Фармацевтична продукція

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку. Враховуючи вказане,загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролювального органу з метою отримання певних роз`яснень. Наведена позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02 квітня 2020 року у справі №820/3534/16, від 03 червня 2020 року у справі № 826/18894/16, від 02.06.2022 у справі №160/2951/20. Отже, проаналізувавши Висновок Замовник вважає його необґрунтованим з наступних причин:

Стосовно зазначеного у висновку порушення вимог абзацу 16 пункту 44 Особливостей та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, Замовником у підпункті 5.4 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання довідок (зведеної довідки, тощо), складених учасником у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених частинами 1 та 2 статті 17 Закону; Але зазначене порушення не знаходить фактичного підтвердження Замовник звертає увагу що у підпункті 5.4 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації зазначено : 5.4. Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону

Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім зазначення відповідної інформації в електронній системі. У вищезгаданому пункті ТД Замовник визнаив інформацію,що повністю відповідає вимогам абзацу 16 пункту 44 Особливостей та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону Таким чином Замовником повністю дотримано вимоги абзацу 16 пункту 44 Особливостей та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону в повному обсязі опубліковано таку інформацію а тому в даному випадку відсутні будь які порушення

Держаудитслужба визначила у висновку порушення що фактично не має документального підтвердження а отже не існує.

Стосовно зазначеного у висновку порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей та порушення вимог абзацу 4 пункту 46 Особливостей

Одночасно акцентуємо увагу , на тому, що у відповідності до п.31 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно п. 28.Особливостей Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно ст . 22.Закону Тендерна документація

1. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав.

2. У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об’єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім’я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

3. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

З наведеного визначення тендерної документації, видно, що власне тендерну документацію, складає уся документація розроблена та затверджена замовником, а не якийсь її окремий додатком чи документ.

В свою чергу, з детального аналізу тендерної документації Замовника, а саме:

Розділ ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції п 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції п.п. 1.6. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Розділ VI. Результати тендеру та укладання договору про закупівлю п. 2 Строк укладання договору п.п. 2.1. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

видно, що в тендерній документації Замовником, дотримано вимог, що викладені в абзаці 1 частини 3 статті 22 Закону та абзаці 1 пункту 28 Особливостей абзаці 4 пункту 46 Особливостей

Таким чином, Замовник не вимагає від учасників процедури закупівлі Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Тендерної документації Замовником передбачено строки укладання договору про закупівлю, які відповідають нормам вимог абзацу 4 пункту 46 Особливостей . Додаток № 2 до тендерної документації Замовником передбачено строки укладання договору про закупівлю, які відповідають нормам вказаного пункту Особливостей і не перевищують зазначені норми,отже не суперечать нормам чинного законодавства.

Щодо порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, відповідно до підпункту 7 пункту 11.2 розділу ХІ проєкту договору (Додаток № 4 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Отже законодавством передбачено,що цей пункт використовується в разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни . Фармацевтична продукція ,що є предметом закупівлі, не передбачає збільшення ціни з вищезазначених підстав ,тому замовник не планує використовувати цю підставу в подальшій роботі з договором.

Зауважемо, що пунктом 19 Особливостей не передбачена необхідність зазначення замовником в договорі окремих підстав для зміни його істотних умов, в залежності від того, що є предметом закупівлі товари, роботи чи послуги.

Тобто замовник вказує в проекті договору весь перелік підстав для зміни істотних умов договору, що визначений законодавством у сфері закупівель.

І навпаки, незазначення повного переліку змін істотних умов договору у проєкті договору при формуванні тендерної документації спричиняє, у подальшому, появу негативних наслідків, таких як, розірвання договору через неможливість внесення таких змін, виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо додаткової угоди від 12.07.2023 № 2, , Замовником до повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю внесено інформацію щодо випадків для внесення змін до істотних умов договору та інформацію про опис змін, що внесені до істотних умов договору, які не відповідають умовам додаткової угоди від 12.07.2023 № 2, що не відповідає нормам підпунктів 7 та 8 пункту 20 Особливостей.

20. Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) унікальний номер оголошення про проведення відкритих торгів/закупівлі, здійсненої з використанням електронного каталогу/звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, присвоєний електронною системою закупівель;

3) дата укладення та номер договору про закупівлю;

4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, власне ім’я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

5) ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

6) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефона;

7) дата внесення змін до договору про закупівлю;

8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цього пункту;

9) опис змін, що внесені до істотних умов договору.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю може містити іншу інформацію

Отже п 7 регламентує дату внесення змін до договору про закупівлю. Зміни ,стосовно додаткової угоди внесено у відповідності до чинних норм законодавства. Держаудитслужба визначила у висновку порушення що фактично не має документального підтвердження а отже не існує.

