Висновок
порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону встановлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону.
За результатами аналізу питання виконання рішення Антимонопольного комітету України, як органу оскарження встановлено порушення вимог частини двадцять другої статті 18 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, внесення змін до тендерної документації, розгляду пропозицій ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56, ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", FERMAK INSAAT TAAHHUT ANONIM SIRKETI, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не установлено.
Зобов'язання
У зв’язку з виявленими порушеннями Закону при оприлюдненні інформації про закупівлю в оголошенні та з огляду на відсутність механізму їх усунення, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу:02.01.2023
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції, відповідності повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, стану виконання рішення Антимонопольного комітету України, як органу оскарження, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, що затверджена рішенням тендерного комітету від «18» березня 2021 р. № 98 зі змінами, пропозиції учасників ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56, FERMAK INSAAT TAAHHUT ANONIM SIRKETI, ТОВ «МЕГО ЛТД», протокол розгляду тендерних пропозицій від 30.04.2021 який був редагований замовником 28.05.2021, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель (далі – Колегія АМКУ) від 20.05.2021 №11086-р/пк-пз, вимоги Замовника про усунення невідповідностей від 28.04.2021 та від 26.05.2021, повідомлення про намір укласти договір від 04.06.2021 року, договір про закупівлю від 24.06.2021 №206/ДУ.
Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Колегії АМКУ, не здійснювався.
За результатами моніторингу установлено, що Замовник у пункті 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками торгів забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії на суму 993 812,38 гривень.
Проте, оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 9 частини другої статті 21 Закону.
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі в процедурі закупівлі подали наступні учасники ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56, FERMAK INSAAT TAAHHUT ANONIM SIRKETI, ТОВ «МЕГО ЛТД».
Протокол розгляду тендерних пропозицій опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу 30.04.2021. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, пропозиції ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56,, ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" та ТОВ "МЕГО ЛТД" було допущено до аукціону, пропозицію FERMAK INSAAT TAAHHUT ANONIM SIRKETI відхилено Замовником.
Моніторингом також встановлено, що при розгляді пропозиції учасника ТОВ "МЕГО ЛТД" Замовником 28.04.2022 оприлюднена вимога до учасника про усунення невідповідностей його пропозиції.
Так, згідно до вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Згідно рішення Колегії АМКУ №11086-р/пк-пз від 20.05.2021 Замовника було зобов’язано скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД».
Також, вищевказаним рішенням не зобов’язано Замовника здійснити повторний розгляд пропозиції ТОВ «МЕГО ЛТД» та Законом не передбачена повторна кваліфікація учасника.
Разом з цим, згідно інформації, що наявна у вільному публічному доступі (дані електронної системи закупівель щодо процедури закупівлі UA-2021-02-22-001780-a) встановлено, що Замовником скасовано рішення щодо допущення ТОВ «МЕГО ЛТД» до аукціону, проведено повторний розгляд пропозиції цього учасника та 26.05.2021 оприлюднена вимога до учасника про усунення невідповідностей його пропозиції по питанням, які були виявлені під час розгляду скарги в колегії АМКУ. Та 28 травня 2021 учасника ТОВ «МЕГО ЛТД» було допущено до аукціону.
Таким чином, встановлення другого повідомлення про усунення невідповідностей до учасника ТОВ «МЕГО ЛТД» від 26.05.2021 які були виявлені не Замовником, а при розгляді скарги на дії Замовника, є порушенням вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону, а також фактичне невиконання рішення Колегії АМКУ у зв’язку з допущенням пропозиції учасника ТОВ «МЕГО ЛТД» до аукціону призвело до порушення вимог частини двадцять другої статті 18 Закону.
Запити й пояснення
06.01.2023 · Замовник: Роз'яснення щодо висновку
Аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-001780-a від 02.01.2023 року
Інформація про причини неможливості усунення виявлених порушень
Станом на дату оголошення закупівлі робіт по об’єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення О221501 Чаплинка-Новотроїцьке-Рикове на ділянці км 56+700 - км 68+400» (22 лютого 2021 року) на електронному майданчику була відсутня технічна можливість для внесення інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а саме: відсутній розділ оголошення «Забезпечення тендерних пропозицій». Можливість зазначити інформацію про забезпечення тендерних пропозицій безпосередньо у спеціальних електронних полях оголошення, згідно вимог Закону, з’явилася лише з середини квітня 2021 року.
Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель відбувається, зокрема, у результаті проведення моніторингу закупівлі в порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч. 2 п. 8 ст. 8 закону України «Про публічні закупівлі»)
Стаття 10 закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачає права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.
У висновку вказується зобов’язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Разом з тим, ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю ставити вище зазначені вимоги.
Частиною 1 статті 36 закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення (п. 60 постанови Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19).
Враховуючи вище викладене повідомляємо про неможливості усунення виявлених ймовірних порушень та заперечуємо щодо результатів висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-001780-a від 02.01.2023 року.