Розробка проектно – кошторисної документації «Будівництво каналізаційних очисних споруд закритого типу для глибокого очищення господарсько-побутових стічних вод продуктивністю...

Висновок

За результатами моніторингу встановлено порушення частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, внесення змін до договору – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, а у разі неможливості усунення вказаних порушень - розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 18 листопада 2021 року.

Предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, перевірки підстав для проведення переговорної процедури закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення переговорної процедури, протокол засідання тендерного комітету від 17.05.2021 № 10/ПП, повідомлення про намір укласти договір від 17.05.2021, договір від 31.05.2021 № 43121, укладений з ТОВ «ПРО ІНЖИНІРИНГ ГРУП», додаткову угоду від 15.09.2021 № 1, відповідь замовника на запит Держаудитслужби від 17.11.2021.

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що згідно з повідомленням про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури закупівлі) Замовником, на підставі пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922-VIII) проведено переговорну процедуру закупівлі через необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

При цьому, п. 2 ч. 2. ст. 40 Закону № 922-VIII встановлено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником, як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків, зокрема, існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

Однак, згідно із Свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір від 31.05.2021 №105045, наданого Замовником на запит Держаудитслужби авторські права на літературний письмовий твір «Проект Техніко-економічного обгрунтування (ТЕО) «Будівництво каналізаційних очисних споруд закритого типу для глибокого очищення господарсько-побутових стічних вод продуктивністю 7000 м3/ добу з повторним використанням очищених зворотних вод на цілорічне внутрішньо-ґрунтове зрошення в біоплато енергетичних рослин з використанням їх біомаси і осадів стічних вод як відновлювального джерела енергії, розташованих в с. Нові Петрівці Вишгородського району Київської області» зареєстровані 31.05.2021 та відповідно з вказаної дати належать ТОВ «УкрНІЦ «Потенціал – 4». При цьому, переговорну процедуру закупівлі оприлюднено Замовником на вебпорталі Уповноваженого органу 17.05.2021, тобто, до факту документального закріплення авторських прав на твір.

Слід зазначити, що договір розподілу авторських майнових прав від 05.03.2021 №75-АП між ТОВ «УкрНІЦ ПОТЕНЦІАЛ-4» та ТОВ «ПРО ІНЖИНІРИНГ ГРУП» укладено 05.03.2021, тобто раніше, аніж отримано свідоцтво про реєстрацію.

Враховуючи зазначене, Замовником документально не підтверджено, що вказані роботи можуть бути виконані виключно певним суб’єтом господарювання, і, як наслідок, переговорну процедуру закупівлі Замовником проведено за відсутності законодавчо визначених підстав, чим порушено вимоги частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.

Усунення порушень

Звіт замовника від 26.11.2021

31.05.2021 між Петрівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «ПРО ІНЖИНІРИНГ ГРУП» було укладено Договір від 31.05.2021 №43/21 (надалі – Договір), предметом якого є виконання робіт з Розробки проектно – кошторисної документації «Будівництво каналізаційних очисних споруд закритого типу для глибокого очищення господарсько-побутових стічних вод продуктивністю 7000 м3/ добу з повторним використанням очищених зворотних вод на цілорічне внутрішньо-ґрунтове зрошення в біоплато енергетичних рослин з використанням їх біомаси і осадів стічних вод як відновлювального джерела енергії, розташованих в с. Нові Петрівці», 71220000-6 Послуги з архітектурного проектування за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника. Договір укладено на підставі пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) відповідно до якої застосування переговорної процедури закупівлі, яка застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи можуть бути виконані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

За результатами моніторингу вказаної публічної закупівлі Північним офісом Держаудитслужби було виявлено порушення законодавства в частині обґрунтування застосування переговорної процедури, а саме установлено, що Замовником опубліковано протокол про намір укласти договір за переговорною процедурою закупівлі на вебпорталі Уповноваженого органу №10/ПП від 17.05.2021 раніше ніж ТОВ «УкрНІЦ «ПОТЕНЦІАЛ-4» отримало свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір №105045 від 31.05.2021.

Проте слід зазначити, що ТОВ «УкрНІЦ «ПОТЕНЦІАЛ-4» розробило проектну документацію стадії «ТЕО» за об’єктом: «Будівництво каналізаційних очисних споруд закритого типу для глибокого очищення господарсько-побутових стічних вод продуктивністю 7000 м3/добу з повторним використанням очищених зворотних вод на цілорічне внутрішньо-ґрунтове зрошення в біоплато енергетичних рослин з використанням їх біомаси і осадів стічних вод як відновлюваного джерела енергії розташованих, в с. Нові Петрівці Вишгородського р-ну Київської області» на замовлення Новопетрівської сільської ради (з 20.11.2020 Петрівська сільська рада відповідно до Рішення Першої сесії восьмого скликання Петрівської сільської ради Вишгородського району Київської області №02 «Про зміну найменування Новопетрівської сільської ради») за Договором № 45 від 24.04.2019, відповідно до якого власником авторського права є ТОВ «УкрНІЦ «ПОТЕНЦІАЛ-4» у особі ГІП Коцар О.М., що є першочерговою підставою для розпорядження авторським правом ТОВ «УкрНІЦ «ПОТЕНЦІАЛ-4».

