Капітальний ремонт (заміна покрівлі та утеплення фасаду) загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів за адресою: вул. Центральна, 177-а с.Вікно Чортківського району Тернопільської області.

Висновок

За результатами моніторингу відповідності пропозицій ТОВ «Гусятинська ПМК» умовам тендерної документації встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу, питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов’язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 06.08.2021 №168 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 21 вересня 2021 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вимогам Закону, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладення договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Відділу освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Гримайлівської селищної ради (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету від 24.06.2021 №б/н; тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Гусятинська ПМК» (далі – ТОВ «Гусятинська ПМК»); протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 07.07.2021 №7.07-1; повідомлення про намір укласти договір від 07.07.2021; договір від 06.08.2021 №168; додаткову угоду №1 від 10.08.2021; пояснення Замовника від 09.09.2021, оприлюднене через електронну систему закупівель; рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – колегія АМКУ) від 29.07.2021 року №17414-р/пк-пз.

Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ, не здійснювався.

Аналізом питання відповідності пропозиції ТОВ «Гусятинська ПМК» вимогам тендерної документації встановлено наступне.

Так, згідно пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» додатку 1 «Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерної документації замовником зазначено вимогу що, якщо машини, механізми, техніка не є власністю Учасника, а залучена, то Учасник додатково надає оригінал(-и) договору(-ів) оренди, суборенди, лізингу машин, механізмів та техніки, що підтверджують право користування ними.

ТОВ «Гусятинська ПМК» подано у складі пропозиції договір оренди транспортного засобу №2 від 05.04.2021, укладений з фізичною особою Довгань Я.І., який не відповідає вимогам законодавства, оскільки нотаріально не посвідчений.

Замовником не враховано, що згідно частини 2 статті 799 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

Статтею 220 ЦК України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. При чому, згідно з частини 1 статті 236 ЦК України нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення. Згідно частин 1 та 4 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

Таким чином, учасником закупівлі ТОВ «Гусятинська ПМК» не підтверджено право користування транспортним засобом.

Виходячи з вищезазначеного, Замовник в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив пропозицію ТОВ «Гусятинська ПМК», так як учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим у тендерній документації вимогам.

Усунення порушень

Звіт замовника від 28.09.2021

Частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Розглянувши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005211-c вважаємо вказаний висновок протиправним, та зазначаємо, що Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області перевищило повноваження, а саме зобов’язало Відділ освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Гримайлівської селищної ради вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 06.08.2021 №168

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Закон України «Про публічні закупівлі» та Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов’язань за договором на закупівлю.

Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у п. 3 констатуючої частини самого оскаржуваного висновку.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Також зазначаємо, що статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов'язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов'язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов'язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін. При цьому, відповідно до чт. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Тому вважаємо, що розірвання укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін. Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № З-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Враховуючи вищевикладене, Відділ освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Гримайлівської селищної ради вважає, що вимога Західного офісу Держаудитслужби про зобов'язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Запити й пояснення