Дизельне паливо (гурт), ДК 021:2015-09134200-9 Дизельне паливо

Висновок

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 11 частини другої та абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності додаткових угод до договору встановлено порушення пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону; розгляду тендерних пропозицій; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; відповідності договору законодавству – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов’язань за додатковими угодами від 19.03.2021 № 1, від 22.03.2021 № 2, від 25.03.2021 № 4, від 19.04.2021 № 5 та від 06.08.2021 № 7 до договору про закупівлю товару від 15 березня 2021 року № 67-БК (розірвання додаткових угод) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 16 серпня 2021 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); відповідності тендерної документації вимогам Закону; розгляду тендерних пропозицій; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; відповідності договору та додаткових угод до нього законодавству.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КП «Благоустрій Кременчука» (далі – замовник) на 2021 рік; тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням тендерного комітету замовника від 14.01.2021 № 3; тендерні пропозиції учасників ТОВ «БРИСТОН», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «ІНТЕРГАЛ»; протоколи засідань тендерного комітету замовника від 09.02.2021 № 18, від 03.03.2021 № 29, від 04.03.2021 № 35; повідомлення про намір укласти договір від 04.03.2021; договір про закупівлю товару від 15 березня 2021 року № 67-БК на суму 1915800,00 грн. (з ПДВ) із ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «ІНТЕРГАЛ»; додаткові угоди до вищевказаного договору від 19.03.2021 №1, від 22.03.2021 № 2, від 22.03.2021 № 3, від 25.03.2021 № 4, від 19.04.2021 № 5, від 22.06.2021 № 6, від 06.08.2021 № 7; відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю.

Моніторингом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону, встановлено що замовник у тендерній документації (пункт 4 розділу ІІІ тендерної документації) вказав: «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій.». Водночас, відповідно до пункту 11 частини другої статті 22 Закону передбачено, що: «строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій».

Отже, замовник порушив вищевказані норми Закону, в частині зазначення в тендерній документації невідповідного терміну дії тендерних пропозицій учасників.

Моніторингом встановлено, що замовник у пункті 3 розділу V тендерної документації зазначив: «…Законом України №1702-VII від 14.10.2014р. «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», в той час як даний закон втратив чинність на підставі Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06.12.2019 № 361-IX.

Враховуючи вищевикладене, замовником порушено абзац 1 частини третьої статті 22 Закону, в частині включення до тендерної документації інформації, наявність якої не передбачена законодавством.

Під час моніторингу питання відповідності додаткових угод до договору про закупівлю товару від 15 березня 2021 року № 67-БК законодавству замовнику 04.08.2021 та 09.08.2021 органом державного фінансового контролю надано запити про надання пояснень з приводу визначення підстави для укладення додаткових угод по зміні ціни розрізі кожної додаткової угоди від 19.03.2021 № 1, від 22.03.2021 № 2, від 25.03.2021 № 4, від 19.04.2021 № 5 та від 06.08.2021 № 7 надання документального обґрунтування підстав укладення кожної додаткової угоди по зміні ціни.

У відповідь на вищевказані запити, замовник зазначив: «надаємо підтверджуючі документи, які є підставою для укладення додаткових угод про зміну ціни товару, а саме:

- Висновок Кременчуцького відділення Полтавської ТПП №П-61 від 17.03.2021 року, що став підставою для укладення додаткової угоди № 1 від 19.03.2021 року до договору №67-БК від 15.03.2021 року;

- Висновок Кременчуцького відділення Полтавської ТПП №П-62 від 19.03.2021 року, що став підставою для укладення додаткової угоди № 2 від 22.03.2021 року до договору №67-БК від 15.03.2021 року;

- Цінова довідка Кременчуцького відділення Полтавської ТПП №95/04-22 від 24.03.2021 року, що стала підставою для укладення додаткової угоди № 4 від 25.03.2021 року до договору №67-БК від 15.03.2021 року;

