Системи керування, контролю, зв’язку та комп’ютерні системи (Система диспетчерського зв’язку)

У межах проведення моніторингу процедури публічної закупівлі системи диспетчерського зв’язку (Обладнання централізованої комутаційної ІР-платформи системи диспетчерського зв’язку (35711000-1)), ДК 021:2015:35710000-4: Системи керування, контролю, зв’язку та комп’ютерні системи (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-10-19-009493-с) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів) з наступних питань.

1.Яким чином і на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?

2.Надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) та яка буде доступна для перегляду.

Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Щодо вказаного запиту надаємо такі пояснення:

1. По першому питанню, технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі сформовані відповідно до вимог НПАОП 60.3-1.01-10 «Правила безпечної експлуатації магістральних газопроводів», Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП України від 30.09.2015 № 2493, та інших нормативних документів для забезпечення дистанційного контролю та керування технологічними процесами та об’єктами лінійної частини магістральних газопроводів.

Очікувана вартість предмета закупівлі визначена на підставі отриманих комерційних пропозицій від потенційних постачальників та з урахуванням вимог внутрішніх нормативних документів Товариства, які розроблені у відповідності до Примірної методики визначення вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275 (з наступними змінами).

2. По другому питанню, Товариство є Замовником в окремій сфері господарювання та під час проведення публічних закупівель діє виключно в межах Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон) та керуючись частиною першою статті 10 Закону самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз’яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз’яснень.

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п’ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Згідно частини четвертої зазначеної вище статті Закону інформація, зазначена у частині першій цієї статті, може додатково оприлюднюватися замовником в інших засобах масової інформації, на веб-сайті замовника (за наявності) або на веб-сайтах відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

При цьому, положення статті 10 Закону не містять як вимог щодо публікації замовником на своєму веб-сайті інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, так і вимог щодо обов'язку замовника оприлюднювати зазначену інформацію. Відповідна інформація наводиться замовником у тендерній документації, відповідно до вимог Закону.

Крім того, звертаємо увагу, що положення пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному вебсайті не поширюються на ТОВ "Оператор ГТС України".

Інформація та документи стосовно проведення процедури закупівлі розміщено за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-19-009493-c

Аргументовані заперечення

до висновку від 18.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-19-009493-c, що проводився

ДЕРЖАВНОЮ АУДИТОРСЬКОЮ СЛУЖБОЮ УКРАЇНИ

1. За результатами моніторингу встановлено порушення вимог частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), а саме Замовник не надав через електронну систему закупівель документи на підставі яких розрахував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість.

Щодо даного питання повідомляємо таке.

03.08.2022 через електронну систему закупівель надійшов запит Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) щодо надання пояснень (інформації та документів), серед іншого, з наступного питання:

«1. Яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість».

Отже, запит ДАСУ полягав у зазначенні ТОВ «Оператор ГТС України» (далі – Замовник) переліку документів на підставі яких здійснено обгрунтування розміру витрат, техничних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість, а не в їх наданні, що також підтверджується висновками ДАСУ, згідно з якими порушень за результатами перевірки не встановлено, зокрема, але не виключно, по наступних закупівлях:

1) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-11-001312-a;

2) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-26-003307-a;

3) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-10-000168-b;

4) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-18-004545-b;

5) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-07-000960-b;

6) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-16-000938-c;

7) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-14-002956-c;

8) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-28-009063-b;

9) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-01-005005-b;

10) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-18-002529-c;

11) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-19-000941-b;

12) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-25-008678-a;

13) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-30-006667-c;

14) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-21-006621-a.

05.08.2022 в електронній системі закупівель Замовником оприлюднено пояснення на запит ДАСУ від 03.08.2022, в якому наведено посилання на нормативно-правові акти, на підставі яких здійснено формування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

Отже, порушення Замовником вимог частини п’ятої статті 8 Закону, а саме ненадання через електронну систему закупівель документів, на підставі яких розраховано розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість відсутнє.

Звертаємо увагу, що відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі – Постанова № 710) обов`язок обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі покладається виключно на головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня) та суб’єктів господарювання державного сектору економіки.

Частиною другою статті 22 Бюджетного кодексу України визначено перелік головних розпорядників бюджетних коштів, серед яких Замовник відсутній.

Відповідно до частини другої статті 22 Господарського кодексу України суб'єктами господарювання державного сектора економіки є суб'єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб'єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує п'ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб'єктів.

Згідно зі Статутом Замовника (https://tsoua.com/wp-content/uploads/2020/01/Statut-Nova-Redakcia.pdf) Замовник є юридичною особою приватного права, створеною за організаційно-правовою формою товариства з обмеженою відповідальністю відповідно до законодавства України, тобто не є суб'єктом господарювання державного сектора економіки.

З урахуванням вказаних обставин, дія пункту 4-1 Постанови № 710 на Замовника не поширюється.

Водночас Замовник є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» як юридична особа, що здійснює діяльність у сфері забезпечення транспортування природного газу на користь третіх осіб (замовників) (пункт 4 частини першої, пункт 1 частини другої статті 2 Закону).

2. За результатами моніторингу встановлено порушення вимог абзацу п’ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, а саме Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників закупівлі ТОВ «ТТЦ МАРКОНІ», ТОВ «ТЕЛЕКОМНАВІГАТОР» забезпечення тендерних пропозицій яких не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, допустив їх до аукціону.

