодексу України, згідно з якою строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору, продовження дії договору про закупівлю можливо у разі, коли строк його дії не закінчився у встановленому чинним законодавством порядку.
В листі від 27 листопада 2023 року вих. №93/20 ТОВ «ТОП ФАЄР» просить внести зміни до договору та продовжити термін виконання робіт, аргументуючи це тим що:
«…територія України піддається постійними масованими повітряними ударами російської федерації, з застосуванням балістичних та крилатих ракет, а також ударних БПЛА, через що на території України часто оголошується повітряна тривога
Відповідно до Кодексу цивільно захисту на керівництво підприємства покладені обов’язки по захисту власних робітників та клієнтів під час оголошення повітряної тривоги.
Статтею 3 Конституції встановлено, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Тому працівники ТОВ «ТОП ФАЄР» під час оголошення повітряної тривоги, ставлячи пріоритетом власне життя та здоров’я, керуючись нормами Конституції України, положеннями Кодексу цивільного захисту та правилами внутрішнього трудового розпорядку призупиняли виконання робіт на об’єктах Замовників згідно укладених договорів»
Так як відповідно до вище зазначеного висновку Мінекономрозвитку законодавством не встановлено форми документального підтвердження об`єктивних обставин а замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин, тому даний лист ТОВ «ТОП ФАЄР» замовником визначено як документальне підтвердження об`єктивних обставин що надає право на продовження терміну виконання робіт.
Твердження ДАСУ що під час укладення договору уже діяв воєнний стан тому, тому даний лист не може бути об’єктивною обставиною продовження терміну виконання робіт, є неправомірним. Так як в листі об’єктивною причиною ТОВ «ТОП ФАЄР» вказує не наявність воєнного стану, а саме оголошення повітряних тривог.
Так як під час укладення договору а саме 20 вересня 2023 року, ні Замовник ні Виконавець не могли знати в які дні і в які години, і з якою інтенсивністю країна агресор – російська федерація буде здійснювати ракетні атаки на мирні міста України. російська федерація здійснює ракетні обстріли України без попереднього попередження про це, жоден суб’єкт господарювання так як і жодна інша особа не знає коли відбудеться наступний ракетний удар по мирних містах та цивільному населенню України.
За період з 20.09.2023 року по 01.12.2023 року на території України 3868 разів оголошувалася повітряна тривога, на територіє Замовника повітряна тривога оголошувалася 57 разів. Тобто протягом даного часу об’єкт замовника 57 разів був під загрозою ракетного удару.
Тому дані загрози являються об’єктивними обставинами для продовження виконання робіт за договором. Так як дані обставини стосувалися життя та безпеки людей.
Якби замовник не прийняв би даний лист як об’єктивне підтвердження продовження виконання робіт, він порушив би Статтю 3 Конституції України котрою встановлено, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Нам незрозуміло чому посадова особа ДАСУ вважає, що під час повітряної тривоги і під час загрози ракетного удару, працівники виконавця повинні були продовжувати виконувати роботи, а не припиняти роботи і спускатися до найближчого укриття. Тобто посадова особа ДАСУ вказує що працівники повинні були виконувати умови договору навіть попри пряму загрозу власному життю
На відмінну від ДАСУ, замовник вважає що жоден господарський договір не може ставитися вище життя людини.
Також хочемо повідомити, що згідно рішення судів України, неодноразово встановлено, що ДАСУ не має повноважень визначати чи являється документ документальним підтвердження об`єктивних обставин для продовження виконання робіт.
Суди в своїх рішення констатують що так як законодавством не встановлено форми документального підтвердження об`єктивних обставин тому замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин.
Та в усіх аналогічних рішеннях дії ДАСУ були визнані протиправними та висновки моніторингу скасовані. Наводимо приклади.
- Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 21.10.2021 року (Справа № 500/915/21) скасовано Висновок Північного офісу Держаудитслужби від 09.02.2021№48.
ДАСУ не погодилася з даним рішенням та оскаржили його в апеляції.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15.03.2022, в задоволенні скарги ДАСУ відмовлено. Рішення залишено в силі.
- Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.09.2020 року (Справа № 640/8300/19) скасовано Висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від24.03.2019 №83.
ДАСУ не погодилася з даним рішенням та оскаржили його в апеляції.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.03.2021, в задоволенні скарги ДАСУ відмовлено. Рішення залишено в силі.
- Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 справа №320/1842/20, визнано протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України
ДАСУ не погодилася з даним рішенням та оскаржили його в апеляції.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.06.2021, в задоволенні скарги ДАСУ відмовлено. Рішення залишено в силі.
З вище викладеного вбачається, що згідно рішень судів та правових позицій Верховного Суду даний висновок ДАСУ є протиправним, і замовником не порушено законодавства про публічні закупівлі.
Також вважає за потрібне підкреслити, що ТОВ «ТОП ФАЄР» надав найнищу цінову пропозицію. Тому укладаючи договір з даним учасником замовник з економив бюджетні кошти. Внесення змін до Договору, не завдало державі жодного збитку та не спричинило жодних негативних наслідків. Навпаки укладення даної додаткової угоди дозволило завершити роботи за забезпечити Жмеринський психоневрологічний будинок-інтернат системою протипожежного захисту, що в свою чергу захистить життя людей в разі потенційної загрози виникнення пожежі.
Хочемо наголосити, що основною конституційною засадою судочинства, є обов’язковість судового рішення (п. 9 ч. 2 ст. 129 Конституції України), що є однією із важливих складових принципу правової визначеності, а також права на справедливий суд, закріпленого, зокрема, у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до ст. 2, ч. 2 ст. 14 КАС України та ч. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» регламентовано, що судові рішення, які набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України.
В пункті 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2009 року № 16-рп/2009 Конституційний Суд України зазначив, що відповідно до положень Конституції України судові рішення є обов'язковими до виконання; обов'язковість рішень суду є однією із основних засад судочинства.
Крім того, у Рішенні від 15 травня 2019 р. № 2-р(II)/2019 Конституційний Суд України з посиланням на практику ЄСПЛ підкреслив, що визначене статтею 6 Конвенції право на суд було б ілюзорним, якби правова система держави допускала, щоб остаточне обов’язкове судове рішення не виконувалося.
Держава і її державні органи відповідальні за повне та своєчасне виконання судових рішень, про що неодноразово наголошено в рішеннях ЄСПЛ (пункт 43 рішення у справі «Шмалько проти України», заява № 60750/00; пункт 84 рішення у справі «Валерій Фуклєв проти України», заява № 6318/03; пункт 64 рішення у справі «Apostol v. Georgia», заява № 30779/04; пункти 46, 51, 54 рішення у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України», заява № 40450/04).
З вище викладеного слідує, що жоден державний орган не повинен нівелювати ні рішення судів ні правові позиції судів. А кожне рішення посадової особи органу державної влади повинно бути законним та обґрунтованим.
На підставі вище викладеного, та керуючись ЗУ «Про публічні закупівлі», Особливостями, Листом 27.10.2016 №3302-06/34307 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Господарським кодексом України, Правовими позиціями судів
ПОВІДОМЛЯЄМО:
1. Замовник не має жодного законодавчого підґрунтя виконати рішення ДАСУ, а виконання даного рішення, могло б спричинити порушення законодавства в сфері цивільного захисту населення та законодавства у сфері пожежної безпеки, та призвести до трагічних наслідків під час виникнення пожежі, якби об’єкт залишився без пожежного захисту.
2. Роботи за Договором про закупівлю робіт № 274 від 20 вересня 2023 року виконані Підрядником в повному обсязі та здані. Замовником здійснена оплата за виконані роботи. Відповідно до Цивільного кодексу України підстав для розірвання Договору немає.
Додатки:
- Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт (корпус №3) на 17 –ти арк.
- Акт №22.06.26.ПС від 15.12.2023 підтвердження відповідності систем протипожежного захисту на об'єкті корпус 3 на 5-ти арк.
- Платіжна інструкція від 12.12.2023 №15 на 1-ому арк.