Природний газ

У межах проведення моніторингу процедури закупівлі «Природний газ», (інформацію про закупівлю опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером UA-2020-12-11-007093-с), та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», виникла потреба в отриманні пояснення з документальним підтвердженням.

Яким чином та на підставі яких документів Вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та визначено його очікувану вартість. Також, просимо надати посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Окрім цього, аналізом встановлено, що відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, замовником, додатковими угодами від 25.02.2021 №2, від 27.05.2021 №3 та від 03.08.2021 №4 внесені зміни до договору на постачання природного газу №017-21-ППГ від 18.01.2021, а саме: збільшено ціну за одиницю товару.

Враховуючи вищевикладене, обґрунтуйте причини внесення змін до істотних умов вищевказаного договору на збільшення ціни товару за одиницю, з наданням документальних підтверджень, на підставі яких укладено зазначені додаткові угоди (листи, статистичні довідки, скріни з сайтів та інше).

Пояснення з документальним підтвердженням необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Новосільський обласний спеціальний навчально-виховний комплекс під час здійснення публічних закупівель є замовником торгів відповідно до пункту 3 частини 4 статті 2 Закону «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 року в редакції від 19.04.2020 №114-IX (далі – Закон): підприємства, установи, організації, зазначені у пункті 3 частини першої цієї статті, а саме: юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Новосільським обласним спеціальним навчально-виховним комплексом (далі – Замовник) було оголошено та проведено, процедуру відкритих торгів по предмету ДК 021:2015, код 09120000-6 – Газове паливо (Природний газ) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-11-007093-c) за адресою www.prozorro.gov.ua.

За результатами проведеної процедури закупівлі Замовником було укладено Договір про закупівлю товарів за публічні кошти №017-21-ППГ від 18 січня 2021 року (далі – Договір).

Новосільський обласний спеціальний навчально-виховний комплекс готовий надати ґрунтовні пояснення та спростувати виявлені органом контролю порушення.

1.1. Яким чином та на підставі яких документів Вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та визначено його очікувану вартість.

Технічні та якісні характеристики визначені на підставі ГОСТ 5542-87 «Гази горючі природні для промислового і комунально-побутового призначення. Технічні умови».

Вказані вимоги зазначені у додатку 3 тендерної документації:

ІНФОРМАЦІЯ ПРО

ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ

ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ

У разі, якщо дане Технічне завдання містить посилання на конкретну марку, фірму, патент, конструкцію або тип товару, то вважається, що Технічне завдання (технічні вимоги) містить(ять) вираз "або еквівалент".

1. Газ природний повинен відповідати наступним вимогам:

1.1. Компонентний склад газу, визначений хроматографічним методом за ДСТУ ISO 6974:2007 та МВУ 045/05-2011 за показниками ДСТУ (ГОСТ) 5542-87 «Гази горючі природні для промислового і комунально-побутового призначення. Технічні умови», що визначені у цьому додатку.

1.2. Природний газ - суміш вуглеводнів та невуглеводневих компонентів, що перебуває у газоподібному стані за стандартних умов (тиск - 760 міліметрів ртутного стовпа і температура - 20 градусів за Цельсієм) і є товарною продукцією.

Учасник у складі пропозиції зобов’язаний надати сертифікат якості (відповідності) на природний газ, а у випадку, якщо природний газ не підлягає обов’язковій сертифікації, надати у складі пропозиції дійсний документ про таке, виданий такому учаснику від державного підприємства, що належить до сфери управління Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у такому випадку зазначений сертифікат якості (відповідності) учасником не надається.

1.3. Фізико-хімічні показники газу розраховані за ДСТУ ISO 6976:2009 та відповідати нижче вказаним показникам за ДСТУ (ГОСТ) 5542-87

1.2. Яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення та визначено очікувану вартість по даній закупівлі.

