Висновок
За результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до Договору про закупівлю додатковими угодами №2 від 27.01.2021 та №3 від 28.01.2021 встановлено порушення вимог частини п’ятої статті 41 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, оприлюднення змін до істотних умов договору про закупівлю – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень частини п’ятої статті 41 Закону, зокрема, привести у відповідність до Закону істотні умови договору та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та/або у разі неможливості, розглянути питання щодо припинення зобов’язань за укладеним Договором з ТОВ «Хмельницькенергозбут», з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Відповідно до статті 8 Закону протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 27 серпня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю та їх оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік КП Теофіпольське виробниче управління житлово-комунального господарство Теофіпольської селищної ради (далі – Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 14.12.2020, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 04.01.2021, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Хмельницькенергозбут» (далі – ТОВ «Хмельницькенергозбут», Постачальник), протокол засідання тендерного комітету від 05.01.2021, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 05.01.2021, договір про постачання електричної енергії від 18.01.2021 № 21400015 (далі – Договір), додаткові угоди до Договору від 27.01.2021, від 27.01.2021 № 2, від 28.01.2021 № 3, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 27.01.2021, від 27.01.2021, від 28.01.2021.
Моніторингом встановлено, що за результатами проведення процедури відкритих торгів на закупівлю електричної енергії між Замовником та переможцем процедури закупівлі ТОВ «Хмельницькенергозбут» (далі – сторони) укладено Договір.
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону договір про закупівлю – господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно частини першої статті 41 Закону Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
Згідно частини першої статті 638 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України), договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
На дату укладання Договору (18.01.2021) сторони узгодили істотні умови договору, в тому числі, ціну за одиницю товару, предмет та строк дії договору, а саме: відповідно до пункту 2.1 Договору Постачальник передає Замовнику електричну енергію з 01.02.2021 по 31.12.2021 за базовою ціною товару (без ПДВ) з Тарифом на передачу та Тарифом на розподіл електричної енергії, що відповідно до розділу 5 Договору та додатку №1 до Договору «Комерційна пропозиція Постачальника» складає 2,52 грн за кВт/год (без ПДВ).
27.01.2021 сторонами укладено Додаткову угоду №2, якою внесено зміни до істотних умов договору щодо постачання електричної енергії в період з 01.01.2021 по 31.12.2021.
28.01.2021 укладено Додаткову угоду №3 про зростання ціни за одиницю електричної енергії до рівня 2,75грн за кВт/год (без ПДВ) на підставі постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Хмельницькобленерго» (далі – Постанова №2381) із набранням чинності з моменту її підписання та згідно статті 631 ЦК України, розповсюдженням дії на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 та строком дії до 31.12.2021.
Слід зазначити, що Постанова №2381 набрала чинності з дня оприлюднення на офіційному веб-сайті Регулятора: 10.12.2020.
Відповідно до частини третьої статті 631 ЦК України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
При цьому відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону конкурентна процедура закупівлі - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Згідно роз’яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3304-06/27708-06 від 08.08.2017, а також розміщеної інформації на веб-ресурсі https://infobox.prozorro.org/, ураховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб’єктом оскарження в Антимонопольному комітеті України у разі проведення процедури закупівлі та оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця процедури закупівлі підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся, з підстав, передбачених Законом, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом, під час проведення тендера або здійснення спрощеної закупівлі, за результатами якого укладається договір про закупівлю, застосування положень частини третьої статті 631 ЦК України у такому договорі про закупівлю не є можливим.
Враховуючи те, що закупівля здійснюється шляхом застосування конкурентної процедури відкриті торги, застосування норм статті 631 ЦК України в частині щодо виконання умов договору до відносин між сторонами, які виникли до його укладення, неможливе.
Відповідно до частини п’ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім виключного переліку випадків, встановлених частиною п’ятою статті 41 Закону.
Таким чином, внесення змін до істотних умов Договору шляхом укладання додаткових угод від 27.01.2021 №2 та від 28.01.2021 №3 суперечить вимогам частини п’ятої статті 41 Закону та їх укладання є безпідставним.
Усунення порушень
Звіт замовника від 02.09.2021
На виконання Висновку повідомляємо про неможливість усунення порушень негайно, адже укласти чи опублікувати Додаткову угоду чи повідомлення про внесення змін до договору не є можливим заднім числом.
Крім того, положенням ст. 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцяти денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі не одержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
З огляду на зазначене з урахуванням наявності укладених до Договору від 18.01.2021 № 21400015 додаткових угод щодо відповідної зміни строку постачання електричної енергії, виконання вимоги Західного офісу Держаудитслужби щодо приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства у сфері закупівель у встановлений у Висновку спосіб та строк (впродовж 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку Замовник повинен оприлюднити інформацію/документи про усунення порушень: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, та/або у разі неможливості, розглянути питання щодо припинення зобов’язань за укладеним договором з ТОВ «Хмельницькенергозбут» від 18.01.2021 року № 21400015,з дотриманням статті 188 Господарського кодексуУкраїни, статті 651 Цивільного кодексу України та абзацу другого пункту 11.1 розділу 11 Договору) юридично не вбачається можливим, що ставить Замовника у безвихідне положення. Зауважуємо, що усунення Замовником встановлених під час моніторингу порушень закону є умовою не застосування адміністративної відповідальності до службової (посадової) особи Замовника.
Але, для цього таке усунення має бути можливим як за законом, так і на практиці.
Визначення за відомо не досяжного зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель не відповідає меті встановлення такого правового регулювання.
Адже, вказане усунення має відновити стан законності. У іншому випадку буде наявним склад адміністративного правопорушення, а передбачене ч. 9 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» звільнення відвідповідальності стане неможливим.
Замовником одразу після опублікування висновку було сформовано лист – повідомлення Постачальнику про наявність Висновку та про необхідність:
- про розірвання договору від 18.01.2021 року № 21400015 за згодою сторін. При цьому, зобов’язання припинити починаючи з 30.09.2021 року з метою надання можливості провести повторно процедуру закупівлі та недопущення припинення постачання електричної енергії Замовнику, що може призвести до незворотніх наслідків (не постачання, чи припинення постачання води населенню, закладам та установам).
Так, як станом на дату звітування про виконання висновку офіційно відповідь ще не надано Постачальником, Замовником прийнято рішення розірвати Договір починаючи з 30.09.2021 року, відповідна додаткова угода про розірвання договору буде підписана до вказаного строку та опублікована в системі публічних закупівель в порядку, визначеному ст.10 Закону. Вказаний строк обумовлений потребою отримувати електричну енергію на період проведення нової процедури закупівлі (приблизно 1 місяць), а також неможливості проведення переговорної процедури закупівлі на підставі п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: «3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера)», так як вину Учасника не доведено та Замовник не може наполягати на розірванні договору з підстав невиконання таких зобов'язань з вини учасника.
Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, повідомляємо Вас що на сьогодні неможливо усунути порушення, адже неможливо опублікувати додаткову угоду та сформувати повідомлення після Висновку моніторингу, але Замовником буде розірвано Договір про закупівлю від 18.01.2021 року № 21400015 30.09.2021 року.
В подальшому при проведенні процедури закупівлі електричної енергії буде враховано Вашу позицію щодо внесення змін до Договору з відповідною публікацією повідомлення про внесення змін до договору в порядку та строки, визначені Законом.