Щодо даного питання повідомляємо таке:

Згідно з абзацом десятого пункту 11 частини першої статті 9 Закону передбачено, що Уповноваженим органом розробляється та затверджується, зокрема, форма і вимоги до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Відповідно до статей 14, 22, 25 Закону замовник має право зазначити в оголошені про проведення спрощеної закупівлі, оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації розмір та умови надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником з метою забезпечення виконання ним зобов’язань перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення як гарантія (пункт 10 частини першої статті 1 Закону).

Згідно з частиною першою статті 25 Закону у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Отже, замовник самостійно встановлює в тендерній документації умови надання забезпечення тендерної пропозиції, а учасник, в свою чергу, під час подання тендерної пропозиції/пропозиції надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У пункті 2.1 розділу 2 Додатка 6.1 тендерної документацій процедури закупівлі № UA-2021-10-19-009493-с Замовником зазначено, що оригінал банківської гарантії має бути оформлений з дотриманням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг», «Про електронні довірчі послуги», наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції», а також відповідно до «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженого Постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 та/або, якщо учасник та банк-гарант учасника – нерезиденти України, банківська гарантія або стендбай акредитив можуть бути випущені по SWIFT з авізуванням (підтвердженням) автентичності через банк бенефіціара (банк Замовника), яке забезпечується Замовником після розкриття тендерних пропозицій.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628, затверджено форму забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (далі – Типова форма) і Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції та реквізити гарантії, визначені у Типовій формі, є обов’язковими для складання гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант).

В свою чергу, розділ 4 Типової форми має наступні положення:

«4. Строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше:

- сплата бенефіціару суми гарантії;

- отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов’язань за цією гарантією;

- отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, а саме:

- закінчення строку дії тендерної пропозиції / пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) / спрощеної закупівлі;

- відкликання принципалом тендерної пропозиції / пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення тендеру / спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції / пропозиції».

Таким чином, розділ 4 Типової форми містить перелік обов’язкових положень, які має містити гарантія забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, наданої учасником процедури закупівлі.

Так, у висновку ДАСУ від 18.08.2022 зазначено, що у банківських гарантіях щодо забезпечення тендерної пропозиції у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «ТТЦ МАРКОНІ» (від 22.10.2021 № 14611-21) та ТОВ «ТЕЛЕКОМНАВІГАТОР» (від 19.11.2021 № 14554-21): відсутня інформація про те, що строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше, зокрема, закінчення строку дії тендерної пропозиції/пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі».

Водночас розділ 4 банківських гарантій ТОВ «ТТЦ МАРКОНІ» (від 22.10.2021 № 14611-21) та ТОВ «ТЕЛЕКОМНАВІГАТОР» (від 19.11.2021 № 14554-21) містить наступні положення:

«4. Строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше:

- сплата бенефіціару суми гарантії;

- отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов'язань за цією гарантією;

- отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, а саме:

- закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеної в тендерній документації;

- укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру (процедури закупівлі);

- відкликання учасником тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення тендеру (процедури закупівлі) в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції», що повністю відповідає вимогам Замовника, які зазначені в Додатку 6.1 до тендерної документації. Слід зазначити, що порядок сплати Банком-гарантом коштів за гарантією в разі настання гарантійного випадку регламентується Розділом V «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженого Постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 (далі – Положення). Згідно з п. 38 Розділу V Положення в разі настання гарантійного випадку, а саме одержання банком-гарантом вимоги Замовника (в тексті гарантії - Бенефіціара), що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин, Банк-гарант сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі.

Відповідно до п.п. 11 п. 3 Розділу 1 Положення належним представленням є представлення документів за гарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії.

Таким чином, визначені в банківських гарантіях умови і строки є достатніми та вичерпними для виконання Банками-Гарантами своїх безумовних та безвідкличних зобов’язань сплатити Замовнику (в тексті гарантії - Бенефіціару) повну суму Гарантії та повністю відповідає як вимогам Замовника, які зазначені в Додатку 6.1 до тендерної документації, так і вимогам чинного законодавства України.

3. За результатами моніторингу Замовника зобов’язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Щодо даного питання повідомляємо таке:

18.01.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено укладений договір про закупівлю № 4600005173 від 17.01.2022 з переможцем ТОВ "ІСКРАТЕЛ УКРАЇНА" (далі – Договір).

19.08.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено звіт про виконання Договору.

Відповідно до частини першої статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

При укладенні Договору вищезазначені обставини не існували, отже Договір не є нікчемним у розумінні Закону.

Крім цього, відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п'ятою та шостою статті 203 ЦК.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлено законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Крім цього, статтею 204 ЦК встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

На момент надання цих пояснень вказаний правочин недійсним судом не визнавався.

З урахуванням вказаних вище обставин, у Замовника були відсутні передбачені чинним законодавством України підстави для припинення зобов’язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

З урахуванням вищезазначеного Замовник аргументовано не погоджується з висновком від 18.08.2022 про результати моніторингу закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-19-009493-c.

Висновок від 18.08.2022 про результати моніторингу закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-19-009493-c буде оскаржено Замовником до суду у передбачений Законом строк, про що буде зазначено в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.