Законом не встановлено обов’язку замовника складати та затверджувати річний план закупівель на підставі кошторису (в т.ч. тимчасового кошторису). При визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі замовники можуть виходити із планових вартісних показників (очікуваної вартості), потреби тощо. Замовник для забезпечення невідкладних потреб у товарах/роботах/послугах у наступному році, може наприкінці поточного року (або на початку наступного) розпочати процедуру закупівлі за відповідним предметом, керуючись його очікуваною вартістю за умови, що в проекті договору про закупівлю буде передбачений відповідний порядок виникнення договірних зобов’язань в залежності від реального фінансування.

Якщо закупівля здійснена з урахуванням планової потреби у товарах на рік, то на початку нового бюджетного року, навіть, за наявності тимчасового індивідуального кошторису замовник у договорах про закупівлю може зазначити суму договору відповідно до ціни тендерної пропозиції, яку визначено найбільш економічно вигідною за результатами аукціону або ціни пропозиції на переговорах (переговорна процедура) та взяти зобов’язання щодо оплати частини предмета закупівлі в межах доведеної суми, передбачивши умову щодо оплати залишку предмета закупівлі виключно за наявності коштів з постійним кошторисом. Таку позицію, висвітлено за листом інформаційного характеру Мінекономрозвитку України «Щодо планування закупівель» №3302-06/29640-06 від 14.09.2016 року.

Відтак, згідно статті 4 Закону: «Планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.»

Підставою для формування потреби та обґрунтування розміру витрат та визначено очікувану вартість по даній закупівлі в цінах, що діяли на момент постачання нам товару діючим постачальником ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКР ГАЗ РЕСУРС" згідно Договору №26 від 17.02.2020 року з урахуванням динаміки цін стосовно подорожчання товару на ринку. Посилання на закупівлю в системі Prozorro https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-06-002659-b.

Тобто, Замовник вмотивовано оголосив закупівлю на очікувану вартість згідно реальних цін на ринку, що діяли на момент оголошення закупівлі до/без наявних усіх надходжень фінансових асигнувань на цей період.

Рівень цін на ресурс природного газу можливо перевірити на початок закупівлі – листопад 2020 року в архіві цін ресурсу веб-сайту https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/

2. Щодо посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Зазначаємо, що виключно Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 року, в редакції від 19.04.2020 №114-IX зі змінами (далі - Закон) встановлює вимоги до замовників торгів щодо порядку проведення процедур закупівель. Так Преамбулою Закону передбачено «Цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.». Інші нормативно-правові акти, в тому числі зазначена постанова Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів» не встановлює норм права!

Частиною 4 статті 10 Закону передбачено: «Інформація, зазначена у частині першій цієї статті, може додатково оприлюднюватися замовником в інших засобах масової інформації, на веб-сайті замовника (за наявності) або на веб-сайтах відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування.».

Тобто Закон не визначає обов’язку для Замовника здійснювати оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті.

Єдиний веб-сайт, на якому Законом зобов’язується Замовнику оприлюднювати інформацію про закупівлю є веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього.

Як можемо простежити наочно, інформація на веб-сайті Уповноваженого органу розміщена належним чином за посиланням:

https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P-2020-12-11-007369-c

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-11-007093-c

Отже, висновки про нібито наявні підстави порушення порядку розміщення Замовником інформації про закупівлю не відповідають об’єктивно існуючим фактам та вимогам Закону.

Більш того відповідальність згідно статті 16414 КпАПУ не передбачена за відсутність інформації про закупівлю на власному веб-сайті Замовника.

Додатково інформуємо про положення статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, передбачає:

«Придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».

3. Щодо правових підстав укладання додаткових угод до Договору, за наслідком яких була переглянута ціна:

Договір про закупівлю укладено на підставах, що передбачені Законом України «Про публічні закупівлі», що свідчить про можливість застосувати порядок змін умов до нього, передбачених цим Законом.

Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 року в редакції від 19.04.2020 №114-IX (далі – Закон), встановлена можливість «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії».

Згідно листа-роз'яснення Мінекономіки України «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020 року дано тлумачення застосуванню пункту 2 частини 5 статті 41 Закону: «Норма пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості.

Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним.

