Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 30 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, внесення змін договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 08 жовтня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020, які діяла на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів) (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, внесення змін до договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради» (далі – Замовник) на 2018 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 21.11.2018 № 31, тендерну документацію із змінами, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 05.12.2018 № 43 (далі – ТД), тендерну пропозицію учасника товариство з обмеженою відповідальністю «САЛТОРА ГРУП» (далі – ТОВ «САЛТОРА ГРУП»), протокол засідання тендерного комітету Замовника від 20.12.20218 № 50 щодо визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «САЛТОРА ГРУП» та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «САЛТОРА ГРУП», повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднене в електронній системі закупівель 20.12.2018, укладений договір про закупівлю від 09.01.2019 № 1, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю оприлюднене в електронній системі закупівель 15.03.2019 згідно з додатковою угодою від 14.03.2019 № 1, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю оприлюднене в електронній системі закупівель 03.04.2019 згідно з додатковою угодою від 02.04.2019 № 2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю оприлюднене в електронній системі закупівель 21.05.2019 згідно з додатковою угодою від 20.05.2019 № 3, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю оприлюднене в електронній системі закупівель 23.05.2019 згідно з додатковою угодою від 21.05.2019 № 4, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю оприлюднене в електронній системі закупівель 28.12.2019 згідно з додатковою угодою від 28.12.2019 № 5, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю оприлюднене в електронній системі закупівель 16.09.2020 згідно з додатковою угодою від 16.09.2020 № 1, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю оприлюднене в електронній системі закупівель 07.12.2020 згідно з додатковою угодою від 07.12.2020 № 2, додаткові угоди від 14.03.2019 № 1, від 02.04.2019 № 2, від 20.05.2019 № 3, від 21.05.2019 № 4, від 28.12.2019 № 5, від 16.09.2020 № 1 та від 07.12.2020 № 2.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено наступне.
Відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником 20.12.2018 оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з учасником ТОВ «САЛТОРА ГРУП».
За результатами аналізу тендерної пропозиції учасника ТОВ «САЛТОРА ГРУП» на відповідність умовам тендерної документації та законодавству встановлено, що учасник ТОВ «САЛТОРА ГРУП» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.
Так, відповідно до підпункту 2.1. пункту 2 Додатку № 1 до тендерної документації Замовником на підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційному критерію щодо наявності у учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору вимагається надання наступних документів та інформації:
«Довідка про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів)*, укладеного (укладених) учасником у попередній рік (попередні роки) та виконаного учасником у повному обсязі, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), складена і заповнена за формою, наведеною у Таблиці № 3. Підтверджується оригіналом зазначеного договору (договорів), оригіналом акту (актів) виконаних робіт, оригіналом позитивного відгука (відгуків) від замовника (замовників) про виконання робіт учасником щодо якості виконаних робіт, своєчасності їх виконання, наявності чи відсутності зауважень. Відгук (відгуки) повинен (повинні) бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі, містити інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, найменування об’єкту за договором, клас наслідків (відповідальності), до якого віднесено цей об’єкт (відповідно до статті 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»)».
При цьому, учасником ТОВ «САЛТОРА ГРУП» у складі тендерної пропозиції на підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію надано довідку від 11.12.2018 № 125/12, згідно з якою учасник зазначає про наявність досвіду виконання аналогічного договору від 26.09.2017 № 18 з Управлінням комунальної власності та земельних відносин Чорноморської міської ради Одеської області. Також учасником ТОВ «САЛТОРА ГРУП» у складі тендерної пропозиції надано оригінал зазначеного договору від 26.09.2017 № 18.
Проте, учасником ТОВ «САЛТОРА ГРУП» у складі тендерної пропозиції не надано оригінал акту (актів) виконаних робіт за наданим зазначеним договором від 26.09.2017 № 18, що не відповідає підпункту 2.1. пункту 2 Додатку № 1 до тендерної документації Замовника, та, відповідно, учасник ТОВ «САЛТОРА ГРУП» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.
Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 30 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Отже, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 30 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «САЛТОРА ГРУП» у той час, коли учасник ТОВ «САЛТОРА ГРУП» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 19.10.2021
Південним офісом Державної аудиторської служби України за Наказом 29.09.2021 Одеса №603 Про початок моніторингу процедур закупівель, було проведено моніторинг UA-M-2021-09-29-000034 закупівлі UA-2018-11-21-001071-c, за результатами якого 08.10.2021 було сформовано висновок.
