Електрична енергія.

Висновок

За результатами аналізу питання правомірності укладання додаткових угод встановлено порушення вимог статті 5 та частини 5 ст.41 Закону при укладанні додаткових угод від 10.09.2021 №2, від 29.12.2021 №3, від 30.12.2021 №4 та від 14.01.2022 №5.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 12 частини 1 статті 10 Закону.

За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності тендерної документації вимогам законодавства, укладання договору та додаткової угоди від 11.08.2021 №1 - порушень не установлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, а саме:

- шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору з урахуванням додаткової угоди від 11.08.2021 №1 та можливості збільшення ціни до 2,4024 грн/кВт), за умови терміну дії основного договору станом на 01.08.2023, або шляхом звернення до суду з позовною заявою про визнання недійсними додаткових угод від 10.09.2021 №2, від 29.12.2021 №3, від 30.12.2021 №4 та від 14.01.2022 №5, за умови виконання договору обома сторонами станом на 01.08.2023;

- оприлюднення звіту про виконання договору після приведення істотних умов договору до вимог законодавства, або оприлюднення звіту про виконання договору за умови виконання договору обома сторонами станом на 01.08.2023.

Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: «03» серпня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, укладання договору, правомірності укладання додаткових угод.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план Комунальної установи "Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи" ЗОР (далі - Замовник) на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 21.12.2020 №7-Е, тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальностю "СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО", повідомлення про намір укласти договір, договір від 25.01.2021 №02005177/ПЕ/01/2021, додаткові угоди від 11.08.2021 №1, від 10.09.2021 №2, від 29.12.2021 №3, від 30.12.2021 №4 та від 14.01.2022 №5.

Моніторингом встановлено, що відповідно до додаткових угод від 11.08.2021 №1, від 10.09.2021 №2 ціна за 1 квт-годину зросла з 2,18 грн до 2,628 грн, в тому числі:

- 2,18 грн/кВт в період з 01.01.2021 по 31.07.2021;

- 2,391 грн/кВт в період з 01.08.2021 по 31.08.2021;

- 2,628 грн/кВт в період з 01.09.2021 по 31.03.2022;

Додатковими угодами від 30.12.2021 №4 та від 14.01.2022 №5 перерозподілено вартість договору та продовжено його термін до 31.03.2022, в тому числі:

- загальна вартість договору у 2021 році складає 463 228,80 грн, враховуючи обсяги постачання електроенергії 98560 кВт за період з 01.01.2021 по 31.07.2021 на суму 214 860,80 грн за ціною 2,18 грн/кВт; 18776 кВт за період з 01.08.2021 по 31.08.2021 на суму 44874,64 грн за ціною 2,391 грн/кВт; 77433 кВт за період з 01.09.2021 по 31.12.2021 на суму 203493,36 грн за ціною 2,628 грн/кВт;

- загальна вартість договору у 2022 році складає 92 645,76 грн, враховуючи обсяги постачання електроенергії 35253 кВт за період з 01.01.2022 по 31.03. за ціною 2,628 грн/кВт.

Таким чином, протягом періоду з 01.09.2021 по 31.03.2022 на підставі додаткової угоди від 10.09.2021 №2 підвищено ціну за 1 кВт більш ніж на 10% від початкової ціни (2,18 грн/кВт) до 2,628 грн/кВт., тобто на 20,55%.

На запит про надання інформації та документів щодо споживання електроенергії та її оплати Замовником надано наступні дані:

- 215 255,05 грн (обсяг 98560 кВт за ціною 2,184 грн/кВт) за період з лютого по липень 2021 року;

- 44 902,43 грн (обсяг 18776 кВт за ціною 2,391 грн/кВт) за період з 01 серпня по 31 серпня 2021 року;

- 203 071,32 грн (обсяг 77195 кВт за ціною 2,6306 грн/кВт) за період з вересня по грудень 2021 року;

- 92 645,76 грн (обсяг 31 346,98 кВт за ціною 2,9554 грн/кВт) за період з січня по лютий 2022 року.