- Цінова довідка Кременчуцького відділення Полтавської ТПП №179/04-22 від 18.05.2021 року, що стала підставою для укладення додаткової угоди № 5 від 18.05.2021 року до договору №67-БК від 15.03.2021 року.», «На запит від 09.08.2021 року про надання пояснень в ході проведення моніторингу закупівлі очікуваною вартістю 2150000,00 грн. (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-01-14-000347-с) повідомляємо, що підставою для укладення додаткової угоди № 7 від 06.08.2021 року до №67-БК від 15.03.2021 року є цінова довідка Кременчуцького відділення Полтавської ТПП №290/04-22 від 05.08.2021 року. Додаток: копія цінової довідки Кременчуцького відділення Полтавської ТПП №290/04-22 від 05.08.2021 року.», а також надав:

- один експертний висновок Кременчуцького відділення Полтавської торгово-промислової палати (далі – Полтавська ТПП) від 17.03.2021 № П-61 «Про середньозважені ціни бензину автомобільного А-92 Євро та дизельного палива ДП Євро на внутрішньому ринку України станом на 17.03.2021».

Встановлено, що вищевказаний експертний висновок Кременчуцького відділення Полтавської ТПП не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладання договору (15.03.2021) до дати укладання додаткової угоди № 1 (19.03.2021), оскільки зазначає середньозважені ціни бензину автомобільного А-92 Євро та дизельного палива ДП Євро станом на одну дату - 17.03.2021 та не відображає коливання цін на такі товари на ринку.

- один експертний висновок Кременчуцького відділення Полтавської ТПП від 19.03.2021 № П-62 «Про середньозважені ціни бензину автомобільного А-92 Євро та дизельного палива ДП Євро на внутрішньому ринку по Полтавській області станом на 19.03.2021».

Встановлено, що вищевказаний експертний Кременчуцького відділення Полтавської ТПП не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладання додаткової угоди № 1 (19.03.2021) до дати укладання додаткової угоди № 2 (22.03.2021), оскільки зазначає середньозважені ціни бензину автомобільного А-92 Євро та дизельного палива ДП Євро станом на одну дату - 19.03.2021 та не відображає коливання цін на такі товари на ринку.

- одна цінова довідка Кременчуцького відділення ТПП від 24.03.2021 № 95/04-22 «Про середньозважені ціни бензину автомобільного А-92 Євро та дизельного палива ДП Євро на внутрішньому ринку по Полтавській області станом на 23.03.2021».

Встановлено, що вищевказана цінова довідка Кременчуцького відділення Полтавської ТПП не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладання додаткової угоди № 2 (22.03.2021) до дати укладання додаткової угоди № 4 (25.03.2021), оскільки зазначає середньозважені ціни бензину автомобільного А-92 Євро та дизельного палива ДП Євро станом на одну дату - 25.03.2021 та не відображає коливання цін на такі товари на ринку.

- одна цінова довідка Кременчуцького відділення ТПП від 24.03.2021 № 179/04-22 «Про середньозважену ціну палива дизельного Євро на внутрішньому ринку по Полтавській області станом на 18.05.2021».

Встановлено, що вищевказана цінова довідка Кременчуцького відділення Полтавської ТПП не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладання додаткової угоди № 4 (25.03.2021) до дати укладання додаткової угоди № 5 (18.05.2021), оскільки зазначає середньозважену ціну палива дизельного Євро станом на одну дату - 18.05.2021 та не відображає коливання цін на такі товари на ринку.

- одна цінова довідка Кременчуцького відділення ТПП від 05.08.2021 № 291/04-22 «Про середньозважену ціну палива дизельного Євро на внутрішньому ринку по України станом на 18.05.2021 та 05.08.2021».

Встановлено, що вищевказана цінова довідка Кременчуцького відділення Полтавської ТПП підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладання додаткової угоди № 5 (18.05.2021) до дати укладання додаткової угоди № 7 (06.08.2021), оскільки зазначає середньозважену ціну палива дизельного Євро станом на 18.05.2021 та 05.08.2021, та відображає коливання цін на такі товари на ринку.