Окремо наголошуємо! Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку України від 01.12.2015 року № 3302-05/40086-08, та відповіді на запит № 82/2017 Уповноважений орган дозволяє виправляти технічні (механічні) помилки при заповненні документів у сфері державних закупівель, після їх оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу шляхом прийняття рішення уповноваженою особою про виправлення таких помилок, оформленого відповідним протоколом, який підписується уповноваженою особою. Отже існує механізм виправлення технічної помилки . Згідно ч.9 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку. Враховуючи, що вказане порушення відбулось ненавмисно (через технічну помилку відповідного працівника) та після його виявлення було одразу виправлено ( оприлюднено протокол уповноваженої особи замовника з цього приводу) просимо Вас підтвердити факт усунення нами даного порушення протягом п’яти робочих днів.

Відповідно до частини другоїстатті 19 Конституції Україниоргани державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

Частиною другоюстатті 2 КАС Українивизначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для замовника. Зміст такого висновку полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою.

Відповідно до частини 5 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Під час проведення моніторингу закупівлі Держаудитслужба не зверталась до Замовника із запитом про надання пояснень.

Однак, встановлені порушення носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, та не мають ознак доведеності.

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття. Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства.

Слід врахувати що учасниками торгів чітко дотримані всі вимоги визначені у тендерній документації,

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення. У даному випадку відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.

На підставі викладеного, вважаємо, що вимога Держаудитслужби про зобов`язання «здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущено порушення норм пункту 8 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, підпунктам 7 та 8 пункту 20, абзацу 1 пункту 28, абзацу 16 пункту 44, абзацу 4 пункту 46 Особливостей» з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень» жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, контролююий орган повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень. Надаючи правову оцінку покладеному на замовника обов`язку " здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущено порушення норм пункту 8 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, підпунктам 7 та 8 пункту 20, абзацу 1 пункту 28, абзацу 16 пункту 44, абзацу 4 пункту 46 Особливостей" зазазнааємо, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу держаудитслужба не посилається на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. зазначивши у висновку про необхідністьусунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 р. у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 р. у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 р. у справі №160/11304/19, від 26.11.2020 р. у справі №160/11367/19 та від 10.12.2020 р. у справі №160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 р. у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як слідує зі змісту п.5 ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз змісту вказаної норми, за оцінкою суду, свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення повинно бути усунуто. При встановленні порушення і забезпечення відповідальності за його наслідки, аудитори керуються не лише фактом скоєного порушення, а й аналізом дій замовників після встановлення порушення.

Навіть судові рішення засвідчують, що в окремих випадках, при малозначності порушення, зокрема його наслідковості, може бути застосована стаття 22 КУпАП, що передбачає при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Також практика вказує, що у разі спірних умов при наявності порушення, коли замовники довели неможливість його усунення, суди керуються ч.3 ст. 62 Конституції України, яка встановлює, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виходяі з вищевикладеного просимо розяснити: чому у висновку викладено порушення ,що не мають документального підтвердження? Внаслідок виконання яких конеретно заходів, вказаних у висновку, порушення повинно бути усунуто?

Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Разом з тим, відповідно до пункту 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

В свою чергу, Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Особливості).

Відтак, з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

Слід зазначити, що відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону тендерна документація – документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відтак, за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що в пункті 13.2 розділу 13 проєкту договору (Додаток 5 до тендерної документації) Позивачем встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, а саме: «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».

Слід зазначити, що вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками лише у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей.

В той же час, предметом закупівлі є послуги, що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями.

Так, відповідно до підпункту 7 пункту 11.2 розділу ХІ проєкту договору (Додаток № 4 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

З огляду на зазначене, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проєкт договору (Додаток № 4 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.

Відповідно до Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження примірної тендерної документації» від 13.04.2016 № 680 (далі – Наказ № 680), примірна тендерна документація містить, зокрема, обов'язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону.

За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, у пункті 5 розділу І тендерної документації вимагається надання листа-гарантії щодо дотримання учасниками норм законодавства України щодо застосування санкцій, зокрема, Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 року № 1702-VII, при тому, що зазначений нормативний документ втратив чинність.