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Постановою Верховного суду України від 07.09.2022 по справі №927/1058/21 прийнято рішення про визнання недійсними додаткових угод до договору, які укладені з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни, визначеної в договорі, Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак і поставка товару, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Враховуючи зазначене вище, дії Замовника в частині укладання додаткових угод від 10.09.2021 №2, від 29.12.2021 №3, від 30.12.2021 №4 та від 14.01.2022 №5, порушують основні принципи здійснення публічних закупівель передбачених статтею 5 Закону та вимоги пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону, в частині максимального підвищення ціни за одиницю товару до 10% незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод), що підтверджується постановою Верховного суду України від 07.09.2022 по справі №927/1058/21, яка набрала чинності.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак і поставка електроенергії, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору з урахуванням додаткової угоди від 11.08.2021 №1 (підвищення ціни на 9,67% до 2,391 грн/кВт) та залишку 0,33% відповідно додаткової угоди від 10.09.2021 №2 (максимально можливий відсоток підвищення 10% до 2,398 грн/кВт, а не до 2,628 грн/кВт).

Виходячи з первісної ціни у договорі від 25.01.2021 №02005177/ПЕ/01/2021 за кВт - 2,184 грн (з ПДВ), з урахуванням додаткової угоди від 11.08.2021 №1 (підвищення ціни до 2,391 грн, на 9,67%), Замовник за спожиту електричну енергію за вересень - грудень 2021 року повинен був сплатити 185453,27 грн (77195 кВт х 2,4024 грн. = 185453,27 грн (з ПДВ)), замість сплачених 203071,32 грн. Аналогічно, за січень-лютий 2022 року Замовник повинен був сплатити 75307,98 грн (31346,98 кВт х 2,4024 грн. = 75307,98 грн (з ПДВ)), замість сплачених 92645,76 грн.

Тобто, різниця між сумою коштів, які фактично сплачено ТОВ "СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО" за електроенергію по ціні згідно додаткових угод та сумою за електроенергію по ціні відповідно до договору від 25.01.2021 №02005177/ПЕ/01/2021, з урахуванням додаткової угоди від 11.08.2021 №1 та додаткової угоди від 10.09.2021 №2, становить 34 955,83 грн, в тому числі:

- за вересень – грудень 2021 року – 17618,05 грн;

- за січень-лютий 2022 року – 17337,78 гривень.

Відповідно, отримана ТОВ "СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО" оплата у сумі 34955,83 грн за товар, який не був поставлений суб’єктом господарювання, підлягає стягненню на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України.

Відповідно до пункту 1 статті 10 Закону, Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію, зокрема: звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання.

Проте, Замовником, враховуючи термін дії договору 31.03.2022, станом на момент проведення моніторингу (03.08.2023) не оприлюднено звіт про виконання договору, чим недотримано вимоги пункту 12 частини 1 статті 10 Закону.

Усунення порушень

Звіт замовника від 16.08.2023

ЗАПЕРЕЧЕННЯ

до висновку від 10.08.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-22-000272-b

Згідно з наказом від 14.07.2023 року № 54-З «Про початок моніторингу закупівель» Східним офісом Держаудитслужби в Запорізькій області розпочато моніторинг процедури закупівлі Електрична енергія (ДК 021:2015 09310000-5 - Електрична енергія) UA-2020-12-22-000272-b, за результатами проведення якого 10.08.2023 року складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-22-000272-b (далі – Висновок) та зобов’язано КУ «Запорізьке обласне бюро СМЕ» ЗОР здійснити заходи щодо усунення порушення (порушень) в установленому законодавством порядку, зокрема - шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору з урахуванням додаткової угоди від 11.08.2021 №1 та можливості збільшення ціни до 2,4024 грн/кВт), за умови терміну дії основного договору станом на 01.08.2023, або шляхом звернення до суду з позовною заявою про визнання недійсними додаткових угод від 10.09.2021 №2, від 29.12.2021 №3, від 30.12.2021 №4 та від 14.01.2022 №5, за умови виконання договору обома сторонами станом на 01.08.2023; - оприлюднення звіту про виконання договору після приведення істотних умов договору до вимог законодавства, або оприлюднення звіту про виконання договору за умови виконання договору обома сторонами станом на 01.08.2023. Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Так КУ «Запорізьке обласне бюро СМЕ» ЗОР проаналізовано зазначений Висновок та прийнято його висновки до відома.

