Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» встановлено порушення підпункту 3 пункту 41 Особливостей.
За результатами аналізу питання відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця встановлено порушення пункту 18 Особливостей.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, внесення змін до тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на встановлену нікчемність Договору про закупівлю, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов’язує застосувати правові наслідки недійсності договору, передбачені статтею 216 Цивільного кодексу України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 01 серпня 2023 року.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) в редакції на дату оголошення; внесення змін до тендерної документації; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2023 рік Комунального підприємства «Житлово-експлуатаційне об’єднання» (далі – Замовник); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи Замовника (протокол від 23.05.2023 № 43); зміни до тендерної документації; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «СТ-ПРОЗОРО» (далі – ТОВ «СТ-ПРОЗОРО»); вимога про усунення невідповідностей; протокол уповноваженої особи Замовника від 02.06.2023 № 45; повідомлення про намір укласти договір; договір про закупівлю від 08.06.2023 № 105 (далі – Договір про закупівлю).
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що ТОВ «СТ-ПРОЗОРО», як переможець процедури закупівлі, на порушення вимог абзацу п’ятнадцятого пункту 44 Особливостей та умов тендерної документації не оприлюднив в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6, і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей, протягом чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Таким чином, Замовник на порушення підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «СТ-ПРОЗОРО», як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей.
Також за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 18 Особливостей умови Договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «СТ-ПРОЗОРО».
Так, відповідно до вимог підпункту 3.3 додатку 2 до тендерної документації «гарантійний термін на трактор та навісне обладнання не менше 3 років або 1500 мотогодин».
Крім того, в підпункті 9.4 проєкту договору про закупівлю (додаток 4 до тендерної документації) зазначено «гарантійні зобов’язання Постачальника на Товар діють протягом строку, що зазначений в сервісній книжці та/або у відповідних гарантійних талонах на Товар, та не можуть бути меншими 36 (тридцять шість) місяців або 1500 мотогодин з дати пуску Товару в експлуатацію».
Учасник ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» в складі тендерної пропозиції надав довідку від 26.05.2023 № 217/2023 «технічна специфікація» (файл «документи пропозиції.pdf», сторінка 4), в якій в підпункті 3.3 в інформації про товар, що пропонується зазначив «гарантійний термін на трактор та навісне обладнання не менше 3 років або 1500 мотогодин».
Також учасник ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» в складі тендерної пропозиції надав лист від 26.05.2023 № 227/2023 (файл «документи пропозиції.pdf», сторінка 22), згідно якого учасник надає згоду з істотними умовами договору про закупівлю, проєкт якого наведений в додатку 4 до тендерної документації, та підписання договору в редакції Замовника.
Разом з тим, відповідно до умов підпункту 9.4 укладеного Договору про закупівлю «гарантійні зобов’язання Постачальника на Товар діють протягом строку, що зазначений в сервісній книжці та/або у відповідних гарантійних талонах на Товар, та не можуть бути меншими 12 (дванадцять) місяців або 1000 мотогодин з дати пуску Товару в експлуатацію». Тобто, строк гарантійних зобов’язань є меншим ніж зазначений в тендерній пропозиції.
Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей Договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 Особливостей.
Усунення порушень
Звіт замовника від 16.08.2023
Під час розгляду першого питання порядку денного:
По Закупівлі за ідентифікатором № UA-2023-05-15-013436-a здійснено моніторинг, зареєстрований в електронній системі закупівель за ідентифікатором № UA-M-2023-07-31-000022 від 03.08.2023, за результатом якого органами фінансового контролю в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок.
Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку, замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
За результатом Висновку органом державного фінансового контролю встановлено:
«За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що ТОВ «СТ-ПРОЗОРО», як переможець процедури закупівлі, на порушення вимог абзацу п’ятнадцятого пункту 44 Особливостей та умов тендерної документації не оприлюднив в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6, і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей, протягом чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Таким чином, Замовник на порушення підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «СТ-ПРОЗОРО», як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей. Також за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 18 Особливостей умови Договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «СТ-ПРОЗОРО». Так, відповідно до вимог підпункту 3.3 додатку 2 до тендерної документації «гарантійний термін на трактор та навісне обладнання не менше 3 років або 1500 мотогодин». Крім того, в підпункті 9.4 проєкту договору про закупівлю (додаток 4 до тендерної документації) зазначено «гарантійні зобов’язання Постачальника на Товар діють протягом строку, що зазначений в сервісній книжці та/або у відповідних гарантійних талонах на Товар, та не можуть бути меншими 36 (тридцять шість) місяців або 1500 мотогодин з дати пуску Товару в експлуатацію». ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» в складі тендерної пропозиції надав довідку від 26.05.2023 № 217/2023 «технічна специфікація» (файл «документи пропозиції.pdf», сторінка 4), в якій в підпункті 3.3 в інформації про товар, що пропонується зазначив «гарантійний термін на трактор та навісне обладнання не менше 3 років або 1500 мотогодин». Також учасник ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» в складі тендерної пропозиції надав лист від 26.05.2023 № 227/2023 (файл «документи пропозиції.pdf», сторінка 22), згідно якого учасник надає згоду з істотними умовами договору про закупівлю, проєкт якого наведений в додатку 4 до тендерної документації, та підписання договору в редакції Замовника. Разом з тим, відповідно до умов підпункту 9.4 укладеного Договору про закупівлю «гарантійні зобов’язання Постачальника на Товар діють протягом строку, що зазначений в сервісній книжці та/або у відповідних гарантійних талонах на Товар, та не можуть бути меншими 12 (дванадцять) місяців або 1000 мотогодин з дати пуску Товару в експлуатацію». Тобто, строк гарантійних зобов’язань є меншим ніж зазначений в тендерній пропозиції. Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей Договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 Особливостей.»
Зобов’язання щодо усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку:
«З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на встановлену нікчемність Договору про закупівлю, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов’язує застосувати правові наслідки недійсності договору, передбачені статтею 216 Цивільного кодексу України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»
Для максимально ефективного та вірного виконання Висновку, Замовником було повторно перевірено всі документи тендерної пропозиції ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» для з’ясування обставин, що слугували виникненню порушень в сфері публічних закупівель.
Так, 02.06.2023 року протокольним рішенням № 45 уповноваженої особи з організації та проведення закупівель КП ЖЕО ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» визначено переможцем Закупівлі № UA-2023-05-15-013436-a, після усунення Учасником невідповідностей в інформації та документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції протягом 24 годин, а саме було надано довідку на підтвердження відповідності Учасника вимогам, визначених у пункті 44 Особливостей.
08.06.2023 року о 09:59 год. та о 13:17 год. в електронній системі закупівель було опубліковано довідки НАЗК - Відповіді на запит до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, в яких було зазначено, що за результатами пошуку не було знайдено інформації про корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення відносно ТОВ «СТ-ПРОЗОРО».
Тому, на момент укладання Договору № 105 від 08.06.2023 року, що був опублікований 14:37 год. в електронній системі закупівель, Замовником було помилково прийнято вищевказані довідки за довідки для Переможця Закупівлі.
Крім того, щодо невідповідності строків гарантійних зобов’язань в Договорі про Закупівлю з тендерною документацією, вважаємо вказане технічною опискою, враховуючи наступне.
З метою виконання зобов’язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу UA-M-2023-07-31-000022 від 31.07.2023 по закупівлі за кодом ДК 021:2015: 16710000-5 Мотоблоки (Трактор з навісним обладнанням: причіп 2 ТСП-6, або аналог), 08.08.2023 року КП ЖЕО направило на адресу третьої особи ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» вимогу, у якій просило визнати недійсним договір про закупівлю від 08.06.2023 № 105 та повернути кошти, сплачені за поставку товару (Трактор КАТА КВ904 - 1 шт.; причіп 2 ТСП-6 - 1 шт.), а саме кошти в сумі 1 539 900,00 грн. на р/р UA 758201720344351008400047380 в ДКСУ, м. Київ, МФО 820172, а КП ЖЕО в свою чергу зобов’язувалося повернути закуплений Товар згідно договору (при цьому КП ЖЕО зазначало, що закуплений Товар вже введений в експлуатацію та був у використанні).