Згідно з частиною першою статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Враховуючи вищевикладене, визнання недійсним первісного правочину тягне за собою наслідки у виді недійсності усіх похідних від нього подальших правочинів.

Враховуючи вищевикладене, замовником при укладанні додаткових угод від 19.03.2021 № 1, від 22.03.2021 № 2, від 25.03.2021 № 4, від 19.04.2021 № 5 та від 06.08.2021 № 7 порушено пункт 2 частини п’ятої статті 41 Закону, в частині безпідставного збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Усунення порушень

Звіт замовника від 25.08.2021

Заперечення до Висновку про результати

здійснення моніторингу закупівлі

UA-2021-01-14-000347-с

Комунальне підприємство «Благоустрій Кременчука» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (далі – КП «Благоустрій Кременчука», Замовник») у відповідності до положень абз.2 ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» надає заперечення до Висновку про результати здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-01-14-000347-с (далі - Висновок), предмет закупівлі ДК 021:2015-09134200-9- Дизельне паливо

Відповідно до п.2 Висновку фахівцями відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби встановлено порушення пункту 11 частини другої та абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання відповідності додаткових угод до договору встановлено порушення пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону; розгляду тендерних пропозицій; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; відповідності договору законодавству – порушень не встановлено.

Замовник заперечує наявність зазначеного у Висновку порушення з огляду на таке.

Замовником, за результатами проведення процедури відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015-09134200-9- Дизельне паливо з переможцем торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю фірмою «ІНТЕРГАЛ» (далі – Переможець, ТОВ «ІНТЕРГАЛ») укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти № 67-бк від 15.03.2021 року (далі - Договір).

Відповідно до ч.4 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури,

крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачечених ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», в тому числі, але не виключно збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п.2 ч.5 чт. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на дату виникнення спірних правовідносин»).

Коливання ціни такого товару на ринку означає, що постачальник повинен показати, як зросла ціна. Підтвердження росту ціни товару на ринку можуть надавати у вигляді офіційного листа / довідки уповноважені на це установи. До таких установ можна віднести Торгово-промислову палату, ДП «Держзовнішінформ», управління статистики тощо. Підтвердженням коливання ціни можуть вважатися листи / довідки з цих організацій з інформацією про ціну. Важливо, щоб у наданих постачальником даних чітко відстежувалося коливання ціни на ринку саме на той відсоток, на який постачальних планує збільшити ціну в договорі про закупівлю. Збільшення ціни за одиницю товару оформлюється додатковою угодою до договору про закупівлю.

Слід зазначити, що станом на теперішній час чинним законодавством України не визначено виключний перелік органів, до компетенції яких відноситься надання підтвердних документів щодо коливання ціни товару на ринку, а також жодним нормативно-правовим актом не затверджено виключний перелік підтвердних документів щодо коливання ціни товару на ринку, в тому числі відсутні законодавчо визначені обов’язкові вимоги до назви, змісту, зазначення конкретного виробника товару, проміжку часу або конкретної дати, за які визначається коливання ціни, тощо для таких документів.

З огляду на зазначене, на теперішній час, Замовник не обмежений у виборі органу та виду документу для встановлення та підтвердження факту коливання ціни товару на ринку, у зв’язку з чим підтвердним документом з інформацією про те, що ціна товару змінилася на ринку, є довідка відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг цін на відповідні товари, експертний висновок про зміну ціни такого товару тощо.

Слід також зауважити, що Уповноважений орган (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель) у своєму листі «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» вих. № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 року, одним з органів, що може надати документальне підтвердження коливання ціни на ринку зазначає Державну службу статистики України та разом з тим зауважує що перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідно інформацію щодо коливання ціни товару, не є вичерпним.

