Реконструкція ділянки напірного каналізаційного колектора НСК «ПТУ»-НСК «Південна» місто Первомайськ Миколаївська область

Висновок

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини сьомої статті 17 та пунктів 2 та 11 частини другої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 10 частини першої статті 10 та частини шістнадцятої статті 29 Закону.

За результатами аналізу питання внесення змін до договору встановлено порушення пункту 4 частини п’ятої статті 41 Закону.

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушень, зокрема:

- оприлюднити в електронній системі закупівель кошторисну документацію, договірну ціну та календарний графік виконання та фінансування робіт, які є невід’ємними частинами Договору про закупівлю;

- визнати недійсними умови додаткової угоди від 30.12.2021 № 1 до Договору про закупівлю щодо продовження строку дії договору та виконання зобов’язань з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та з урахуванням статті 217 Цивільного кодексу України.

З огляду на відсутність механізму усунення встановлених порушень частини сьомої статті 17, пунктів 2 та 11 частини другої статті 22 та частини шістнадцятої статті 29 Закону – здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення.

Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 07 жовтня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); розгляд тендерних пропозицій; своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідність умов договору змісту тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2021 рік Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради (далі – Замовник); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, оприлюднена в електронній системі закупівель 20.08.2022; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерні пропозиції фізичної особи-підприємця Казарян Заруі Єрвандівни та товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна виробнича компанія ПМК-226» (далі – ТОВ «БВК ПМК-226»); протоколи уповноваженої особи Замовника від 07.09.2021 № 117 та від 09.09.2021 № 120; вимога про усунення невідповідностей; повідомлення про намір укласти договір; договір від 24.09.2021 № 107 (далі – Договір про закупівлю); додаткові угоди від 30.12.2021 № 1 та від 03.02.2022 № 1-Р до Договору про закупівлю; повідомлення про внесення змін до договору від 30.12.2021 та від 03.02.2022; пояснення Замовника, отримані 22.09.2022 через електронну систему закупівель; лист торгово-промислової палати Миколаївської області від 23.12.2021 № 1135/07 (далі – Лист ТПП).

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення пункту 11 частини другої статті 22 Закону в пункті 4 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначив початок перебігу строку дії тендерної пропозиції не з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, як то передбачено вищезазначеною нормою Закону, а з дати розкриття тендерних пропозицій.

Крім того встановлено, що Замовник на порушення частини сьомої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації не зазначив спосіб підтвердження відсутності підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону, для субпідрядників/співвиконавців, яких учасник процедури закупівлі має намір залучити для виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Також встановлено, що зміст підстав, визначених в підпунктах 5 та 6 пункту 5 розділу III та в пунктах 5 та 6 таблиці додатку 4 до тендерної документації не узгоджується з підставами, встановленими пунктами 5, 6 частини першої статті 17 Закону зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв’язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 03.11.2020 № 954-IX, а саме: замість словосполучення «кримінальне правопорушення», Замовник в тендерній документації застосував термін «злочин».

За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що на порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учаснику ТОВ «БВК ПМК-226» не містить інформацію щодо переліку виявлених невідповідностей.

Крім того за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону не оприлюднив в електронній системі закупівель кошторисну документацію, договірну ціну та календарний графік виконання та фінансування робіт протягом трьох робочих днів з дня укладення Договору про закупівлю.

Так, згідно пунктів 1.5, 1.9, 18.1 та 20.1 Договору про закупівлю кошторисна документація, договірна ціна та календарний графік виконання та фінансування робіт є невід’ємними частинами договору.

За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що до Договору про закупівлю вносились зміни. Так, додатковою угодою від 30.12.2021 № 1 було змінено істотну умову цього договору: продовжено строк дії договору до 31.12.2022.

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі Замовник пояснив, що підставою для продовження строку дії договору виступають форс-мажорні обставини засвідченні Листом ТПП, а саме: карантин, введений на всій території України згідно постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з 12 березня 2020 р. до 22 травня 2020 р. з подальшим продовженням карантину до 31 березня 2022 року.

Отже, Замовник посилається на Лист ТПП, що інформує про обставини, які виникли до оголошення цієї закупівлі та були відомі сторонам під час проведення процедури закупівлі та укладання договору.

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі інші документи, у тому числі, ті що підтверджують виникнення обставин, які під час дії карантину унеможливлювали виконання сторонами зобов’язань за Договором про закупівлю, Замовником не надавались.

Зважаючи на вищенаведене, Замовник на порушення пункту 4 частини п’ятої статті 41 Закону додатковою угодою від 30.12.2021 № 1 без наявності документально підтвердженого виникнення обставин продовжив строк дії Договору про закупівлю та строк виконання зобов’язань.

Усунення порушень

Звіт замовника від 13.10.2022

Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради, ознайомившись з результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-20-001049-a повідомляє про наступне:

Щодо оприлюднення в електронній системі відсутніх документів то дана вимога виконана в повній мірі.

Щодо визнання недійсності додаткової угоди № 1 від 30грудня 2020 року то вважаємо цю вимогу безпідставною та такою що суперечить нормам законодавства, в тому числі здійсненою з перевищенням службових повноважень посадової особі, яка опублікувала вищезазначений висновок, з наступних причин:

1. Згідно наукового коментаря до законодавства України про публічні закупівлі розробленого для гармонізації системи державних закупівель в Україні зі стандартами ЄС пункт 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» прокоментовано, що форма документального підтвердження об’єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов’язань щодо передачі товару виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.