11.08.2023 року КП ЖЕО отримало лист-відмову від ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» за вих. № 486/19/2023 від 09.08.2023 року, в якому останні відмовляються визнати недійсним договір від 08.06.2023 № 105, посилаючись на незаконність та протиправність висновку, а також на повне виконання договору з обох сторін. Наголошують, що визнання недійсним або розірвання договору завдасть істотної шкоди підприємству та його охоронюваним законом інтересам. В свою чергу, з метою виконання зобов’язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» надало гарантійний лист щодо гарантійного терміну на закуплений товар згідно тендерної документації, та документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, для переможця.
Таким чином, ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» було надано всі необхідні документи для переможця Закупівлі, а також гарантійний лист, який підтверджує гарантійні зобов’язання на закуплений Трактор з навісним обладнанням строком не менше 3 років або 1500 мотогодин.
Щодо поставленого зобов’язання застосувати правові наслідки недійсності договору, передбачені статтею 216 Цивільного кодексу України:
Підставами для визнання договору недійсним є недотримання в момент вчинення правочину стороною або сторонами вимог, установлених ч. 1–3, 5 і 6 ст. 203 ЦК (ст. 215 ЦК).
Згідно ч.1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до вимог ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п’ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).
Згідно із ч. 1 ст. 216 ЦК кожна зі сторін правочину зобов’язана повернути другій стороні все отримане за правочином, а якщо повернути отримане в натурі неможливо, то відшкодувати його вартість за цінами, які існують на момент відшкодування (це стосується, зокрема, випадків користування майном, виконаної роботи, наданої послуги. Тобто якщо повернути отримане за договором неможливо фізично). Дане правило діє не тільки відносно робіт і послуг, але й, наприклад, у випадках, коли отриманий за договором товар неможливо повернути, тому що він уже використаний, перепроданий і т. д.
При розгляді питання про визнання Договору про закупівлю від 08.06.2023 № 105 недійсним, Замовник врахував той факт, що договір належним чином та у повному обсязі виконано, про що замовником було опубліковано звіт про виконання договору 01.08.2023 року. Відтак вимога Управління застосувати правові наслідки недійсності договору, передбачені статтею 216 Цивільного кодексу України, а фактично визнати недійсним договір про закупівлю від 08.06.2023 № 105, не лише не спрямована на усунення того несуттєвого порушення, яке було виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, але й в принципі неможлива до виконання, оскільки прямо суперечить вимогам законодавства про договірні правовідносини. Крім того, вимога у Висновку не враховує принцип співмірності наслідків реагування тим несуттєвим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання і публічними інтересами.
Вказані порушення зводяться до того, що документи переможця Закупівлі не були опубліковані через електронну систему закупівель, при цьому фактично були надані Замовнику. Вказане порушення не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвитком добросовісної конкуренції.
При цьому, визнання недійсним договору про закупівлю від 08.06.2023 № 105, шляхом звернення до суду, завдасть КП ЖЕО невиправданої значної матеріальної шкоди у вигляді судових витрат, а також витрат, пов’язаних з користуванням майном (закупленим товаром) у відповідності до ст. ч.1 ст. 216 ЦК України, що є не співмірним між виявленим порушенням та засобами усунення, визначеними у Висновку.
Таким чином, необхідно оприлюднити через електронну систему закупівель вказане протокольне рішення про часткове виконання рішення Висновку, з вищевказаним обґрунтуванням.
Під час розгляду другого питання порядку денного:
На виконання абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону необхідно оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію щодо часткового усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку.
ВИРІШИЛА:
1. Виконати зобов’язання щодо часткового усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, шляхом публікації документів переможця Закупівлі ТОВ «СТ-ПРОЗОРО», гарантійного листа від ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» з обґрунтуванням, викладеним у протоколі уповноваженої особи.
2. Оприлюднити інформацію про часткове усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, через електронну систему закупівель.
Додаток:
- Лист вимога від КП ЖЕО про визнання недійсним договору;
- Лист-відповідь від ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» з доданими документами: документи переможця Закупівлі відповідно до п.44 Особливостей, гарантійний лист.
Уповноважена особа
з організації та проведення закупівель КП ЖЕО________________
підпис, м.п.
Валентина КОРЕНЬКОВА