Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Кавальєр Буд» установлено порушення вимог абзацу третього пункту першого частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, внесення змін до тендерної документації, надання роз’яснень до тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 20 жовтня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), внесення змін до тендерної документації, надання роз’яснень до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету Замовника протоколом від 25.11.2021 б/н, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття від 13.12.2021, тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Кавальєр Буд» (далі – учасник-переможець, ТОВ «Кавальєр Буд»), протокол засідання тендерного комітету від 14.12.2021 б/н, повідомлення про намір укласти договір від 14.12.2021, договір про виконання робіт від 31.12.2021 № 525.
В ході проведення моніторингу встановлено, що учасник-переможець ТОВ «Сучасні медичні системи» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Так, згідно пункту 5 частини 24 тендерної документації (файл «Тендерна документація із змінами від 29.11.2021.docx»), учасники надають у складі тендерної пропозиції підтвердження (лист, довідка) про наявність у них, станом на дату подання тендерних пропозицій, ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження господарської діяльності, що відповідає предмету закупівлі, із долученням сканованої копії з оригіналу ліцензії учасника на ведення господарської діяльності з будівництва об’єктів або документ (наказ державного органу) про видачу такої ліцензії з посиланням на відповідні дані в електронному реєстрі ліцензій.
Крім того, пункти 65 та 147 Додатку 2 до тендерної документації «Технічне завдання» (файл «Додаток 2 до ТД Технічне завдання. docx») містять вид робіт «Вогнезахист деревяних конструкцій покрівлі крокв, мауерлатів, обрешітки». Згідно пункту 6 «Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852 (далі – Перелік) послуги і роботи з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення) підлягають ліцензуванню.
Однак, учасником-переможцем ТОВ «Кавальєр Буд» надано лист від 09.12.2021 № 09-12/11 (файл «Документи пропозиції.pdf», стор. 11), в якому зазначено про відсутність у нього дозволів та ліцензій для виконання робіт по предмету закупівлі, так як отримання таких дозволів не передбачено законодавством.
Зазначене не відповідає вимогам пункту 5 частини 24 тендерної документації, пункту 6 Переліку та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Крім того, згідно пункту 1 частини 25 тендерної документації учасники повинні надати в складі документів тендерної пропозиції згоду на обробку (збирання, реєстрацію, накопичення, зберігання, адаптування, зміну, поновлення, використання і поширення (розповсюдження, передачу), знеособлення, знищення, а також здійснення інших дій, визначених Законом України «Про захист персональних даних») персональних даних усіх осіб, чиї персональні дані розкриваються в документах такої тендерної пропозиції.
У складі тендерної пропозиції учасника-переможця надано документи, що підтверджують трудові відносини усіх працівників ТОВ «Кавальєр Буд», які безпосередньо будуть задіяні в виконанні робіт за предметом закупівлі. Також, тендерна пропозиція учасника-переможця містить персональні дані сертифікованого інженера-проектувальника Божемського Я.О., які зазначені в договорі № 6 надання послуг (виконання робіт) від 03.12.2021 (файл «Договір_Божемський.pdf») та кваліфікаційному сертифікаті Серії АР №011534 від 25.12.2015 року (файл «1 Сертифікат інженера проектувальника.jpg»).
Однак, у складі тендерної пропозиції учасником-переможцем не надано письмової згоди на обробку персональних даних інженера-проектувальника Божемського Я.О., що не відповідає вимогам пункту 1 частини 25 тендерної документації та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу третього пункту першого частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника який не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Відповідно до абзацу третього пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Однак, на порушення абзацу третього пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Кавальєр Буд», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір про виконання робіт від 31.12.2021 № 525.
Усунення порушень
Звіт замовника від 28.10.2022
Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України „Про публічні закупівлі” надаємо аргументовані заперечення на висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби м.Харків від 21.10.2022 року.