Відповідно до абзацу 16 пункту 44 Особливостей зазначено, що «Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятому цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної документації.

Однак, моніторингом встановлено, що на порушення вимог абзацу 16 пункту 44 Особливостей та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, Замовником у підпункті 5.4 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання довідок (зведеної довідки, тощо), складених учасником у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених частинами 1 та 2 статті 17 Закону.

Відповідно до абзацу 4 пункту 46 Особливостей зазначено, що «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.»

Однак, на порушення вимог абзацу 4 пункту 46 Особливостей, у пункті 4 Додатку № 2 до тендерної документації Замовником передбачено строки укладання договору про закупівлю, а саме: «Якщо нас буде визнано переможцем, ми зобов'язуємося підписати Договір про закупівлю із Замовником не пізніше ніж через 20 (двадцять) днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог Документації та тендерної пропозиції, але не раніше ніж через 10 (десять) днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю», які не відповідають нормам вказаного пункту Особливостей.

Слід зазначити, що Управління у Висновку зазначає пункт 4 Додатку № 2 до тендерної документації, а не підпункт 2.1 пункту 2 розділу ІV тендерної документації.

Аналізом питання дотримання Замовником законодавства в частині внесення змін до договору встановлено, що за результатом проведення вказаної процедури закупівлі Замовником укладено Договір з переможцем торгів на загальну суму 241 030, 10 грн (з ПДВ).

Поряд з цим, відповідно до оприлюдненої в електронній системі закупівель інформації між Замовником та ПП «САНІТАС» до Договору укладено додаткові угоди від 03.07.2023 № 1 та від 12.07.2023 № 2.

Так, відповідно до додаткової угоди від 12.07.2023 № 2, сторонами внесено зміни до істотних умов Договору, а саме пункту 3.1 розділу ІІІ Договору, в якому додано наступну умову щодо порядку внесення змін до істотних умов договору: «Сторони керуючись ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та у зв’язку з припиненням дії постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 р. № 224 «Про затвердження переліку товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARA-CoV-2, операції з ввезення яких на митну територію України та/або операцій з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість та які звільняються від сплати ввізного мита» та відповідно п. 11.2 п.п 6 Договору, зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок, Сторони домовились внести зміни та зменшити суму Договору на 14,04 грн. ».

При цьому, відповідно до розміщеного Замовником в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 14.07.2023, внесення змін до істотних умов Договору вказаною додатковою угодою сторонами обґрунтовується пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону (збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (Закон)).

Отже, Замовником до повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю внесено інформацію щодо випадків для внесення змін до істотних умов договору та інформацію про опис змін, що внесені до істотних умов договору, які не відповідають умовам додаткової угоди від 12.07.2023 № 2, що не відповідає нормам підпунктів 7 та 8 пункту 20 Особливостей.

Замовник у запиті на надання роз’яснення щодо висновку зазначає, що «п. 7 регламентує дату внесення змін до договору про закупівлю. Зміни, стосовно додаткової угоди внесено у відповідності до чинних норм законодавства».

Однак, відповідно до підпункту 8 пункту 20 Особливостей (випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цього пункту) зазначено, що Замовником до повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю внесено інформацію щодо випадків для внесення змін до істотних умов договору та інформацію про опис змін, що внесені до істотних умов договору, які не відповідають умовам додаткової угоди від 12.07.2023 № 2.

Враховуючи порушення встановлені в ході проведення моніторингу у пункті 3 розділу ІІ «КОНСТАТУЮЧА ЧАСТИНА» Висновку зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущено порушення норм пункту 8 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, підпунктам 7 та 8 пункту 20, абзацу 1 пункту 28, абзацу 16 пункту 44, абзацу 4 пункту 46 Особливостей, а також протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Слід зазначити, що відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Також, Управлінням зобов’язано притягнути до матеріальної або дисциплінарної відповідальності осіб, якими допущено порушення норм пункту 8 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, підпунктам 7 та 8 пункту 20, абзацу 1 пункту 28, абзацу 16 пункту 44, абзацу 4 пункту 46 Особливостей.