За результатами аналізу тендерної позиції учасника ТОВ «САЛТОРА ГРУП» на відповідність умовам тендерної документації та законодавству встановлено, що учасник ТОВ «САЛТОРА ГРУП» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, відповідно до підпункту 2.1. пункту 2 Додатку №1 Тендерної документації Замовником на підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційному критерію щодо наявності у учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору ТОВ «САЛТОРА ГРУП» надано наступні документи:
- Довідку від 11.12.2018 №125/12, згідно з якою підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору від 26.09.2017 за №18 з Управлінням комунальної власності та земельних відносин Чорноморської міської ради Одеської області,
- Оригінал Договору від 26.09.2017 року №18,
Як зазначено у висновку: «Проте, учасником ТОВ «САЛТОРА ГРУП» у складі тендерної пропозиції не надано оригіналу акту (актів) виконаних робіт за наданим зазначеним договором від 26.09.2017 №18, що не відповідає підпункту 2.1. пункту 2 Додатку №1 до Тендерної документації Замовника, та, відповідно, учасник ТОВ «САЛТОРА ГРУП» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону.
Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 30 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разу якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону».
Пунктом 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Відповідно до п. 2 вищевказаної статті, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Однак, Замовником прийнято пропозицію учасника ТОВ «САЛТОРА ГРУП», що підтверджено Протоколом №50 засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації від 20.12.2018 року, на засіданні Головою тендерного комітету Городинським Д.Л., повідомлено, що відповідно до проведеного електронного аукціону від 13.12.2018 року та протоколу засідання тендерного комітету від 20.12.2018 №49 найбільш економічно вигідною є пропозиція ТОВ «САЛТОРА ГРУП». Згідно з проведеним розглядом тендерної пропозиції Учасника, відсутні підстави для відхилення його тендерної пропозиції.
За результатами поіменного голосування членів тендерного комітету одноголосно вирішено переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі робіт по об’єкту «Капітальний ремонт частини нежитлового приміщення будівлі «Малої ковзанки» (літ. Б, Б1) спеціалізованої дитячо-юнацької школи олімпійського резерв з фігурного катання на ковзанках «Крижинка» під спортивний зал» визнати ТОВ «САЛТОРА ГРУП».
На підставі чого було укладено Договір № від 09.01.2019 року, пізніше Додатковою угодою №1 від 16.09.2020 року строк дії договору було продовжено до 31.12.2021 року, наразі більша частина робіт виконано, у Замовника за весь період роботи не виникало претензій щодо якості робіт Виконавця.
Враховуючи викладене, зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічної закупівлі, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південного офісу Держаудитслужби, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є таким, що порушує чинне законодавство, враховуючи наступне.
Щодо первинних документів та комерційної таємниці.
Згідно Наказу №293 від 05.07.2013р. Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України «Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013», з метою удосконалення нормативної бази у будівельному комплексі України було введено ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».
Згідно п.3.8. та п.6.4.2. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", а саме:
- «3.18 кошторис виконаних будiвельних робiт
Кошторис, який визначає вартiсть виконаних будiвельних робiт за перiод, встановлений у договорi (щомiсячно, за етап тоща). Складаеться за примiрною формою № КБ-2в «Акт приймання виконаних будiвельних робiт» та примiрною формою № КБ-3 «Довiдка про вартiсть виконаних будiвельних робiт та витрати».
6.4.2 При визначеннi вартостi виконаних обсягiв робiт i проведеннi взаеморозрахункiв за виконанi роботи по об'єктах будiвництва, зведення яких здiйснюеться за рахунок державних коштiв, застосовуються примiрнi форми первинних облiкових документiв «Акт приймання виконаних будiвельних робiт» (примiрна форма № КБ-2в) i «Довiдка про вартiсть виконаних будiвельних робiт та витрати» (примiрна форма № КБ-3)».
А також згідно ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»
- «первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію».
Частиною 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» передбачено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
А також згідно п.9. ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» встановлено, що копії первинних документів та регістрів бухгалтерського обліку можуть бути вилучені у підприємства лише за рішенням відповідних органів, прийнятим у межах їх повноважень, передбачених законами.