Однак, вважаємо його необґрунтованим, тому керуючись абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) надаємо до нього аргументовані заперечення. Так, в резолютивній частині Висновку зазначається, що за результатами моніторингу встановлено порушення норми ст. 5 Закону та вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону. У відповідності до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. На підставі листа ТОВ «СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО» від 10.08.2021 № 608 та Експертного висновку Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-10 від 04.08.2021 року додатковою угодою №1 від 11.08.2021 року були внесені зміни до вищезазначеного Договору про збільшення до 9,5 відсотків за одиницю товару від попередньої ціни до подорожчання на ринку, без збільшення загальної суми Договору № 02225177/ПЕ/01/2021 від 25.01.2021 року, за рахунок зменшення обсягів закупівлі (кВт*год) за предметом ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія. На підставі листа ТОВ «СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО» від 03.09.2021 № 652 та Експертного висновку Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-101 від 02.09.2021 року додатковою угодою № 2 від 10.09.2021 року були внесені зміни до вищезазначеного Договору про збільшення до 10 відсотків за одиницю товару від попередньої ціни до подорожчання на ринку, без збільшення загальної суми Договору № 02225177/ПЕ/01/2021 від 25.01.2021 року, за рахунок зменшення обсягів закупівлі (кВт*год) за предметом ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія.

Таким чином, внесення змін до Договору додатковими угодами №1 від 11.08.2021 та №2 від 10.09.2021 є повністю обґрунтованим та відбулося в межах та спосіб, передбачений вимогами ЗУ «Про публічні закупівлі», зокрема, п.2 ч.5 ст.41 даного Закону, адже не призвело до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Умовами п. 5.2. Договору № 02225177/ПЕ/01/2021 від 25.01.2021 року, передбачено зменшення загальної суми за взаємною згодою сторін залежно від реального фінансування. У зв’язку з фактично використаним обсягом електричної енергії додатковою угодою №3 від 29 грудня 2021 року були внесені зміни щодо зменшення фактично використаного на кінець року обсягу електричної енергії на період з січня 2021 року по грудень 2021 року до 194 531 кВт*год, а також цією ж додатковою угодою внесені зміни щодо зменшення загальної суми Договору, що станом на 29 грудня 2021 року до 463 228,80 грн (чотириста шістдесят три тисячі двісті двадцять вісім гривень 80 копійок) з урахуванням ПДВ. Відповідно дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. У зв’язку із закінчення строку дії договору 31.12.2021 року додатковою угодою №4 від 30.12.2021 року його було продовжено на початок наступного бюджетного 2022 року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному у 2021 році. У зв’язку з затвердженням бюджету установи на 2022 рік додатковою угодою №5 від 14 січня 2022 року суму Договору 463 228,80 грн. (чотириста шістдесят три тисячі двісті двадцять вісім гривень 80 копійок) було збільшено на 20 відсотків – на 92 645,76 грн. (дев’яносто дві тисячі шістсот сорок п’ять гривень 76 копійок), що становить 555 874,56 грн. (п’ятсот п’ятдесят п’ять тисяч вісімсот сімдесят чотири гривні п’ятдесят шість копійок).

Виходячи з вищевикладеного, вважаємо, що висновок Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 10.08.2023 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-22-000272-b містить необґрунтовані висновки про порушення норм ст. 5 Закону та вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону. Згідно ч. 10 ст. 8 Закону у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Постановою Верховного суду України від 05 квітня 2023 року у справі за ЄУН: 420/17618/21 прийнято рішення про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Запити й пояснення