Вивчивши висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби м.Харків від 21.10.2022 року за результатами моніторингу UA-M-2022-09-29-000050 по закупівлі: «Реконструкція Шумського міського стадіону вул. Стадіонна, 2 м. Шумськ Тернопільська область. Коригування» (ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція) номер оголошення на ProZorro - UA-2021-11-25-008412-b, Замовником прийнято рішення надати аргументовані заперечення, а саме:
1. Північно-східним офісом Держаудитслужби м.Харків у висновку зазначено що: В ході проведення моніторингу встановлено, що учасник-переможець ТОВ «Сучасні медичні системи» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
На дане твердження зазначаємо, що ТОВ «Сучасні медичні системи» не приймав участі у закупівлі «Реконструкція Шумського міського стадіону вул. Стадіонна, 2 м. Шумськ Тернопільська область. Коригування» (ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція) номер оголошення на ProZorro - UA-2021-11-25-008412-b і не є учасником переможцем відповідно не міг розглядатись Замовником.
2. Щодо вимог пункту 5 частини 24 тендерної документації Північно-східним офісом Держаудитслужби м.Харків у висновку зазначено що: згідно пункту 5 частини 24 тендерної документації (файл «Тендерна документація із змінами від 29.11.2021.docx»), учасники надають у складі тендерної пропозиції підтвердження (лист, довідка) про наявність у них, станом на дату подання тендерних пропозицій, ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження господарської діяльності, що відповідає предмету закупівлі, із долученням сканованої копії з оригіналу ліцензії учасника на ведення господарської діяльності з будівництва об’єктів або документ (наказ державного органу) про видачу такої ліцензії з посиланням на відповідні дані в електронному реєстрі ліцензій. Крім того, пункти 65 та 147 Додатку 2 до тендерної документації «Технічне завдання» (файл «Додаток 2 до ТД Технічне завдання. docx») містять вид робіт «Вогнезахист деревяних конструкцій покрівлі крокв, мауерлатів, обрешітки». Згідно пункту 6 «Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852 (далі – Перелік) послуги і роботи з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення) підлягають ліцензуванню. Однак, учасником-переможцем ТОВ «Кавальєр Буд» надано лист від 09.12.2021 № 09-12/11 (файл «Документи пропозиції.pdf», стор. 11), в якому зазначено про відсутність у нього дозволів та ліцензій для виконання робіт по предмету закупівлі, так як отримання таких дозволів не передбачено законодавством. Зазначене не відповідає вимогам пункту 5 частини 24 тендерної документації, пункту 6 Переліку та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
На дану частину висновку зазначаємо що у відповідності до встановленої вимоги пункту 5 частини 24 Тендерної документації (файл «Тендерна документація із змінами від 29.11.2021.docx»), а саме: 5. Зважаючи на те, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, учасники надають у складі тендерної пропозиції підтвердження (лист, довідка) про наявність у них, станом на дату подання тендерних пропозицій, ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження господарської діяльності, що відповідає предмету закупівлі, із долученням сканованої копії з оригіналу ліцензії учасника на ведення господарської діяльності з будівництва об’єктів або документ (наказ державного органу) про видачу такої ліцензії з посиланням на відповідні дані в електронному реєстрі ліцензій.
На дану вимогу учасником ТОВ «Кавальєр Буд» у складі тендерної пропозиції надано довідка Вих. № 09-12/11 від 09.12.2021 року у змісті якої зазначено, що відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» на виконання робіт по предмету закупівлі отримання дозволу чи ліцензії не передбачається (файл. «Документи пропозиції.pdf» сторінка 11).
Оскільки по об’єкту: «Реконструкція Шумського міського стадіону вул. Стадіонна, 2 м. Шумськ Тернопільська область. Коригування» (ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція) клас наслідків (відповідальності) СС1 встановлений за результатами розрахунку («Розрахунок класу наслідків (відповідальності)» додається) відповідно до пункту 9 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»: 1. Ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності";
Отже ТОВ «Кавальєр Буд» підтвердив вимоги пункту 5 частини 24 Тендерної документації надавщи довідку Вих. № 09-12/11 від 09.12.2021 року оскільки отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності не передбачено законом.