Відповідно до абз.5 ч.2 ст. 3 Закону України «Про торгово-промислові палати» цілями та завданнями торгово-промислових палат є надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців і підприємців зарубіжних країн згідно з національним законодавством, сприяння поширенню, зокрема через засоби масової інформації, знань про економіку і науково-технічні досягнення, законодавство, звичаї та правила торгівлі в Україні і зарубіжних країнах, можливості зовнішньоекономічного співробітництва українських підприємців.

ТПП надає інформацію у вигляді відповідних довідкок, а Замовник, в свою чергу, шляхом порівняння (співставлення) таких довідок між собою (поточний місяць до попереднього) відстежує наявність коливання (зменшення або збільшення) ціни на ринку на конкретний товар з переліку, що і є підставою для укладення відповідних додаткових угод.

Станом на дату оприлюднення Висновку, на підставі положень ст. 41 Закону україни «Про публічні закупівлі» до Договору укладено наступні додаткові угоди про зміну ціни за одиницю Товару:

- додаткова угода № 1 від 19.03.2021 р. щодо збільшення ціни за одиницю товару з 20,60 грн. на 22,62 грн.

- додаткова угода № 2 від 22.03.2021 р. щодо збільшення ціни за одиницю товару з 22,62 грн. на 24,59 грн.

- додаткова угода № 4 від 25.03.2021 р. щодо збільшення ціни за одиницю товару з 24,59 грн. на 24,80 грн.

- додаткова угода № 5 від 18.05.2021 р. щодо збільшення ціни за одиницю Товару з 24.59 грн. на 26,51 грн.

додаткова угода № 7 від 06.08.2021 р. щодо збільшення ціни за одиницю Товару з 26.51 грн. на

Всі зазначені додаткові угоди до Договору укладені Замовником виключно з урахуванням наявності факту коливання (збільшення та/або зменшення) ціни товарів, що є предметом закупівлі, на ринку. Факт наявності коливання ціни відслідковується при співставленні цін, що зазначені Кременчуцьким відділенням Полтавської ТПП з ціною, що зазначена в попередній додатковій угоді.

Підтвердженням зміни ціни на Товар в бік збільшення, є наявні в Замовника наступні документи: висновок Кременчуцького відділення Полтавської ТПП №П-61 від 17.03.2021 року; висновок Кременчуцького відділення Полтавської ТПП №П-62 від 19.03.2021 року; цінова довідка Кременчуцького відділення Полтавської ТПП №95/04-22 від 24.03.2021 року; цінова довідка Кременчуцького відділення Полтавської ТПП №179/04-22 від 18.05.2021 року.

Стосовно зобов’язань Замовника здійснити заходи щодо розірвання додаткових угод до Договору № 67-БК від 15.03.2021 року, відповідно до вимог п. 3 Висновку, КП «Благоустрій Кременчука» повідомляє наступне.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до положень частини першої ст. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Положеннями ст. 180 Господарського кодексу України встановлено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Відповідно до вимог ч.5 ст.41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім виключного переліку випадків визначених п.п.1-8 цієї статті.

Додатковими угодами № 1 від 19.03.2021 р., № 2 від 22.03.2021 р., № 4 від 25.03.2021 р., № 5 від 18.05.2021 р., № 7 від 06.08.2021 р. вносились зміни до істотних умов Договору № 67-БК від 15.03.2021 р., зокрема зміни ціни за одиницю товару в сторону збільшення.

Натомість ст. 41 Закону не містить такої підстави для змін істотних умов договору про закупівлю, як випадок усунення Замовником порушень, що виявлені органом державного фінансового контролю під час проведення моніторингу процедури закупівлі.

Варто зазначити, ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю» чи іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів або додаткових угод до таких договорів

Стаття 525 ЦК України встановлює, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Це правило слід визначити абсолютно справедливим, адже внаслідок узгодження двох воєвиявлень сторін виникли правовідносини, а відмова від участі у них в односторонньому порядку означає ігнорування волі іншої сторони правочину.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012р. №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Згідно п. 19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб’єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для Замовника певні обов’язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність пп.1,3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Запити й пояснення