Наприклад, це може стосуватися різних продуктів харчування, ціна на які пов’язана із зростанням цін на споживчому ринку та може підтверджуватися інформацією, зокрема, від органів державної статистики.

Після підписання договору про закупівлю сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю на підставі пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону за умови, що такі зміни відбуватимуться не частіше, ніж один раз на 90 днів. Це обмеження не розповсюджується на договори про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.»

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв'язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.

Відтак, висновки торгово-промислової палати є належними допустимими доказами, що можуть засвідчити факт коливання та зміни ціни на певний період часу.

Окрім цього також ДП «ДЕРЖЗОВНІШІНФОРМ» визнано державою в особі Мінекономіки України як уповноваженого суб’єкта господарювання в сфері експертного дослідження вартості цін на товари, до яких відноситься в тому числі природний газ. Відтак довідки ДП «ДЕРЖЗОВНІШІНФОРМ» щодо вартості цін на окремі групи товарів визнано також об’єктивним доказом для підтвердження коливання ціни та її зміни на ринку.

Учасником/Постачальником природного газу були надіслані на адресу Споживача відповідні ініціативні листи з обґрунтуванням та описом факту коливання товару у бік збільшення в період першого півріччя 2021 року, що підтверджувалось відповідними експертними висновками.

З огляду на вказане у нас як у Замовника не було правових підстав відмовляти в укладенні додаткових угод до Договору в силу об’єктивно існуючих обставин на ринку, що їх зумовили.

Звертаємо Вашу увагу, що положеннями тендерної документації та підпунктом 2 пункту 14.3. розділу 14 Договору передбачено порядок зміни ціни в тому числі при коливанні такого товару на ринку:

«збільшення ціни за одиницю товару, а також його складових, не більше ніж до 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі та відбувається за рахунок зменшення договірних обсягів (кількості) товару. Під поняттям «коливання ціни на ринку» Сторони розуміють порівняння ціни з дати завершення аукціону торгів до дати підписання Договору, або з моменту останньої редакції Договору, та часу ініціювання порядку перегляду змін до Договору в частині встановлення вартості за одиницю товару. При цьому, Сторони домовились, що такі порівняння цін в різні періоди підтверджуються довідками торгово-промислової палати, які видані в місяць настання відповідної події (юридичного факту). Разом з цим, фактом «коливання ціни на ринку» є розбіжність в абсолютних даних за цінами, що зафіксовані у відповідних довідках торгово-промислової палати, а також даних за результатами аукціону торгів, першої редакції Договору або останньої редакції Договору, та ініціативи встановити нову ціну за листом однієї із Сторін. Поряд з цим, абсолютні цінові показники за експертними висновками необхідно розуміти Сторонам як орієнтир (індикатор) для укладання правочинів але право узгодження нової ціни залишається за Сторонами. Разом з цим, Сторони домовились, що датою, коли Сторони дізнались про зміну ціни на ринку, є дата формування ініціативного листа про перегляд відповідної Договірної ціни та її направлення Стороні, а не дата укладання додаткової угоди, чи публікації її в системі закупівель Prozorro. Сторони взяли на себе обов’язок повідомляти одна одну про зміну ціни на товар, а також його складових на ринку як в сторону збільшення, так і в сторону зменшення, а також не відмовлятись від перегляду такої ціни на товар та його складові у випадку документального підтвердження зміни обставин».

Відтак і умовами тендерної документації і умовами Договору зафіксовано, що підтвердженням коливання ціни на ринку є саме довідки торгово-промислової палати, які видані в місяць настання відповідної події (юридичного факту).

Стаття 526 Цивільного кодексу України передбачає, що зобов’язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Принагідно зауважуємо, що укладення додаткових угод до договору в частині ціни не порушує вимоги статті 41 Закону.

Разом з цим, з метою всебічного та повного сприяння слідству надаємо до вказаного листа усю супровідну кореспонденцію та експертні довідки щодо цін на ринку в різні періоди дії Договору, які слугували підставами для укладання спірних додаткових угод.