Обов’язковим є складання реєстру документів, що вилучаються у порядку, встановленому законодавством.
Вилучення оригіналів таких документів та регістрів забороняється, крім випадків, передбачених кримінальним процесуальним законодавством.»
Крім того, у відповідності до статті 505 ЦК України документи, що стосуються господарської діяльності Товариства, є його комерційною таємницею, тобто інформацію, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.
Держава забезпечує захист комерційної таємниці суб'єктів господарювання і на підставі не розкриття комерційної таємниці, до тендерної пропозиції було надано «Довiдку про вартiсть виконаних будiвельних робiт та витрати» (примiрна форма № КБ-3)», що є підтверджуючим фактом виконання робіт та наявність Акту приймання виконаних будiвельних робiт» (примiрна форма № КБ-2в) та підтвердження відповідності підпункту 2.1. пункту 2 Додатку №1 Тендерної документації Замовником на підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційному критерію щодо наявності у учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
З правового аналізу статей 19, 25, 36 ГК України випливає, що держава забезпечує захист комерційної таємниці суб'єктів господарювання, при цьому від суб'єктів господарювання забороняється вимагати подання статистичної інформації та інших даних, не передбачених законом України або з порушенням порядку встановленого законом України.
На підставі вищезазначеного, підтверджено, що первинними документами є «Акт приймання виконаних будiвельних робiт» (примiрна форма № КБ-2в) i «Довiдка про вартiсть виконаних будiвельних робiт та витрати» (примiрна форма № КБ-3)» без яких неможливо визначити вартість виконаних обсягiв робiт i проведеннi взаеморозрахункiв за виконанi роботи по об'єктах будiвництва.
Щодо законності вимоги по розірванню договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Пункт 1 ст. 837 ЦК України закріплює, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
У ст. 627 ЦК України, передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Статтею 368 ЦК України, передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
У ст. 351 ЦК України, передбачено підстави для зміни або розірвання договору, а саме: розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Пункти статті 203 ЦК України перебачають загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину:
1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.
3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
4. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.
5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено вичерпний перелік прав органу фінансового контролю, а саме органу державного фінансового контролю надається право:
1) перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо);
2) безперешкодного доступу в ході державного фінансового контролю на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать підприємствам, установам та організаціям, що контролюються; призупиняти в межах своїх повноважень бюджетні асигнування, зупиняти операції з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, а також застосовувати та ініціювати застосування відповідно до закону інших заходів впливу у разі виявлення порушень законодавства;
3) залучати на договірних засадах кваліфікованих фахівців відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок;
4) вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій, а до ухвалення відповідного рішення судом - у присутності понятих та представників зазначених підприємств, установ і організацій, щодо яких проводиться ревізія, опечатувати каси, касові приміщення, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі. Порядок опечатування кас, касових приміщень, складів та архівів встановлюється Кабінетом Міністрів України;
5) одержувати від Національного банку України та його установ, банків та інших кредитних установ необхідні відомості, копії документів, довідки про банківські операції та залишки коштів на рахунках об'єктів, що контролюються, а від інших підприємств і організацій, в тому числі недержавної форми власності, що мали правові відносини із зазначеними об'єктами - довідки і копії документів про операції та розрахунки з підприємствами, установами, організаціями. Одержання від банків інформації, що становить банківську таємницю, здійснюється у порядку та обсязі, встановлених Законом України "Про банки і банківську діяльність";
6) одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об'єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю;
7) пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;
8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;
9) накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення;
10) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;
11) одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань;
12) проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з’ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється;
13) при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку;
14) ініціювати проведення перевірок робочими групами центральних органів виконавчої влади;
15) порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Отже, державний орган фінансового контролю має право висувати вимогу щодо усунення виявлених порушень, однак, дана вимога має бути обґрунтованою належним чином.
Враховуючи викладене, те, що сторонами правомірно укладено Договір №1 від 09.01.2019 року, сторонами повністю досягнуто згоди з усіх істотних умов, договір фактично виконується, а також, те що не має обґрунтованих підстав для розірвання договору, вважаємо, що вимога про розірвання Договору №1 від 09.01.2019 є незаконною.