При цьому, дане зобов’язання є обґрунтованим, оскільки відповідно до абзацу 9 пункту 1 та пунктів 2, 3 статті 8 Закону № 2939-XII зазначено, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за усуненням виявлених недоліків і порушень, розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому, а також вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Крім того, пунктом 15 статті 10 Закону № 2939-XII передбачає право органу державного фінансового контролю порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

В свою чергу, зауважуємо, що статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено за порушення щодо не оприлюднення інформації про закупівлю (звіту про виконання договору про закупівлю), щодо ненадання інформації та документів на запит посадової особи органу державного фінансового контролю та щодо не відповідності тендерної документації вимогам законодавства, тобто за порушення викладені у Висновку, накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника.

Аналогічна правова позиція з даного приводу викладена у постанові Верховного Суду від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, в пунктах 78-82 якої зокрема зазначено наступне: «Щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне. Відповідно до Висновку Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень пункту 6 частини другої статті 22, частини четвертої статті 41 Закону №922, пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, пункту 4-1 Постанови №710. Із встановлених судами обставин вбачається, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Враховуючи викладене вище, Висновок Управління містить чіткий спосіб (шлях) усунення виявлених під час моніторингу порушень який скерований на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Отже, Управлінням повністю дотримано вимоги розділу ІІІ Порядку № 552, щодо заповнення констатуючої частини висновку та чітко зазначено, які заходи необхідно вжити Позивачу («шляхом вжиття заходів з недопущення їх в подальшому зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення») та окремо зазначено структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, як того вимагає ч. 7 ст. 8 Закону.

Аналогічну правову позицію з даного приводу висловлено у постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 15.03.2023 у справі № 160/8320/22 в якій зазначено вищевказане та додано, що: «право відповідача вимагати притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях прямо передбачено законом і така вимога чітко сформульована в оскаржуваному висновку.»

Також, у постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023 у справі № 280/4311/22 висловлено правову позицію стосовно доводів позивача про визначення відповідачем способи усунення порушення, та зазначено, що такий спосіб «не суперечить приписам ст. 8 Закону, а саме, оскаржена вимога містила не лише визначення про зобов`язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник, та варіанти дій на вибір позивача. Таким чином доводи позивача, що відсутня конкретизація у спірному висновку, які заходи повинен вжити позивач, колегія суддів відхиляє.».

Крім того, у постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 14.02.2023 у справі № 160/15741/22 зазначено: «У спірному випадку встановлено, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі містить наступні зобов`язання щодо усунення порушень: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, у вказаному Висновку визначено заходи щодо усунення виявленого порушення, які є співмірними із виявленими порушеннями. При цьому, орган державного контролю обгрунтовано послався на відсутність законодавчо визначеного механізму усунення тих порушень, які встановлено за результатом моніторингу процедури закупівлі.».

Аналогічної позиції, щодо дотримання вимог законодавства Відповідачем при встановленні зобов’язань у Висновку щодо здійснення заходів направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, висловлена Третім апеляційним адміністративним судом у постанові від 07.12.2022 у справі № 160/7098/22.

Таким чином, моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, норм визначених Законом.

Щодо посилання у зверненні на роз’яснення Висновку на правові позиції у складі колегії суддів Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19, від 10.12.2020 у справі № 160/6501/19, зауважуємо, що такі постанови винесені за інших фактичних обставин у справах, що не є подібними фактичним обставинам нашої справи.

Відтак, правові позиції викладені в постановах Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19, від 10.12.2020 у справі № 160/6501/19, не є подібними до обставин викладених у Висновку, оскільки у вказаних справах відповідачі у висновках про результати моніторингів процедур закупівель зобов’язали позивачів здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. (інформації про результати моніторингів розміщені за в електронній системі закупівель за адресами https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-16-003276-a, UA-2019-09-02-000954-b, UA-2019-10-07-000355-c, UA-2019-05-16-003149-a, UA-2019-03-07-001198-a, UA-2018-10-26-001929-с).

Також, викладена правова позиції в постанові Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, не є подібною до обставин викладених у Висновку, оскільки у вказаній справі відповідач у висновку про результати моніторингів процедур закупівель зобов’язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 71 Закону протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (інформації про результати моніторингів розміщені в електронній системі закупівель за адресами https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2018-10-10-001679-с).

Тоді як у Висновку Управлінням конкретизовано, яких саме заходів має вжити Позивач для усунення виявлених моніторингом порушень, зокрема, визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, а саме: зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущено порушення норм пункту 8 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, підпунктам 7 та 8 пункту 20, абзацу 1 пункту 28, абзацу 16 пункту 44, абзацу 4 пункту 46 Особливостей.