Висновок
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду пропозиції учасника ФОП Панащук А.М. установлено порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов’язання за договором від 04.08.2021 року № 227 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 06 серпня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Управління культури Житомирської міської ради (далі - Замовник), тендерна пропозиція учасника ФОП Панащук А.М., протокольне рішення від 23.07.2021 року № 38, повідомлення про намір укласти договір від 23.07.2021 року, договір про закупівлю від 04.08.2021 року № 227.
За результатами аналізу питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасника процедури закупівлі ФОП Панащук А.М. встановлено, що його тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації Замовника.
Так, моніторингом встановлено, що відповідно до пункту 5 розділу ІІІ та пункту 2 Додатку № 2 тендерної документації Замовником встановлено вимогу, що на підтвердження відсутності підстав визначених частиною 2 статті 17 Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен оприлюднити в електронній системі закупівель довідку в довільній формі за підписом уповноваженої особи та печаткою (за наявності), яка містить інформацію про те, що між учасником та замовником раніше не було укладено договорів або про те, що учасник процедури закупівлі виконав свої зобов’язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю та відсутні підстави, що призвели б до його дострокового розірвання, і до застосування санкції у вигляді штрафів та відшкодування збитків не було або довідку з інформацією, яка містить підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.
Поряд з цим, частиною 6 Закону встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, частиною 2 статті 17 Закону.
Проте, на порушення вимог пункту 5 розділу ІІІ та пункту 2 Додатку № 2 тендерної документації та частини 6 статті 17 Закону переможцем торгів ФОП Панащук А.М. у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано вказаних довідок, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону.
Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону, Замовником не відхилено переможця ФОП Панащук А.М., як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.
Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.
Усунення порушень
Звіт замовника від 12.08.2021
ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку про результати моніторингу закупівлі за номером ID: UA-2021-07-05-010191-c Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - ДАСУ) 06 серпня 2021 року розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі процедури закупівель по предмету «Послуги з організації заходів, а саме: KOROLOV AVIA FEST».
Згідно з висновком, ДАСУ встановила порушення пункту 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), внаслідок не відхилення Управлінням культури Житомирської міської ради тендерної пропозиції переможця ФОП Панащук А.М..
Так, у висновку ДАСУ зазначено, що моніторингом встановлено, на порушення вимог пункту 5 розділу ІІІ та пункту 2 Додатку № 2 тендерної документації та частини 6 статті 17 Закону переможцем торгів ФОП Панащук А.М. у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано довідки, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону, внаслідок чого вказана пропозиція відповідно до пункту 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону підлягала до відхилення.
Проте, зі вказаними висновками не можливо погодиться виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст.17 Закону замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
Таким чином,ч. 2 ст.17 Закону передбачено підставу, відповідно до якої у замовника є право, а не обов`язок, відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію такого учасника.
Тобто, законодавець віддає на розсуд замовнику прийняття рішення щодо відхилення тендерної пропозиції такого учасника.
Крім того, звертаємо вашу увагу, що вищевказана довідка, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону, переможцем торгів ФОП Панащук А.М., надана у складі тендерної пропозиції (файл під назвою «02. Довідка про відповідність статті 17 згідно Додатку №2.pdf»), а відтак нами як замовником не порушено вимоги пункту 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону.
Щодо вимоги ДАСУ здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, то як уже зазначалося вище замовником в ході проведення процедури закупівель дотримано вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, а відтак моніторингом не встановлено порушень законодавства у сфері закупівель, як вплинули на результати проведення процедури закупівель та відповідно допущення яких мало б наслідком вжиття заходів щодо їх усунення. Крім того, вважаємо за необхідне зазначити, що згідно з ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту. Тобто, договір може бути розірваний за згодою сторін в будь-який момент, незалежно від наявності чи відсутності порушень зобов`язань однією зі сторін або інших певних обставин. При цьому, законодавством допускається можливість відмови від договору, тобто розірвання договору в односторонньому порядку, виключно у визначених договором або законом випадках. Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Частиною 3 ст. 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. В той же час, вимога ДАСУ є безпідставною, оскільки а ні положеннями цивільного та господарського законодавства, а ні спеціальними нормами Закону України «Про публічнізакупівлі» не передбачено можливості розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку. Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін. Отже, розірвання вказаного договору можливо виключно підписанням додаткової угоди між тими самими сторонами.