У статті 617 Цивільного кодексу зазначено, що особа, яка порушила зобов’язання звільняється від відповідальності за порушення зобов’язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Доказами, що підтверджують факт настання (існування) зазначених обставин, є, в тому числі висновок Торгово-промислової палати про настання обставин непереборної сили чи стихійного лиха на території України.

З урахування вимог частини 1 статті 631 Цивільного кодексу продовження договору за цією підставою можливе у разі, коли строк дії договору на закінчився у встановленому законом порядку.

В свою чергу за умовами договору № 107 від 24 вересня 2021 року сторони за необхідності мають право ініціювати внесення змін до договору. В розділі 15 договору зазначено механізм внесення змін до нього і базується на погодженні та згодою між сторонами договірних відносин. Управління Південного офісу Держудитслужби в Миколаївській області не являється стороною договору.

Враховуючи, що товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна виробнича компанія ПМК-226» листом № 96 від 22 грудня 2022 року звернулось до Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області з аргументованим зазначенням обставин, що виникли при виконанні зобов’язань.

Відповідно Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) затвердженого Президією Торгово-промислової палати України від 18 грудня 2014 року № 44 (5) до кожної окремої заяви додається окремий комплект документів.

Згідно 6.3. Заява за встановленою ТПП України формою про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) (Додатки №№ 1, 2, 3, 4 до Регламенту) подається за підписом керівника підприємства, організації та з відбитком печатки підприємства, або за його дорученням - довіреною особою. Заява фізичної особи подається за її підписом особисто або за її дорученням - довіреною особою.

Згідно 6.3.1. У заяві, зокрема, зазначається, які саме зобов'язання за договором, контрактом, угодою та/або законом, нормативним актом не можуть бути виконані у встановлений термін внаслідок настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) з посиланням і наданням доказів таких обставин, початок їх виникнення і термін дії, які на думку Заявника унеможливили виконання цих зобов'язань у встановлений договором, контрактом, угодою та/або законом, нормативним актом термін та інші відповідні відомості. У заяві зазначаються також телефонні номери для зв'язку, електронна адреса, спосіб отримання Сертифіката (особисто, через уповноважену особу, кур'єрською чи звичайною поштою тощо).

Згідно 6.4. Для засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) встановлюються наступні вимоги:

Згідно 6.4.1. Суб'єкти господарювання та фізичні особи (громадяни України, іноземці, особи без громадянства) за договірними зобов'язаннями надають разом із заповненою заявою встановленої форми документи, передбачені в цій формі заяви (Додаток № 1 до Регламенту).

Вищезазначений перелік документів не вимагається додатково замовником тому, що засвідчувальний орган уже перевірив докази підрядника та сумніву не пілягають

Сторона Замовника оцінюючи надану стороною Підрядника, що ініціювала внесення змін, в ході оцінки отриманої інформації, та оцінивши потенційні ризики, сторони дійшли згоди продовжити строки договору.

Якщо в управлінні Південного офісу Держудитслужби в Миколаївській області піддають сумніву висновок Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області це знаходиться за межами юрисдикції управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради та не має впливати на договірні відносини що базуються на принципах добросовісності.

2. Відповідно до роз’яснень щодо висновку зазначається визнання недійсності правочину посилаючись на частину 1 статті 215 Цивільного Кодексу України,

Відповідно до частини 1 статті 203 Цивільного Кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа що проводила моніторинг жодним чином не доказала виникнення даних обставин та навіть цікавилась впливом на державні та суспільні інтереси. Зокрема договір № 107 від 24 вересня 2021 року укладено відповідно до норм цивільного та господарського законодавства, додаткова угода, що є додатком договору укладена відповідно до норм цього договору з урахуванням норм цивільного законодавства. Також не існувала загроза інтересам держави та суспільства, зокрема при подовжені строку договору не збільшувалась сума договору, а в враховуючи, що на час проведення моніторингу товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна виробнича компанія ПМК 226» було повністю виконано роботи згідно проектно-кошторисної документації, що мінімізує ризики загрози суспільним інтересам. А стосовно моральної складової – роботи проводились на об’єкті критичної інфраструктури тому сторони чітко усвідомлювали ризики невиконання зобов’язань та вплив їх репутацию сторін.

3. Згідно статті 8 Основні функції органу державного фіскального контрою Закону України «Про основні засади здійснення державного фіскального контролю в Україні» визначено, що орган державного фінансового контрою виконує наступні функції:

1). Здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: за виконанням функцій з управління об’єктами державної власності, цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів, цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії, достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складання планових бюджетних показників, відповідністю взятих бюджетних зобов’язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету, станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, усуненням виявлених недоліків і порушень

2). Розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

3) Вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

4) Здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. В свою чергу згідно Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 631 укладення внесення змін до договору слугує лише підставою для проведення перевірки.

Враховуючи, що до функціональних обов’язків не входять повноваження перевірки відповідності договорів цивільному та господарському законодавству виникають обставинти перевищення права службовою собою щодо про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства. При цьому вимкнення обставин передбачених статтею 215 Цивільного Кодексу України не визначені та не доведенні, тому висновок за результатами мониторингу закупівлі UA-2021-08-20-001049-a складено з перевищенням службових повноважень посадовою особою. Згідно законодавства України рішення та вимоги посадових осіб не підлягають виконанню, якщо вони не законні, а в разі загрози виникнення їх суспільно-пебезпечності зобов’язаний вжити заходів по їх припиненю, в тому числі чарез звернення до відповідних структур.

Запити й пояснення