Крім того, відповідно до частини 2 статті 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.

Таким чином ТОВ «УкрНІЦ «ПОТЕНЦІАЛ-4» набуло авторського права на твір в момент виконання своїх зобов’язань за Договором № 45 від 24.04.2019.

На основі цього було заплановано подальшу необхідність проектування стадії П та Р.

Проте в зв’язку з тим, що ТОВ «УкрНІЦ «ПОТЕНЦІАЛ-4» не було готове здійснювати проектування наступних стадій, ними було укладено договір розподілу авторських майнових прав із ТОВ «ПРО ІНЖИНІРИНГ ГРУП» № 75-АП від 05.03.2021, де було передане авторське право від ТОВ «УкрНІЦ «ПОТЕНЦІАЛ-4» до ТОВ «ПРО ІНЖИНІРИНГ ГРУП», однак, за однієї умови, що ТОВ «ПРО ІНЖИНІРИНГ ГРУП» не буде змінювати вже запроектовані технічні рішення стадії ТЕО у зв’язку з тим, що ТОВ «УкрНІЦ «ПОТЕНЦІАЛ-4» вже розпочало процес отримання патенту (авторського права) на інноваційну розробку за Договором № ТА000753 від 25.01.2021. Тобто ця технологія підлягає загальному вжитку, але без втручання та змін конфігурацій. Тобто стадію П та стаді Р потрібно запроектувати строго по рішенням ТЕО без жодних відхилень. В інших випадках, коли технічне рішення не є інноваційною розробкою, зміни у технічних рішеннях допустимі.

Про те, що Інноваційна розробка знаходиться на етапі реєстрації за Договором № ТА000753 від 25.01.2021 у відповідних органах – вже було зазначено у договорі № 75-АП від 05.03.2021.

Але робота над реєстрацією свідоцтва на інноваційну розробку (патент) та авторське право на проектну документацію ТЕО (у загально прийнятому значенні) – це абсолютно різні процеси. Будь який автор проектно-кошторисної документації, що володіє авторським правом за Законом України «Про авторське право і суміжні права» може отримати таке Свідоцтво за своїм бажанням, але тільки за умови, що його технічне рішення буде ІННОВАЦІЙНИМ.

Тому Замовником 17.05.2021 року прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права», Закону України «Про публічні закупівлі» та з урахуванням авторських прав розробника попередньої стадії проектування (ТЕО), що не суперечить жодному нормативному акту.

Згодом, 31.05.2021 ТОВ «УкрНІЦ «ПОТЕНЦІАЛ-4» отримало Свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № 105045 від 31.05.2021 додатково засвідчуючи, що технічні рішення окрім свого технологічного значення мають інноваційну складову. Та заключено Додаткову угоду №1 від 31.05.2021 між ТОВ «УкрНІЦ «ПОТЕНЦІАЛ-4» та ТОВ «ПРО ІНЖИНІРИНГ ГРУП», відповідно до якої уточнено предмет Договору з урахуванням отриманого Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № 105045 від 31.05.2021

Разом з тим відповідно до частини 5 статті 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суб’єкт авторського права для засвідчення авторства (авторського права) на оприлюднений чи не оприлюднений твір, факту і дати опублікування твору чи договорів, які стосуються права автора на твір, у будь-який час протягом строку охорони авторського права може зареєструвати своє авторське право у відповідних державних реєстрах.

Тобто виходячи з вищевикладеного Свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № 105045 від 31.05.2021 є додатковим документом, що підтверджує авторське право на інновацію та не є першочерговим джерелом набуття чи передачі авторського права.

Згідно висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-05-17-012386-b, який винесено Північним офісом Держаудитслужби 19.11.2021 та який було опубліковано на електронному порталі уповноваженого органу, органом державного фінансового контролю з накладенням КЕП, який під час перевірки на вебпорталі Уповноваженого органу заначений як недійсний, для усунення порушень у сфері публічних закупівель зобов’язало Петрівську сільську раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, шляхом розірвання договору з урахуванням вимог Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

З огляду, на вищевикладене, зазначаємо, що на момент прийняття висновку про результати моніторингу закупівлі (19 листопада 2021 року), зазначена закупівля перебувала в статусі «Завершена». На даному етапі Замовник не має будь-яких технічних можливостей усувати виявлені порушення або відмінити процедуру закупівлі.

Крім того, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Крім того, відповідно до частини 1 статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

- укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

- укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

- укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

При підписанні Договору № 43/21 від 31.05.2021, жодного із вищезазначених порушень допущено не було, а отже, Замовник не може розірвати договір чи вважати його нікчемним в розумінні Закону.

Запити й пояснення