Щодо робіт «Вогнезахист дерев’яних конструкцій покрівлі крокв, мауерлатів, обрешітки», які містяться в технічному завданні Замовником не встановлювалось окремої вимоги у тендерній документації, щодо надання учасниками у складі тендерної документації дозволу на виконання даних робіт, відповідно не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника. Дані роботи виконуються у рамках виконання робіт із «Реконструкція Шумського міського стадіону вул. Стадіонна, 2 м. Шумськ Тернопільська область. Коригування» клас наслідків (відповідальності яких) СС1.
3. Щодо вимог пункту 1 частини 25 Тендерної документації. Північно-східним офісом Держаудитслужби м.Харків у висновку зазначено що: згідно пункту 1 частини 25 тендерної документації учасники повинні надати в складі документів тендерної пропозиції згоду на обробку (збирання, реєстрацію, накопичення, зберігання, адаптування, зміну, поновлення, використання і поширення (розповсюдження, передачу), знеособлення, знищення, а також здійснення інших дій, визначених Законом України «Про захист персональних даних») персональних даних усіх осіб, чиї персональні дані розкриваються в документах такої тендерної пропозиції. У складі тендерної пропозиції учасника-переможця надано документи, що підтверджують трудові відносини усіх працівників ТОВ «Кавальєр Буд», які безпосередньо будуть задіяні в виконанні робіт за предметом закупівлі. Також, тендерна пропозиція учасника-переможця містить персональні дані сертифікованого інженера-проектувальника Божемського Я.О., які зазначені в договорі № 6 надання послуг (виконання робіт) від 03.12.2021 (файл «Договір_Божемський.pdf») та кваліфікаційному сертифікаті Серії АР №011534 від 25.12.2015 року (файл «1 Сертифікат інженера проектувальника.jpg»). Однак, у складі тендерної пропозиції учасником-переможцем не надано письмової згоди на обробку персональних даних інженера-проектувальника Божемського Я.О., що не відповідає вимогам пункту 1 частини 25 тендерної документації та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
На дану частину висновку зазначаємо що у відповідності до встановленої вимоги пункту 1 частини 25 Тендерної документації (файл «Тендерна документація із змінами від 29.11.2021.docx») учасником ТОВ «Кавальєр Буд» у складі своєї тендерної пропозиції надано на підтвердження правовідносин із працівником інженером-проектувальником Божемським Я.О. договір №6 про надання послуг (файл «Договір_Божемський.pdf») у пункт 7.8. Розділу 7 Договору № 6 містить умови згоди Божемським Я.О. на обробку персональних даних в тому числі для участі у публічних закупівлях.
Зважаючи на зазначене вище ТОВ «Кавальєр Буд» підтвердив вимогу пункту 1 частини 25 Тендерної документації та відповідно у Замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника.
Вважаємо вказаний висновок протиправним, та зазначаємо, що Північно-східний офіс Держаудитслужби м.Харків перевищив свої повноваження, а саме зобов’язуючи Департамент капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень. Закон України «Про публічні закупівлі» та Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження держаудитслужби зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов’язань за договором на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у п. 3 констатуючої частини самого оскаржуваного висновку. Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Також зазначаємо, що статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов'язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов'язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов'язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін. При цьому, відповідно до чт. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Тому вважаємо, що розірвання укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін. Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № З-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України). Враховуючи вищевикладене, Департамент капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації рахує, що вимога Північно-східного офісу Держаудитслужби м.Харків про зобов'язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
Просимо виправити констатуючу частину Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-25-008412-b, з урахуванням цих заперечинь, в частині пункту 1 інформації про результати моніторингу процедури в розрізі стадій проведення процедури закупівлі; пункту 2 Висновок про наявність або відсутність порушення законодавства; пункту 3 Зобов’язання щодо усунення порушення законодавства в сфері публічних закупівель.
Оцінка ДАСУ від 01.11.2022
Документи про усунення порушень долучено до заперечення на висновок.